Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1 de 10 de Abril de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección n° 4ª

Rollo: 1/99

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO n°

Contra: JOSE ANTONIO A.

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA

En PONTEVEDRA, a diez de abril del dos mil.

Vistas por la SECCION CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, formada por los Magistrados D. Hipólito Hermida Cebreiro (Presidente), D. Antonio Berengua Mosquera y Dª. Begoña García de Andoin Jorquera (Suplente), en el sumario 1/99 dimanante de las Diligencias Previas 5578/98 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Vigo, por el delito de tráfico de drogas, contra D. JOSE ÁNTONIO A. con D.N.I. num....., de 40 años de edad, nacido el 16 de marzo de 1958, hijo de Antonio y de María, natural de Santiago con domicilio en ... en Vigo, declarado solvente en este procedimiento, con antecedentes penales, representado por la procuradora Dª. Patricia Cabido Valladar y bajo la dirección letrada de D. Santiago Castro Pérez. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, como titular de la acusación pública y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Dª. Begoña García de Andoin Jorquera, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 23 de marzo de 2000, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en el sumario instruido con el número 1/99 por el juzgado de Instrucción n° 5 de Vigo, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, y no renunciadas.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de los artículos 368 y 369.3 del CP, acusando como responsable criminalmente del mismo en concepto de autor, al acusado José Antonio A., no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad y solicitó que se condenara a éste a la pena de 10 años de prisión y multa de 12 millones de pesetas, y al pago de las costas procesales.

TERCERO: La defensa del acusado en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, negando que los hechos que se le imputan sean constitutivos de un delito de tráfico de drogas, no siendo responsable en concepto de autor de delito alguno. Ad Cautelam, solicita se aprecie la concurrencia de la eximente completa de intoxicación plena del art. 20.2 del CP o, subsidiariamente, la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1. en relación con el art. 20.2 del CP, o bien esa misma circunstancia como atenuante muy cualificada, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS UNICO: El día 17 de septiembre de 1998, se procedió por miembros de la policía nacional y en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción num. 6 de Vigo, a practicar diligencia de entrada y registro en el domicilio del procesado José Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, sito en la Calle..., en el curso de la cual se ocuparon los siguientes efectos:

      - Un paquete de cocaína que se encontraba en una habitación tipo estudio, encima de un armario con un peso de 467.930 gramos con una pureza de 85,85., con un valor en venta al por menor de 7.541.685 pesetas y un valor total de venta por dosis de 9.802.130 pts.

      - Una báscula de precisión marca TANITA que se encontraba encima de una mesa de ordenador.

Dichas sustancias, que son gravemente perjudiciales para la salud, las tenía el procesado para destinarlas a su transmisión a terceras personas.

El acusado José Carlos, en la fecha de los hechos era consumidor habitual de cocaína, encontrándose sus facultades volitivas notablemente alteradas por la adicción que desde hacía más de diez años tenia.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts 368 y 369.3 del CP. El delito de tenencia de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, es un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto, que por atacar la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone y que requiere para su perfección junto con el elemento objetivo de la tenencia o posesión, el elemento subjetivo o tendencial de que la posesión ha de obedecer a una posterior intención de transmisión total o parcial, gratuita u onerosa a terceros, y este propósito de tráfico, como reitera la jurisprudencia, al residir en la esfera anímica del sujeto, sólo puede ser objeto de prueba indiciaria o circunstancial.

En el presente caso, al acusado se le ocupó cocaína de gran pureza (85,85%), y en cuantía de 467.930 gramos, cantidad que la sala entiende que es prueba suficiente para entender que estaba destinada a su transmisión ulterior, aún cuando el acusado declarase en el juicio oral que dicha cantidad la tenia en su poder porque se la había dejado un amigo de la familia, y que la destinaba al autoconsumo, pues no cabe duda de que se trata de cuantía que rebasa con exceso los límites de un consumo normal (STS. 2 enero 1998, 26 septiembre 1997).

La cantidad que le fue aprehendida al acusado no sólo excede de lo que habitualmente se entiende dirigido al autoconsumo, sino que además constituye cantidad de notoria importancia, al exceder del límite de 120 gr. de cocaína que para aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 369.3, viene siendo fijado por la doctrina jurisprudencia (STS, 5 junio y 22 junio de 1999).

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado José Antonio, con arreglo a los arts. 27 y 28 del CP.

TERCERO.- En cuanto a la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, es reiterada la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las STS 23 de junio 1999 y de 14 julio 1999, que establece que en el tratamiento legal de los efectos, que la drogodependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos tiene sobre la imputabilidad del adicto, se pueden contemplar los siguientes estadios:

      1.-   Un consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Siendo en este caso aplicable el art. 20.1 del CP.

      2.- Los supuestos de toxifrenia que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, teniendo la imputabilidad disminuida pero no anulada, en cuyo caso sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del CP, debiéndose demostrar, normalmente con informes facultativos, el deterioro mental del sujeto al ejecutar e1 hecho ilícito. Y en esta línea argumental señala expresamente la primera de las sentencias mencionadas que "Cuando las drogas son Irak, heroína, o cocaína, su consumo es elevado y se prolonga en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir racionalmente de dichos elementos objetivamente contrastados, que una toxicomanía de tal naturaleza ha tenido que ocasionar un cierto deterioro de las facultades intelecto-volitivas de la persona que, en determinados casos puede haber sido intenso... pudiendo llegar incluso a la eximente incompleta.

3.- Los casos en que la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa, debiéndose probar que efectivamente la drogodependencia produce trastornos en los resortes psíquicos de la persona, apreciándose la atenuante de drogadicción.

En el caso de autos, en el reconocimiento que le fue practicado al acusado durante la instrucción por el médico forense, refirió ser consumidor de cocaína recogiéndose una muestra de orina que tras su análisis posterior dio un resultado positivo al consumo de dicha droga, y en los informes periciales solicitados por la defensa como medio de prueba y admitidos para el acto del juicio oral, refirió igualmente haber probado la cocaína a los 24 años, usándola de forma ocasional y recreativa inicialmente siempre por vía nasal, esnifada, para ir posteriormente aumentando la frecuencia y cantidad del consumo hasta hacerse diario, calificándose por los peritos su dependencia como estructurada - en la medida en que ha podido procurarse sus dosis, siendo capaz de mantener un trabajo estable -, y grave, dada la antigüedad de su consumo (al que ha recurrido de forma habitual a fin de mantener su actividad) y lo incorporado que está a su vida, lo que es corroborado por la declaración de Mercedes, quien convivió con el acusado durante ocho años, y con quien ha tenido dos hijos ayudando económicamente a su sostenimiento, manifestando que ya consumía cuando le conoció y que cuando la relación estaba bastante deteriorada se había vuelto inestable debido al gran consumo de droga al que recurría para poder seguir trabajando.

En el mismo sentido, los testigos propuestos por la defensa y que declararon en el juicio oral, manifestaron conocer al acusado por diversos trabajos que éste les había realizado, viéndolo consumir en varias ocasiones droga, y su actual compañera sentimental, Yolanda, con quien el acusado tiene una niña de cinco meses, corroboró igualmente su carácter de consumidor de droga en gran cantidad.

Los peritos manifestaron igualmente en el juicio oral, estar de acuerdo en que la cocaína es una droga tan dura como la heroína, que a pesar de no provocar un síndrome de abstinencia, provoca una afectación de la voluntad tan grande como la heroína, fijando el grado de afectación de la voluntad, teniendo en cuenta la historia previa y el examen psiquiátrico del acusado, y en escala de 1 a 10, en un ocho y en un nueve.

A la vista de lo actuado en el plenario, en base al informe de los peritos antes mencionado, y acreditado que el consumo de cocaína por el imputado ha sido intenso y se ha prolongado en el tiempo retrospectivamente, se puede inducir de forma racional un notable deterioro de las facultades volitivas de José Antonio a la fecha en que ocurrieron los hechos enjuiciados, apreciándose la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción prevenida en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP.

CUARTO.- Conforme al art. 68 del CP, procede imponer la pena inferior en un grado, sin llegar a imponer la pena mínima, en tanto se considera que los hechos son graves y la cantidad de sustancia aprehendida de notoria importancia.

      QUINTO.- Con arreglo al art. 123 del CP, las costas procesales vienen impuestas por la ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Vistos los preceptos legales sustantivos y de ordenamiento procesal pertinente.

FALLAMOS

CONDENAMOS a José Antonio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas tóxicas de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción prevenida en el art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del CP, a pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con sus accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 5 millones de pesetas.

Se decreta la destrucción de la sustancia intervenida. Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado provisionalmente de libertad por esta causa. El condenado deberá pagar las costas procesales. Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACION ante la Sala 2 del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

      Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltma. Sra. Magistrada-Suplente Dª Begoña García de Andoin Jorquera, en Audiencia Pública de la Sección cuarta en el día de su fecha. Doy fe.