Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1012 de 15 de Octubre de 2002

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00019/2002

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

PONTEVEDRA

C/SALVADOR MORENO, 5-1°

Tfno.: 986-805108 Fax: 986-860534

53025 SENTENCIA, TEXTO LIBRE, PARA DISKETERA

Número de Identificación único: 36000 2 0100594/2002

PONTEVEDRA

CAUSA PENAL

Rollo: 37/01/

Órgano Procedencia: VILAGARCIA 2

Contra: Juan Manuel

Procurador/a: PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ

Abogado/a: MÁXIMO J. PATIÑO RIOS

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PONTEVEDRA, compuesta por los ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

PONTEVEDRA MANUEL ALMENAR BELENGUER LUCIANO VARELA CASTRO MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N°. 19

En PONTEVEDRA, a quince de octubre de dos mil dos.

En la causa n° 37/01, procedente de Juzgado de Instrucción de Vilagarcia 2, por el delito contra la salud pública, tramitada por el procedimiento abreviado y seguido con el n° de rollo 1012/02, contra Juan Manuel , nacido el 11 de agosto de 1967, hijo de Abelardo y de Paula , natural de Vilagarcia, y con domicilio en DIRECCION000 n°. NUM000 Corbillón-Cambados, cuyos antecedentes penales no constan y en libertad por esta causa, representado por el/a Procurador/a D. Pedro Sanjuán Fernández y defendido por el/la letrado/a D. Máximo J. Patiño Rios, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Magistrada DOÑA MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción de Vilagarcia 2 se remitió la causa 37/01 y tras los trámites oportunos se señaló el día 9 de octubre de 2002 para la celebración de la vista.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó su versión de los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368 inciso primero del C. Penal, como responsable en concepto de autor a Juan Manuel , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 3.000 pts con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (Art. 56 CP). Costas. En el acto del Juicio oral modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de modificar la pena, imponiéndole TRES AÑOS de prisión y manteniendo el resto, elevándolas a definitivas.

TERCERO.- La defensa de dicho procesado en sus conclusiones provisionales mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal interesando la libre absolución de su defendido. Alternativamente, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción, procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 3,01 euros, elevadas a definitiva en el acto del juicio oral.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Que sobre las 17,30 horas del día 19 de junio de 2000 Juan Manuel , mayor de edad, con D.N.I NUM001 y sin antecedentes penales, hallándose en la Avda. Méndez Núñez de Villagarcia de Arousa, entregó a Luis Angel un pajita rellena de una sustancia que tras los pertinentes análisis resultó ser de 0,094 grs de heroína a cambio de 1000 pesetas.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- Acusa el Ministerio Fiscal a Juan Manuel de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud tipificado en el Art. 368 inciso primero del C. Penal y debemos declararle absuelto de tal acusación porque los hechos declarados probados no son constitutivos de infracción penal alguna.

Examinadas las diligencias probatorias practicadas en el acto del juicio se concluye que: a) que la sustancia intervenida en una pajita resultó ser heroína con un peso de 0,094 gramos, sin determinar el grado de riqueza según se constata a través del pertinente análisis practicado por la Dependencia provincial, de sanidad; b) a través de la declaración del agente de Policía Nacional n° NUM002 se acredita la venta de la pajita, según pudo presenciar a escasos metros, coincidente en su testimonio con el del comprador Luis Angel en el sentido de que el acusado le entregó, a cambio de mil pesetas, la mencionada sustancia; c) se halló en posesión de Juan Manuel 1000 pesetas y a Luis Angel la sustancia estupefaciente, que les fue intervenida.

SEGUNDO.- Los anteriores hechos así declarados probados podrían ser constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el Art. 368 del C. Penal, si bien por el Ministerio Fiscal se suscita al Tribunal la tendencia que la nueva Jurisprudencia viene sentando en casos como el que nos ocupa, es decir, cuando la sustancia incautada es de ínfima cuantía, en el caso, de 0,094 gramos o de 94 miligramos de heroína, entendiendo que no puede considerarse comprendido en el citado precepto la acción de tráfico cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma, no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, dado que desaparece la antijuridicidad de la conducta.

En efecto, desde la sentencia del T.Supremo de 12 de septiembre de 1994, que a su vez cita ya otra de 16 de septiembre de 1993, en que se reputaron cantidades insignificantes, 40 miligramos y 50 miligramos de heroína en sendas papelinas; la de 28 de octubre de 1996 en relación a 60 miligramos de la misma sustancia; 26 de enero de 1997 relativa a 20 miligramos del mismo estupefaciente; en la de 22 de enero de 1997 en la que se había ocupado 20 miligramos de heroína; en la de 9 de julio de 2001 se refería a 20 miligramos de heroína; en la de 18 de diciembre de 2000 en la que se intervinieron diez papelinas de heroína sin constancia de su peso y pureza; la de 11 de diciembre de 2000 en la que se refiere a 20 miligramos de crack; la de 10 de diciembre de 2000 se refiere a una sola pastilla de Buprex, sin constancia de su peso; hasta la de 11 de mayo de 2002 en la que se habían ocupado 438 miligramos de cocaína con una pureza del 8,4% se viene aplicando la anterior doctrina, es decir que por razón de la cuantía intervenida no puede entenderse que exista conducta antijurídica.

En este sentido el Tribunal Supremo establece la finalidad del delito encuadrado en el art. 344 del Código Penal en la tutela eficaz del bien jurídico colectivo de la salud pública mediante la sanción penal de toda forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas, por lo que se deduce que se debe excluir la tipicidad en aquellos casos en lo que no exista el peligro que caracteriza la acción de estos delitos por lo que faltaría el substrato de antijuricidad del acto (STS 22- 1-97). También se reitera en la de 28 de octubre de 1996 que " si bien es cierto que el tipo recogido en el Art. 344 del Código penal es extraordinariamente abierto ello no obsta -sino que al contrario, impone- al establecimiento de determinadas restricciones fundadas en los principios básicos del ordenamiento Penal. Es la jurisprudencia de esta misma Sala la que desde antiguo ha establecido criterios interpretativos tendentes a limitar la excesiva amplitud con que se describe la conducta típica. Inicialmente a través de la doctrina jurisprudencial de la impunidad de la tenencia o posesión de droga cuando no esté acreditado su destino al tráfico (S.T.S. 31 de Octubre de 1.973 o 28 de Abril de 1.995), dada la atipicidad del autoconsumo. En el caso actual la atipicidad de la conducta enjuiciada se justifica por quedar por debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su insignificancia. El art. 344 del Código Penal sanciona una serie de conductas que tienen como objeto las "drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas" y como bien jurídico protegido la salud pública....el ámbito objetivo del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal". Si el legislador ha considerado que este tipo delictivo constituye un delito contra la salud pública, "es indudable que su voluntad sólo será respetada en la medida en que la rúbrica de la ley no sea soslayada" (S.T.S. Sala 2ª de 27 de mayo de 1.994 o 28 de octubre de 1. 996). En el caso que nos ocupa la conducta enjuiciada queda por debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su insignificancia."

Toda esta doctrina se puede resumir estableciendo que cuando la conducta no es idónea para lesionar ni generar un riesgo mínimamente relevante para el bien jurídico protegido, no existe en ella contenido alguno de antijuricidad material, por lo que no puede ser penalmente sancionada. Es más es la propia Sala 2ª la que se encarga de describir esta Doctrina como un paso más dentro de la labor interpretativa del tipo delictivo y del que previamente había excluido el autoconsumo y el consumo compartido.

Podemos considerar, llegados a este punto, si la cantidad intervenida 94 miligramos de heroína (inferior a la décima parte de un gramo que se cita por ejemplo en la sentencia de 25 de enero de 1996) llega o no a los limites que la Jurisprudencia ha tenido en cuenta para establecer los criterios de "insignificancia", si bien esta Sala - aún sin dejar de plantearse, la inseguridad jurídica que tal Doctrina crea -entiende que aquél parámetro de cantidad inferior a un gramo de heroína si puede comprenderse en la interpretación jurisprudencial de la materia (ya la STS de 1994 se refirió a 90 miligramos en dos papelinas de 40 y 50 miligramos cada una) porque no puede entenderse ni siquiera como idónea para producir los efectos propios de unas dosis normal - desconocemos incluso su grado de pureza -, siendo inferior a una dosis ordinaria. Por ello considerando que la cantidad de sustancia estupefaciente no está comprendida en el ámbito objetivo del tipo penal, "que no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal " (STS 28-10-96) se impone la absolución del acusado al ser su comportamiento inocuo para la potencial creación de riesgo y, por tanto no reunir la cualidad de antijurídica.

Procédase a la devolución del teléfono y cantidad de 1000 pesetas intervenida quienes les resultaron ocupados.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas causadas (Art. 240 LECr).

En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS:

Que debemos absolver y absolvemos a Juan Manuel del delito contra la salud pública del Art. 368 del C. Penal, por el que venía siendo acusado en concepto de autor con declaración de oficio de las costas causadas.

Procédase a la devolución de un teléfono móvil y de 6 euros a quien le fuere intervenida.

Notifíquese la presente resolución al procesado personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer contra ella recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la ultima notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.