Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1084 de 15 de Noviembre de 1999

Fundamentos

SENTENCIA

Núm.

      En la Ciudad de Pontevedra, a quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve.

      Visto por la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de  Pontevedra, integrada por don Hipólito Hermida Cebreiro, Presidente, don Antonio  Berengua Mosquera y don Ángel-Luis Sobrino Blanco, Magistrados, en Juicio Oral y  Público el Procedimiento Abreviado número 1.084/98, dimanante del Procedimiento Abreviado número 2.158/95 del Juzgado de Instrucción número Seis de los de Vigo, seguido, por supuestos delitos de estafa, falsedad e insolvencia punible, contra Carlos, de nacionalidad española, con DNI número ..., nacido en Ourense el día 23 de septiembre de 1938, hijo de Moisés y de Matilde, vecino de Vigo, con domicilio en Cl ..., ..., del que no constan antecedentes penales, cuya solvencia tampoco consta y en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don Miguel Angel Martínez Cabrera y defendido por el Letrado don Arturo Estévez Alvarez; y contra Moisés, de nacionalidad española, con DNI número ..., nacido en La Habana (Cuba) el día 31 de julio de 1.936, hijo de Moisés y de Matilde, vecino de Murcia, con domicilio en Avda. ..., ..., del que no constan antecedentes penales, cuya solvencia tampoco consta, y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora doña María Belén Álvarez Sánchez y defendido por el Letrado don Miguel Juan Sánchez; siendo parte acusadora, el Acusador Particular Vicente, con DNI ..., mayor de edad, casado, industrial y vecino de Alcobendas ..., con domicilio en ..., ..., representado por el Procurador don Daniel Rivas Gandasegui y defendido por el Letrado don Lorenzo Sánchez Leíra; habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal, representado por don Manuel Rubido Velasco; y siendo Ponente el Magistrado don Ángel-Luis Sobrino Blanco, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

I.- ANTECEDENTES DE HECHO:

PRIMERO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de Autos como constitutivos de los siguientes delitos: a) ESTAFA previsto en el artículo 248 del Código Penal o alternativamente APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del mismo Cuerpo Legal b) FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto en el artículo 392 del Código Penal c) INSOLVENCIA PUNIBLE del artículo 257- 1º y 2º del mismo Texto Legal. Todo ello con el carácter de, delito continuado del artículo 74 del vigente Código Penal. Estimando como responsables de los mismos, en concepto de autores, a los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se les impusiera a cada uno de ellos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 73, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y  MULTA de 10 meses a razón de 50.000 Ptas., conforme al artículo 50-4º del Código Penal, condenándoles, asimismo, al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular, y a que abonen a Vicente, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos, la suma de 50.000.000 ptas

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, alegó que los hechos no eran constitutivos de ilícito penal alguno, interesando la libre absolución de los acusados-

TERCERO.- Las defensas de los acusados, en igual trámite de calificación definitiva. estimaron, asimismo, que los hechos no eran constitutivos de los delitos que se les imputan, solicitando su libre absolución.

II.- HECHOS PROBADOS:

      Del resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento, de forma expresa y terminante, se declara probado:

      1º, Que por escritura pública de fecha 9 de mayo de 1975, otorgada ante el Notario de Madrid Don José Antonio, como sustituto y para el protocolo del de la misma residencia don Alberto, y con el número 2.501 de su protocolo, se constituyó la entidad "I.N.G. S.A. », cuyo domicilio social se fijó en la ciudad de Vigo, dando comienzo a sus operaciones el día primero de julio del mismo año.

      2º.- Que la expresada sociedad fue constituida por Moisés , Camilo, Carlos  y Vicente , suscribiendo cada uno de ellos, el 25 % del capital social.

      3º.- Que en la propia escritura fundacional se delegaron en Carlos , todas y cada una de las facultades que los Estatutos sociales atribuyen al Consejo de Administración, excepto las expresamente prohibidas por la Ley. Delegación que fue nuevamente realizada en la Junta General de Socios celebrada con fecha 11 de abril de 1983, en la que se delega el Consejero Carlos  la totalidad de las atribuciones que los estatutos sociales asignan al propio Consejo de Administración, sin otra excepción que aquellas indelegable por la Ley, relativas a la presentación de balances y rendición de cuentas.

      4º.- Que como consecuencia de las buenas relaciones existentes entre los socios, y como quiera que el único de éstos que tenía su domicilio en la Ciudad de Vigo era Carlos  -pues los socios Camilo  y Vicente  tenían su domicilio en Madrid, y Moisés  en Murcia-, la gestión de la sociedad vino siendo realizada, en exclusiva, por el referido Carlos , con el consentimiento expreso o tácito de los demás socios.

      5º.- Que en el año 1988, y como consecuencia de la adquisición por Carlos  de su participación a Camilo , la sociedad quedó integrada por el referido Carlos  -con una participación del 50%- y por Moisés  y Vicente  -con una participación, cada uno de ellos, del 25 %-.

      6º - Que en fecha 3 de marzo de 1988 se celebró Junta Universal de Accionistas, cuyos acuerdos fueron declarados nulos, por Sentencia firme de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1994; por haber concurrido únicamente a dicha Junta el socio Carlos .

      7º - Que el socio Vicente  formuló denuncia ante los Juzgados de Instrucción de Vigo, el 23 de febrero de 1993, contra Carlos , por un presunto delito de falsedad en documento mercantil, al hacer constar en el Acta de la Junta de la Sociedad celebrada en fecha 3 de marzo de 1988, la presencia de todos los socios, y la adopción por unanimidad de los mismos, de los acuerdos en ella adoptados. Denuncia que dio lugar al Procedimiento Abreviado 708/93 del Juzgado de lo Penal número Uno de los de Vigo, que concluyó por sentencia absolutoria de fecha 26 de octubre de 1.994.

      8º.- Que como consecuencia de las dificultades económicas por las que atravesaba la empresa, se procedió a diversas ampliaciones de capital que alteraron del porcentaje de participación social de los socios, y a la constitución de diversas hipotecas sobre el local de la sociedad sito en la calle ... -esquina a la ... de Vigo-.

      9 - Que al no mejorar la situación económica y financiera de la empresa, se dio lugar a la ejecución judicial de una de las hipotecas constituidas sobre el local de la entidad "I.N.G. S.A. », en virtud del juicio ejecutivo número 558/95 del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Vigo, en el que se adjudicó el expresado local a la entidad mercantil "C.P.H. S.A. ».

 III.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos de ninguno de los delitos por los que se ha dirigido acusación contra los acusados Carlos y Moisés .

      En primer lugar, no son constitutivos del delito de ESTAFA tipificado en el artículo 248 del Código Penal, ya que no concurren los elementos configuradores de dicha figura delictiva. Elementos configuradores que se sintetizan, como cabe inferir, entre otras, de las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1990 ó de 24 de marzo de 1992, en: 1º.- La existencia de un engaño precedente o concurrente. Requisito que constituye la ratio essendi, la espina dorsal, factor nuclear o alma y sustancia de la figura delictiva, y que se concibe como cualquier ardid o artificio, fruto del ingenio falaz o maquinador del sujeto activo, realizado con ánimo de lucro, esto es, con afán de enriquecerse, bien a sí mismo, bien a un tercero. 2º.- Que el engaño sea suficiente, proporcional y abstractamente idóneo para originar o producir un error esencial en el sujeto pasivo. 3º.- Que este error sufrido por el sujeto pasivo, y derivado de la falsa representación suscitada en él por el montaje elaborado por el sujeto activo, determine que aquél efectúe, un acto de disposición o de desplazamiento patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio, o daño patrimonial, para el disponente o un tercero.

      Y en el presente caso, no aparece justificado que se hubiere realizado por alguna persona acto de desplazamiento patrimonial alguno, originado por un ardid o artificio ideado y elaborado por los acusados o por alguno de ellos. Por un lado, la constitución de la sociedad "I.N.G. S.A. " fue un acto voluntario de todos los socios fundadores -el propio acusador particular reconoce: su condición de "socio" de dicha entidad, que "concurrió a las reuniones siempre que fue convocado con tal finalidad", y que "Moisés [ .. ] le comentaba de palabra como iban las cosas"-, por lo que el desembolso de su participación en el capital social de la entidad "I.N.G. S.A. ", no podía, en modo alguno, venir determinado por maquinación de alguna de los acusados. Por otro lado, la Certificación del Registro Mercantil de Pontevedra obrante a los folios 182 a 230 pone de manifiesto que el acusado Carlos  tenía delegadas, ya en la propia escritura fundacional de la sociedad, todas las facultades que los Estatutos Sociales atribuían al Consejo de Administración -entre las que se encontraban conforme al artículo 29-VI de los Estatutos sociales las facultades de " .. comprar, vender, arrendar, hipotecar, gravar, pignorar, ceder, dar, recibir, adquirir y transferir toda clase de bienes, incluso inmuebles... »-; delegación que le fue reiterada en la Junta General de Socios de 11 de abril de 1.983, "sin otra excepción que aquellas indelegables por Ley, relativas a la presentación de balances y rendición de cuentas... » (Inscripción 4ª ). Asimismo, los actos de disposición realizados sobre el local propiedad de la sociedad sito en la calle ... de Vigo, encuentran plena justificación en la dificil situación económica y financiera de la empresa -la cual se infiere de los documentos obrantes a los folios 106 a 136-, sin que exista prueba alguna del carácter ficticio o simulado de esa dificultosa situación económica. Y finalmente, la ya mencionada Certificación del Registro Mercantil de Pontevedra pone, igualmente, de manifiesto que las diversas ampliaciones de capital fueron realizadas con la publicidad legalmente establecida. Por lo que, tampoco cabe apreciar que la realización de tales actos venga motivada por maquinación o engaño de tipo alguno, por parte de alguno de los acusados.

SEGUNDO.- En segundo lugar, tampoco son constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 del Código Penal, por cuanto, de igual modo, no se ha acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos para la apreciación de tal figura delictiva. A saber, como pone de manifiesto la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 1990 a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial; b) Que el título en cuya virtud haya sido adquirida la posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) Un acto de disposición de la cosa, de carácter dominical, que suponga no sólo la ruptura de los límites contractuales que se impusieron a la posesión, sino también la mutación unilateral de ésta en plena y. definitiva incorporación al patrimonio del detentador; y d) Un elemento subjetivo, indistintamente llamada ánimo de lucro, apropiación o defraudación o también "animus rem sibi habendi que se resume, en último análisis, en la conciencia y voluntad de disponer de la cosa como propia.

      Y en el presente caso, no aparece justificado que los acusados o alguno de ellos, se hubiere apropiado -hubiere incorporado a su propio patrimonio- bien o activo patrimonial de algún tipo, perteneciente a un tercero; pues no se ha acreditado que los acusados -o alguno de ellos- se hubieren apropiado de beneficios de la sociedad en proporción superior a la que correspondería a su participación en ella -de hecho no se ha justificado, siquiera, la existencia y la cuantificación de tales posibles beneficios-, ni tampoco que se hubieren apropiado de activo patrimonial alguno de la entidad, ni directamente, ni por persona interpuesta.

TERCERO.- En tercer lugar, tampoco son constitutivos de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, previsto en el artículo 392 del Código Penal. No sólo porque así lo entendió, al menos respecto al Acta de la Junta de 3 de marzo de 1988, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de los de Vigo en fecha 26 de octubre de 1994 -lo que hace innecesario, al impedirlo por otra parte, el efecto de la cosa juzgada y el Principio Non bis in idem, cualquier otro tipo de razonamiento o comentario al efecto-, sino porque tampoco se ha acreditado, en relación con las demás Actas de las Juntas de la Sociedad -por otra parte, no detalladas o concretadas por la acusación- la concurrencia de los elementos constitutivos del delito en cuestión. Esto es, como puso de manifiesto la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1994 a) La existencia de una mutación de la verdad ideológica o material en alguna de las formas enumeradas en el tipo penal; b) Que en cambio recaiga sobre extremos esenciales del documento, con entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico -no siendo suficiente la inveracidad sobre extremos inocuos, inanes o intranscendentes-; y c) La conciencia en el agente de la mulatio veritalis o voluntad o propósito de alterar la verdad con conciencia de su ilicitud, para trastocar así los efectos del documento. Y ello, porque, respecto a las Actas relativas a las Juntas celebradas con posterioridad a la de 3 de marzo de 1988 (folios 73 a 98) -en ninguna de las cuales figura como concurrente el Acusador Particular, Vicente  o el acusado Moisés - no se ha justificado que contengan mutación de la verdad alguna, bien haciendo constar la concurrencia a las mismas de personas que no lo hicieron, bien haciendo constar la adopción de acuerdos que no se adoptaron. Y, porque respecto a las Actas relativas a las Juntas celebradas con anterioridad a la de 3 de marzo de 1988 (folios 61 a 70) -en las que no se identifica personalmente a los asistentes, sino que simplemente se hace constar que está presente la mayoría del capital social- tampoco se ha justificado que no hubiere concurrido aquella mayoría del capital social -bien de forma directa o mediante representación de algún tipo.-, o que los acuerdos que se recogen en las mismas como adoptados, no lo hubieren sido.

CUARTO.- Finalmente, tampoco son constitutivos de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE del artículo 257-1º y 2º del vigente Código Penal, por cuanto, de igual modo, tampoco se ha justificado la concurrencia de los elementos necesarios para la apreciación de tal figura delictiva, tal como se vienen exigiendo por la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como puso de manifiesto, entre otras, la Sentencia de 8 de octubre de 1993. Esto es: a) la existencia de uno o más créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes y reales, y de ordinario vencidos, líquidos y exigibles; b) un elemento dinámico o de la actividad, consistente en destruir u ocultar su activo, real o ficticiamente, c) un elemento tendencia], finalístico o dolo específico de defraudar las expectativas legítimas generadas en el acreedor de poder cobrar sus créditos; y d) que como consecuencia de las maniobras torticeras y defraudatorias devenga el deudor total o parcialmente insolvente o experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su acerbo patrimonial imposibilitando o dificultando el cobro de sus créditos a los acreedores. Y en el presente caso, es claro que ninguno de tales elementos se ha justificado como concurrente en alguno de los acusados.

QUINTO.- Por consiguiente, es procedente la libre absolución de los acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y con declaración de oficio de las costas causadas, al no apreciarse temeridad o mala fe en la acusación particular, de conformidad con lo establecido por los artículos 239 y 240 de la Ley del enjuiciamiento Criminal.

- IV -

      Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

FALLAMOS:

      Que debemos absolver como absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables, a los acusados Carlos  y Moisés  de los delitos por los que venían acusados por la Acusación Particular en esta causa, declarando de oficio las costas causadas.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares acordadas en la causa.

      Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles las indicaciones a que se refiere el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

      Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandarnos y firmarnos.-

PUBLICACION. La anterior sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, don Ángel-Luis Sobrino Blanco, hallándose celebrando audiencia pública esta Sección en el día de su fecha.

      Pontevedra, a quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve. Doy- fe.