Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 543/2013 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00188/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

Domicilio: ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf: 986.80.51.19

Fax: 986.80.51.14

RP 71/2013 (Interno)

Modelo: 213100

N.I.G.: 36017 41 2 2008 0101143

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000543 /2013-I-

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000371 /2012

RECURRENTE: Marcos

Procurador/a: MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO

Letrado/a: MYRIAM GOMEZ ANDRES

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL FISCAL, CONSTRUCCIONES CONSTENLA VEA SL

Procurador/a: CARLOS VILA CRESPO

Letrado/a: JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA

SENTENCIA Nº 188

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ILMO/AS SR./SRAS

Presidente:

D. JOSÉ JUAN RAMÓN BARREIRO PRADO

Magistradas

DÑA. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

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En PONTEVEDRA, a veintiséis de Junio de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO, en representación de Marcos , contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000371 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados CONSTRUCCIONES CONSTENLA VEA SL , representado por el Procurador CARLOS VILA CRESPO y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. ROSARIO CIMADEVILA CEA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cuatro de Febrero de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENERA Y CONDENO a Marcos , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documentos mercantil en concurso medial con una delito de estafa en grado de tentativa, a las penas de un año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y nueve meses multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Con imposición de costas.' Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Probado y así se declara que el acusado, Marcos , mayor de edad, con ánimo de faltar al principio de la fe pública mercantil y de causar un perjuicio económico a un tercero, puso de su puño y letra una firma que imitaba la firma del administrador único de la sociedad 'Construcciones Constenla Vea SL', Anton , en el acepto de la letra de cambio que se libró por la empresa 'Aluminios Salnés SL', de la que eran administradores solidarios el acusado y Ezequias , el día quince de noviembre de dos mil siete por un importe de 22.013 euros con fecha de vencimiento el doce de abril de dos mil ocho, en la que se hacía constar como librado 'Construcciones Constenla Vea SL' y como domicilio de pago del importe de la letra el número de cuenta corriente abierta en la entidad Caixanova a nombre de ésta última entidad.

El acusado, Marcos o una persona de la empresa 'Aluminios Salnés Sl' actuando en su nombre y por su cuenta, intentó cobrar el importe de esta letra de cambio unos dos días después de su vencimiento, en la sucursal de la entidad Caixanova donde tenía cuenta abierta la entidad 'Construcciones Constenla Vea SL', donde no se atendió dicha solicitud ya que al ser informado Anton les indicó que no había firmado la misma.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación .



CUARTO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, pasaron a la Magistrada-Ponente para la resolución del recurso de apelación previa deliberación de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado recurre en apelación la sentencia del Juzgado de lo Penal número Tres de los de Pontevedra que le condena como autor de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa en grado de tentativa.

Alega como motivos de impugnación: Incongruencia de la sentencia por ausencia de pronunciamiento y motivación para descartar el testimonio de varios testigos que han declarado en plenario a instancia del acusado, en concreto de los testigos Ezequias , Margarita , Jose Antonio y Alfredo . Inexistencia de prueba acerca de que la firma del acepto de la letra de cambio hubiera sido puesta por el recurrente, falta de rigor e insuficiencia del informe pericial caligráfico. Nulidad del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y del auto de apertura de juicio oral por falta de notificación del primero al Letrado del acusado, impidiendo la acumulación en tiempo de las Diligencias Previas que por hechos análogos relativos a otras tres letras de cambio se siguen en el Juzgado de Instrucción de Cambados. Concluye interesando la revocación de la sentencia de instancia y la libre absolución del recurrente.

En cuanto a la alegada incongruencia de la sentencia por ausencia de pronunciamiento y motivación para descartar el testimonio de varios testigos de descargo, ciertamente la sentencia de instancia omite exteriorizar valoración alguna de los testimonios ofrecidos por dichos testigos, Ezequias , Margarita , Jose Antonio y Alfredo del acusado. En la jurisprudencia del TS, por todas STS Penal sección 1 del 29 de Marzo del 2012 ( ROJ: STS 2488/2012 ) se dic respecto a esta cuestión que ['..- el deber de motivación no está cumplido cuando solo se valora la prueba de cargo, decidiéndose por la retroacción del procedimiento para ordenar el dictado de una nueva sentencia en la instancia ( STS de 3 de marzo de 2010, resolviendo el recurso 186/2009 ).

En el mismo sentido de estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, y no el de presunción de inocencia, cuando se prescinde de la valoración de pruebas de descargo, la STS1320/2011 de 9 de diciembre ,ratificando lo dicho en la de 3 de mayo de 2006, por considerar que la parte que propuso ese medio de prueba, prescindido en la argumentación judicial, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva , la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos. Y se reitera lo dicho en otras Sentencias como la 2027/2001 de 19 de noviembre , en el mismo sentido, por más que la exigencia se matice según se trate de prueba directa o indiciaria, o se advierta que ello no equivale a que se hayan de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( STS 258/2010 de 12 de marzo ). En igual sentido el Tribunal Constitucional en Sentencias 148/2009 de 15 Junio y 187/2006 de 19 de junio .

Esa doctrina venía siendo acogida entre otras sentencias recientes de esta Sala Segunda en las 1272/2011 de 24 de noviembre y las por ella citadas 1016/2011 de 30 de septiembre ; 973/2011 de 20 de septiembre y 258/2010 de 12 de marzo '] Y resolviendo el caso concreto que la citada STS analiza, concluye: ['Bastaría lo dicho para desestimar la pretensión de sentencia absolutoria bajo la argumentación del motivo que estamos examinando. Pero tampoco cabría acceder desde la alegación de vulneración de la presunción de inocencia. Y ello en la medida que esos medios de prueba invocados en el recurso no alcanzan a suscitar la duda razonable representada por la aceptación de la tesis de la defensa afirmando que la actuación del recurrente se amparaba en el consentimiento de los querellantes'(..)] Pues bien, lo mismo sucede en el presente caso. Desde la perspectiva del derecho a una tutela judicial efectiva, no cabe el pronunciamiento absolutorio que la recurrente interesa por falta de valoración de la prueba de descargo, sería en su caso, una nulidad de la sentencia de instancia que la apelante no interesa.

Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, la omisión denunciada tampoco infringe éste pues los testimonios referidos no suscitan la duda razonable acerca de que el Sr. Anton hubiera aceptado y firmado el acepto de la cambial objeto de enjuiciamiento; firma que éste niega.

Es evidente que la juez a quo no confirió verosimilitud a dichas manifestaciones dirigidas a sustentar la tesis de la defensa de que la letra respondía a las denominadas 'letras de complacencia, o de favor ' y que había sido aceptada por el denunciante representante legal de Construcciones Constenla Vea S.L y así resulta del párrafo décimo del fundamento de derecho Primero de la sentencia impugnada, que niega la verosimilitud de tal versión, sobre la base de su negación por parte del representante de Construcciones Constenla, de la inexistencia de una relación de confianza entre las partes que apenas tenían relaciones comerciales como admite el propio acusado y de que no aportaba ventaja o contraprestación alguna para el librado Construcciones Constenla Vea S.L Este argumento es razonable y bastante para descartar la credibilidad de los testigos, todos ellos trabajadores de la empresa del acusado, incluida su esposa Margarita y que se contradijeron en sus manifestaciones, así como con las del propio acusado que los propuso. En este sentido negaron que la empresa Jorma Cambados SL -en el mismo sentido quien fue representante legal de ésta- hubiera facilitado su nombre como intermediaria en pagos entre Aluminios Salnés y Construcciones Constenla Vea S.L.

Los indicios existentes acerca de que Construcciones Constenla no intervino en la aceptación de la letra de cambio objeto de este proceso son múltiples y concluyentes: el informe emitido por la perito Sra. Rita (folios 132-146) que ratificó y aclaró en acto de juicio oral afirmando sin género de dudas que el acusado cubrió el importe en números de la cambial controvertida y que a su juicio, también le pertenece la firma del acepto, si bien esto último tiene la única reserva de que la pericia fue realizada sobre una fotocopia, pero afirma que tiene una fuerte convicción por darse en dicha firma coincidencia de rasgos espontáneos con el cuerpo de escritura del acusado y asimismo con la firma que obra en la propia letra como librador. El acusado admitió que él cubrió en la cambial tanto el importe en números como la firma del librador. Partiendo de las conclusiones del informe pericial, el acusado no logró acreditar que la cambial respondiera a una letra de favor aceptada por Construcciones Constenla Vea S.L.

No existían relaciones comerciales entre dichas empresas -sus propios testigos las negaron- ni una especial relación de confianza. Tampoco se conoce qué beneficio o contraprestación obtenía Construcciones Constenla Vea S.L por prestarse a la posible comisión de un ilícito penal, sabiendo además de una situación de dificultad de liquidez por parte de Aluminios Salnés, según manifestó el propio acusado, que la llevaba a recurrir a este sistema para procurarse apariencia de solvencia ante la negativa de crédito por parte de los bancos.

Resulta incongruente que de ser cierta la tesis de la defensa el denunciante no se pusiera en contacto con el acusado antes de rechazar la letra y finalmente, no resulta creíble que en ocasión anterior Aluminios Salnes hubiera adelantado el dinero del importe de otra letra de favor a Construcciones Constenla, -nada menos que 10.500 euros-, sin poder aportar recibo alguno de ese pago, porque no lo habría reclamado. Tampoco puede reprochar el que la pericia tuviera lugar sobre una fotocopia pues según certificación bancaria (folio 79) el original fue devuelto al propio recurrente quien no lo presentó a lo largo de la instrucción de la presente causa, aparte de que la jurisprudencia del TS reconoce validez a las pericias sobre fotocopias (entre otras STS STS, Penal sección 1 del 21 de Mayo del 2013 ( ROJ: STS 3003/2013 ) ( SSTS. 1450/99 de 18.11 , 1296/2003 de 8.10 etc) En definitiva, sus alegaciones dirigidas a involucrar a la querellante en una operativa rayana en la ilicitud punible, carecen de sustrato documental y de suficiencia probatoria que las dote de verosimilitud.

Como tiene dicho el TS respecto a las letras de favor STS, Penal sección 1 del 26 de Julio del 2011 ( ROJ: STS 5339/2011 ), STS Peanl Sección 1 123/2007 de 20 de febrero entre otras, [ ' ...en principio, la emisión de una letra de favor no es una acción delictiva, ni el hecho de que el efecto cambiario no esté relacionado con un concreto negocio jurídico del que sea consecuencia, criminaliza dicha acción, toda vez que este tipo de documentos es frecuentemente utilizado en el tráfico mercantil como instrumento para obtener la inmediata liquidez que se necesita en un momento dado. La acción será ilícita cuando la emisión del efecto se realice con la conciencia de que al llegar el vencimiento, la letra no será abonada por el librado o el aceptante, convirtiéndose entonces el documento en el mecanismo engañoso y falaz para obtener el descuento del importe que figura en el mismo y defraudando en esa cantidad al banco que descuenta el efecto. Esa malicia o ánimo defraudatorio en el uso de una letra de cambio de favor, será manifiesta en los casos en los que el documento haya sido falsificado suponiendo la intervención en el mismo de personas que no lo han hecho, sobre todo el de aquélla (aceptante) sobre el que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago. Pero también, como se dice, cuando no existiendo falsificación, las personas realmente intervinientes que figuran en el documento, actúan con el conocimiento y voluntad de que, llegado el momento de satisfacer el pago por la letra previamente descontada éste no tendrá lugar '].

Pretende también la parte apelante que sea declarada la nulidad del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado y del auto de apertura de juicio oral por falta de notificación del primero al Letrado del acusado, impidiendo la acumulación en tiempo de las Diligencias Previas que por hechos análogos relativos a otras tres letras de cambio se siguen en el Juzgado de Instrucción de Cambados.

El recurso no puede prosperar. El auto fue notificado al propio imputado el 24-10-2011 por tanto pudo ser recurrido por su defensa Letrada que a efectos de la notificación a ésta, incumplió por su parte la carga que le impone el artículo 768 LECr al disponer: 'Hasta entonces cumplirá el abogado el deber de señalamiento de domicilio a efectos de notificaciones y traslados de documentos'. Por tanto no existe causa de nulidad de actuaciones ni indefensión imputable a la actuación del órgano jurisdiccional.



SEGUNDO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada sin que existan méritos para un pronunciamiento en costas de la apelación.

Fallo

FALLAMOS Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcos , contra Sentencia dictada con fecha cuatro de Febrero de dos mil trece en el Procedimiento PA : 0000371 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 003 de la referencia, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin hacer pronunciamiento en las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.