Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 27/2013 de 12 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00029/2013

Rollo: 0000027 /2013

Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CAMBADOS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000953 /2008

SENTENCIA

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA

Magistradas

Dª. NÉLIDA CID GUEDE

Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR

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En PONTEVEDRA, a doce de Julio de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000027 /2013 , procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000953 /2008, del XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CAMBADOS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SOBRE SUSTANCIAS NO CIVAS PARA LA SALUD, contra Nemesio NIE NUM000 , nacido el NUM001 /1052 en Bogota (COLOMBIA), HIJO DE Martin y Ana, con domicilio en AVENIDA000 NUM002 - NUM003 , Madrid, representado por el Procurador FERNANDO GUILLAN PEDREIRA y defendido por el Letrado D. LUIS PARRAGA SANCHEZ. Alejandra DNI NUM004 , nacida el NUM005 /1073 en Venadillo (COLOMBIA), hija de Jesús Antonio y de María Inés, con domicilio en AVENIDA000 NUM002 - NUM003 , Madrid representado por el Procurador FERNANDO GUILLAN PEDREIRA y defendido por el Letrado D. LUIS PARRAGA SANCHEZ. Anton , DNI NUM006 , nacido el NUM007 /1969 en Villagarcia de Arosa(PONTEVEDRA), hijo de José Luis y de Dolores Natividad, con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM008 - NUM009 , Vigo (Pontevedra) representado por el Procurador JESUS MARTINEZ MELON y defendido por el Letrado GUSTAVO LOPEZ MUÑOZ LARRAZ. Everardo DNI NUM010 , nacido el NUM011 /1960 en Colombia, hijo de Luis Eduardo y Carmenza, con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM012 , NUM013 , Madrid, representado por el Procurador, MIGUEL ANGEL PALACIOS PALACIOS y defendido por el Letrado D. CARLOS PINEDA SALIDO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, retira la acusación respecto de Alejandra y califica los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia de los artículos 368 primero inciso y 369.1.5. del Código Penal de los que son autores, los acusados, concurriendo la circunstancia de agravante de reincidencia en Anton y en Everardo la atenuante de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del Código Penal , y concurriendo en los tres acusados la atenuante simple de dilaciones indebidas, solicitando se impusiera las siguientes penas; a Everardo , 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 20.000.000 euros con un responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de una semana. A Anton y Nemesio , nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 40.000.000 euros. Comiso de las sustancias, efectos e instrumentos del delito y pago de las costas del procedimiento.



TERCERO.- Por las defensas de los acusados se solicitó la libre absolución de sus patrocinados al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Desde finales de 1997 y a lo largo del 2008, Anton , mayor de edad con antecedentes penales, por haber sido condenado por sentencia de 10 de Enero de 2005 , firme el 27 de Enero de 2006 , de la Sección Tercera de La Audiencia Nacional, Nemesio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, también conocido por Everardo y Sudamericano1 y Everardo , el 'odontólogo' se concertaron para realizar gestiones encaminadas al transporte de cocaína en un contenedor, en un barco de línea regular y sin escalas, desde un país sudamericano con destino al puerto de Marin.

El 22 de Julio de 2008, el acusado Everardo fue informado por sus contactos en Sudamérica que la droga había sido cargada en el barco Amanda de la compañía CCNI con destino para su descarga en el puerto de Marin, transmitiendo la información a los coacusados.

El 19 de Agosto de 2008 el barco Amanda llegó al puerto de Marin y fue intervenido en este puerto y la droga se ocupó en la parte superior del contenedor CNIU 2460750.

La droga debidamente analizada resultó ser cocaína en cantidad de 275,16 Kgrs con una riqueza del 73,48% con un importe en el mercado ilícito de 11.985.659 ?.

Fundamentos

PRIMERO.- De acuerdo con el artículo 786.2 se plantearon por las partes las siguientes cuestiones de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

Por la defensa del acusado Anton se alega la nulidad por falta de notificación del auto de 16 de Marzo de 2012 de transformación de sumario ordinario en diligencias previas de procedimiento abreviado, folios 4322-4323, pero esta alegación debe desestimarse porque esto ocurrió por razón de la modificación de las penas por la L.O 5/2010 de reforma del Código penal, de modo que se siguen las normas del procedimiento abreviado conforme al artículo 760 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en su momento se dicta la resolución del artículo 779.4ª que es al auto de seguimiento del procedimiento abreviado con cierre de la fase instructora, de modo que lo alegado es el mero cambio de procedimiento,por razones legales beneficiosas, que en modo alguno produce indefensión, pues además pudo y tuvo la defensa ocasión de impugnar en la instancia el mencionado auto, pues fue notificado a los procuradores, STS 30 de Mayo de 1994 , 29 de Marzo de 2001 .



SEGUNDO.- Por la defensa de Nemesio , se peticiona la nulidad de actuaciones a partir del auto de 14 de Marzo de 2008, dictado en el seno de las diligencias previas nº 1125/2007 pues se alega que se intervino su teléfono conculcando el artículo 18.3 de La Constitución , con vulneración de derechos fundamentales y por tanto con la consecuencia de la nulidad de toda la prueba por su conexión.

Al respecto se observa que en el auto referido de 14 de Marzo se acuerda la intervención del teléfono NUM014 de Nemesio a la sazón identificado como Sudamericano 1 como pide el SVA, en el oficio de 12 de Marzo de 2008, folio 367, y si bien es cierto que se pidió por oficio anterior de 11 de Febrero de 2008, se estima, que aunque no se acordase por auto de 20 de febrero, nada impide que se vuelva a pedir y se acuerde por el auto comentado de 14 de Marzo de 2008, a los pocos días, porque la autorización entra en el ámbito del control judicial que examina las peticiones y que debe razonar la intervención pero no aquello que no entraña gravamen.

Se debe considerar que por auto de 17 de Diciembre de 2008 se acuerda traer de las diligencias previas nº 1125/2007 cumplido testimonio a las presentes diligencias nº 953/2008, pues esto aparece justificado por la investigación judicial anterior del acusado Anton porque su actividad se centra en la consecución de la entrada de un cargamento de cocaína a través del puerto de Marin con los contactos con que cuenta.

Por eso la intervención del teléfono se apoya en comunicaciones de Anton y Nemesio considerado este como un contacto para obtener la entrada de estupefacciones en Marin y no como quiere hacerse ver por la defensa como una persona intranscendente para la causa, que el 24 de Diciembre de 2007, folios 315-317 y el 27 de Diciembre de 2007,folio 318, departió sin más relevancia con Anton para felicitarle las navidades y comentar el fallecimiento del padre de Anton , pues nada de esto se explica entre quienes no median lazos de familia ,amistad o laborales, pues lo cierto es que al final ya se trata de otro asunto con lenguaje críptico, con referencia a mensajes que es el medio usual de comunicarse, y se planea un encuentro en Puebla de Sanabria, y luego con llamada para comer el 29. Es en realidad un paso importante de contactos entre ambos.



TERCERO.- Por lo que se refiera a Everardo se observa que lejos de lo que se alega, es lo cierto que el auto de 16 de Abril de 2008, folio 557, no acordó la intervención del teléfono, pues el mandamiento folio 584 acuerda que se informe sobre la titularidad y llamadas recibidas y efectuadas por haber acordado la intervención que no 'escuchas', de modo que lo que se hace es la comprobación del tránsito de llamadas y realmente se acuerda la intervención del teléfono NUM015 por auto de 5 de Mayo de 2008, folio 601.

En consecuencia se desestima la nulidad de las intervenciones telefónicas y por eso la nulidad de actuaciones pretendida.

Por demás se observa que las resoluciones dictadas se ajustan con fidelidad a La Constitución y a la legalidad que la desarrolla, con la evaluación ex ante y por tanto con independencia del resultado, y habida cuenta que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios, SSTS 27 de Noviembre de 1998 , 30 de Septiembre de 1999 , 25 de Octubre de 2002 .



CUARTO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369 5ª del Código Penal del que son autores los acusados Anton , Nemesio y Everardo que asumió los hechos que se le imputan .El Ministerio Fiscal retiró la acusación contra Alejandra .

El Tribunal que preside el juicio, observa que el acusado Anton , mayor de edad, con antecedentes penales, dice que nunca tuvo relación de negocio con el acusado Nemesio ni con el acusado Everardo , que él no se dedicó a rutas de barcos o navieras. El Tribunal observa que el acusado Nemesio dice que conoció a Anton con ocasión de que este buscaba piso para su padre y a Everardo por la clínica odontológica y que no hablaba de barcos porque no tiene relación con ellos.



QUINTO.- El acusado Everardo asumió los hechos relatados por el Ministerio Fiscal.

En el acto del juicio reconoció haber tenido conversaciones con Nemesio desde Mayo de 2008 a Agosto de 2008, concretamente relativas a traer estupefaciente, y en este sentido el 13 de Mayo de 2008 tiene una conversación telefónica con Nemesio en la que se habla de un barco y Nemesio le dice que habló con el chico y Everardo dijo que el chico era Anton y que es la persona sentada como acusado, y el 15 de mayo recibe otra llamada de Nemesio y comentan la justificación de los contactos colombianos de las dificultades de hacer la carga y el 16 de Mayo le transmite Nemesio que le ha dado la justificación de los contactos para hacer la carga al chico, Anton , el 18 de Julio el acusado Everardo recibe una llamada de un contacto referida a los días en que podía hacerse la carga y el 22 de Julio el acusado Everardo vuelve a recibir una llamada de un teléfono ubicado en Sudamérica que se refiere al buque Amanda y el 23 de Julio el acusado Everardo refiere ser cierta la reunión en el Palacio de Hielo de Madrid con Anton y con Nemesio ,y el 24 de Julio el acusado Everardo vuelve a comentar con el contacto sudamericano el transporte significando el acusado que lo importante era que tardara 15 o 17 dias al puerto de Marin y asimismo el acusado admite que Anton aseguraba la salida de la carga del puerto de Marin, y en relación con la llamada del 3 de Agosto de 2008 refiere el mismo acusado Everardo que el barco traía 70 contenedores.

Se estima que debe valorarse este comportamiento del acusado como prueba de cargo pues no pueden fragmentarse los hechos, y como declaración del coimputado, pero con la particularidad que ello ocurre no por la credibilidad que pudiera merecer el acusado sino por los datos objetivos fuera del mismo como son las escuchas telefónicas y la realidad del transporte de cocaina por barco en un contenedor al puerto de Marin, esto es, la suficiencia probatoria se obtiene de estas fuentes de prueba y por tanto de la veracidad de la participación de Anton y Nemesio en el hecho delictivo y no solamente de la credibilidad del acusado, SSTS 14 Julio 2005 , 18 Abril 2008 , 14 de Octubre 2008 , y SSTC 181/2002 , 55/2005 , 170/2006 .



SEXTO.- De la declaración de los testigos del SVA especialmente del testigo agente del SVA con número 2368, se desprende que las llamadas de 24 y 29 de Diciembre de 2007, entre Anton con el teléfono intervenido NUM016 , y Nemesio , eran más que una felicitación pues se referían a mirar el correo y a la reunión en Puebla de Sanabria en el restaurante 'La Casona' junto al taller que coincide con la realidad, y además sirvió para que se identificase sin duda a Anton por los comentarios al fallecimiento de su padre, y eran en definitiva un contacto para otras cosas. Desde luego se desprende que la línea de investigación situaba a Anton haciendo puente con terceros que sacarían la mercancía del puerto, y con Anton también conocido por David/Valerio y Sudamericano1 y con el 'odontólogo' Everardo pues, en definitiva, se investigaban las gestiones de los acusados encaminadas al transporte de cocaína en un contenedor en un barco de línea regular y sin escalas y cuando el 12 de Marzo de 2008 sobre las 20h35 Anton llama desde el teléfono NUM016 a Sudamericano 1- Nemesio , teléfono NUM014 , se refiere a un transporte de Sudamérica a Galicia sin escalas. No se recibe información de la DEA directamente sino de CICO de la carga de droga en un contenedor en el puerto de sudamérica y CICO se pone en contacto con los servicios policiales españoles y concretamente con el SVA y el barco es el Amanda de la compañía CCNI y el servicio de investigación detecta que se descargaba en el puerto de Marin. El testigo ratifica el informe obrante a los folios 3172-3335 de las escuchas telefónicas que son practicadas por los funcionarios del SVA con los correspondientes seguimientos y vigilancias, entre otras, las reuniones en Puebla de Sanabria, Palacio del Hielo de Madrid, desplazamientos de Orbaiz con el audi Q7 y de Nemesio en el vehículo citroen Xsara, y que acreditan sin duda alguna la participación de los acusados en el tráfico de drogas de que se les acusa.

SÉPTIMO.- La cantidad de droga ocupada permite apreciar el tipo cualificado del artículo 369.5ª del Código Penal , pues se trata según el informe pericial, rendido en el acto del juico de 275,16 Kgrs de cocaína con una riqueza del 73,48% con un importe en el mercado ilícito de 11.985.659 euros.

En consecuencia se aprecia que los acusados Anton , Nemesio y Everardo se concertaron para un transporte de droga en el barco Amanda de la compañía CCNI en un contenedor de la cantidad de 275,16 Kgs de cocaína con destino al puerto de Marin, al que llegó el 19 de Agosto de 2008 y fue interceptado en este puerto y la droga se ocupó en la parte superior del contenedor CNIU 2460750, por lo que son autores del delito comentado.

Procede la absolución de Alejandra por haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación en su contra.

OCTAVO.- Concurre en el acusado Anton la circunstancia agravante genérica de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal por haber sido condenado por sentencia de 10 de Enero de 2005 , firme el 27 de Febrero de 2006 , dela Sección Tercera de La Audiencia Nacional, cuya pena dejó extinguida el 17 de Febrero de 2011 .

Concurre en Anton , Nemesio y Everardo la circunstancia atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal de dilaciones indebidas y además en el acusado Everardo la analógica de confesión del artículo 21.7 en relación con el 21.4 del Código Penal , como pide el Ministerio Fiscal.

NOVENO.- En lo que respecta a la individualización de las penas, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 66 del Código penal , se considera la extensión de la pena de 6 años a 9 años siendo la mitad de 6 años a 7 años y seis meses.

Con respecto a Nemesio se aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y en consecuencia se estima la imposición de la pena de 6 años, y en lo que respecta a Anton se aprecia en la extensión de 7 años y seis meses. Se impone la pena a Everardo en la extensión de 5 años que asumió.

DÉCIMO.- Se imponen a los acusados las tres cuartas partes de las costas con declaración del resto de oficio.

Fallo

Se condena al acusado Anton como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once millones novecientos ochenta y cinco mil seiscientos cincuenta y nueva euros y se condena al acusado Nemesio como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once millones novecientos ochenta y cinco mil seiscientos cincuenta y nueve euros. Se condena al acusado Everardo como autor criminalmente responsable de un delito de tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de las circunstancias atenuantes analógica de confesión y de dilaciones indebidas a la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de once millones novecientos ochenta y cinco mil seiscientos cincuenta y nueve euros y responsabilidad personal de una semana.

Se absuelve a la acusada Alejandra .

Se acuerda el comiso de la droga así como de los vehículos, dinero, efectos y móviles intervenidos.

Se imponen a los acusados las tres cuartas partes de las costas procesales con declaración de oficio del resto.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Magistrado D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA que la dictó celebrando audiencia pública. Doy fe.