Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 47/2012 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00035/2013

Rollo : 0000047 /2012

Órgano Procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001141 /2008

SENTENCIA

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente:

D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA

Magistradas

Dª. NÉLIDA CID GUEDE

Dª. CRISTINA NAVARES VILLAR

En PONTEVEDRA, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 0000047 /2012 , procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0001141 /2008, de XDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CAMBADOS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS), contra Ismael DNI NUM000 , nacido el día NUM001 /1971, en Barcelona, hijo de Francisco y de Marina, con domicilio en c/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 O Grove (PONTEVEDRA), representado por la Procuradora LUCIA RODRIGUEZ GESTO, y defendido por la Letrado Dña. ISABEL FERNANDEZ BUEZAS. Nuria DNI NUM004 , nacida el día NUM005 /1974 en Ourense, hija de Jaime y de Maria Teresa, con domicilio en c/ DIRECCION001 núm. NUM006 O Grove (PONTEVEDRA), representada por el Procurador JESUS MARTINEZ MELON y defendido por el Letrado D. MANUEL J. GARCIA RODRIGUEZ. Como acusación particular Benita y Juliana , representadas por el Procurador MIGUEL PALACIO PALACIOS y defendidas por el Letrado RICARDO RODIÑO VAZQUEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la acusación particular en el acto del juicio oral modificó escrito de acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 249.1 del Código Penal , de los que son autores los acusados, en los que no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les imponga a cada uno de ellos la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil Ismael , Nuria y la entidad PROMOCIONES CONCHASES S.L. indemnizarán conjunta y solidariamente a: Doña Benita en la cantidad de 900.000 euros y a Doña Juliana en la cantidad de 295.414,84 euros.

Procede decretar la nulidad de los siguientes documentos y acuerdos sociales: · Escritura de compraventa formalizada con la Agencia tributaria como vendedora y Ismael como comprador, de la parcela urbana denominada NUM007 del plan parcial de Ordenación de Monteporreiro, sita en el lugar de DIRECCION002 , municipio de Pontevedra; así como la escritura de ampliación de capital mediante aportación a la misma como aportación no dineraria, de la sociedad 'PROMOCIONES CONCHASES S,L.'., según escritura de fecha 3 de julio de 2006, otorgada ante el notario de O Grove debiendo declararse a Doña Benita beneficiaria, ante la Agencia Tributaria, de las indemnizaciones de correspondan por la nulidad de la compraventa, en sustitución de los supuestos titulares D. Ismael y 'Promociones Conchases S.L.

· Escritura de Constitución de Hipoteca, de fecha 18-11-2008, suscrita por los padres de D. Ismael con la entidad Caixa Galicia, en lo que afecta a las garantías hipotecarias constituidas sobre los inmuebles titularidad de 'PROMOCIONES CONCHASES, S.L.' denominadas solar 'Con do Gato' y 'bajo comercial' en la calle Luis Mestre, ordenando la cancelación de los gravámenes hipotecarios existentes sobre las fincas regístrales al Registrador de la propiedad de Cambados.

· Decretar la nulidad de la escritura de la póliza de crédito suscrita con la entidad 'Caja Madrid', con fecha 30 de junio de 2006, ante el notario con residencia en O Grove, D. José María Pedraza, asiento número 685, folios 441 a 446 en su Libro Registro de operaciones, en cuanto a la pignoración de las pólizas de vida suscritas por Doña Benita con la entidad 'Mapfre vida', pólizas de las que era tomadora Doña Benita , números NUM008 y NUM009 , posteriormente ejecutadas por la entidad 'Caja Madrid'.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se adhiere a la calificación de la acusación particular.



TERCERO.- Por los acusados y sus defensas mostraron su conformidad con el escrito de la acusación particular.

HECHOS PROBADOS Por conformidad se declara probado que: A) El acusado D. Ismael , teniendo conocimiento de que las familias de las acusaciones había sido agraciada con un premio de lotería importante, como le unía una gran amistad desde niño con Dña. Benita , contactó con su familia para asesorarles en la inversión del dinero obtenido con el premio, gestión gratuita, aunque se beneficiaría de las correspondientes comisiones con las entidades bancarias.

En el mes de diciembre del año 2004, convenció a Dª. Benita para que adquiriese una finca urbana, denominada PARCELA NUM007 , del plan Parcial de Ordenación de Monteporreiro, que se encontraba a la venta en subasta por la Agencia Tributaria, logrando que Dª. Benita dispusiese de sus cuentas en la entidad CAIXA NO VA, sucursal de O Grove, el día 3 de diciembre de 2044, de la suma de 342.000 euros. La operación se realizó mediante tres transferencias por importes de 141.000, 60.000 y 141.000 euros, que Ismael realizó a su nombre aunque retirándolas de la cuenta número NUM010 de la que es titular Dª. Benita . La cantidad anterior se correspondía con el principal, faltando los pagos correspondientes a la escritura de compraventa e impuesto de transmisiones, que también abonaría Dª. Benita al formalizar la compraventa. Teniendo conocimiento durante la instrucción que para ello se había apropiado de la suma de 54.720 euros de la cuenta en Citibank de su otro hija Dª. María , quien enterada le retiró la confianza, exigiéndole la devolución de lo apropiado indebidamente y, además, 120.102,42 euros que, en concepto de préstamo le había entregado (folios 372, recibo de fecha 31.12.2004, por importe de 54.720 euros, en concepto de impuesto). Ante la presión que ejercía María , logró engañar a Dª. Benita pignorando unas pólizas de vida, de las que era tomadora, a favor de la entidad CAJA MADRID, procurándose un crédito de 400.000 euros, haciendo pago a María de la suma de 180.000 euros con el dinero obtenido (folio 237 vuelto, transferencia de fecha 03/07/2006, por importe de 180.000 ?, desde la cuenta NUM011 , cuenta personal de D. Ismael , previa transferencia de la cuenta préstamo de 'Promociones Conchases S.L'.) De la entrega del dinero para la adquisición de la finca urbana ' DIRECCION003 ' tuvo pleno conocimiento su esposa Dña. Nuria , quien acompañó por encargo de su esposo a Dª. Benita a las oficinas de Caixanova para retirar el dinero y efectuar las transferencias a favor de la Agencia Tributaria, teniendo también conocimiento de que D. Ismael pensaba escriturar la finca a su nombre, e inscribirla así en el Registro de la Propiedad. La operación de préstamo se había realizado días antes de la transferencia, 30 de junio de 2006 (Folios 52 y siguientes).

El perjuicio económico causado a Dª. Benita , consecuencia de los hechos fue de 342.000 euros.

Dª. Nuria y D. Ismael amplían el capital social de la mercal 'PROMOCIONES CONCHASES S.L', en la suma de 360.000 euros, mediante la emisión de 360.000 nueva participaciones sociales, por el valor nominal de 1 euro para cada una de ellas, suscritas en su totalidad por D. Ismael mediante aportaciones no dinerarias, otorgando el pleno dominio de la finca denominada ' DIRECCION003 '', así resulta de la escritura de fecha 3 de julio de 2006. Dª. Nuria consiente la operación fraudulenta de ampliación de capital siendo conocedora de que la finca pertenecía a Dª. Benita , y además, era conocedora también de que sobre la finca figura inscrita con anterioridad una anotación preventiva de demanda de dominio, Juicio Ordinario número 485/06.

B) Con el mismo propósito inversor D. Ismael , propuesto a Dª. Benita y Dª. Juliana la adquisión de una finca urbana (dos unidades denominadas ' DIRECCION004 ', números NUM012 y NUM013 ), del municipio de O Grove, con la intención de realizar una edificación y después vender los pisos o locales. En un primer momento les dijo que se pondrían a su nombre, para más tarde decirles que se pondrían a su nombre, para más tarde decirles que se pondrían a nombre de una sociedad, donde tendrían el 50% de las participaciones, repartiéndose después los beneficios al 50%, engañándolas ya desde un primer momento en cuanto al precio de la compraventa.

Diciéndoles a Dª. Benita y Dª. Juliana que la operación era muy urgente -se podría perder la compra, D. Ismael ya tenía cita en el Notario de Sanxenxo el día 1 de abril de 2.005 para otorgar la escritura- se trasladaron el mismo día en compañía de Dª. Nuria y D. Ismael a la oficina de Citibank en Pontevedra, haciéndole entrega Dª. Benita de la suma de 101.000 euros, previa la suscripción de dos pólizas de crédito por importe de 33.000 euros y 68.000 euros (folios 35 y siguientes, y 42 y siguientes), con garantía de sus fondos. Por su parte, Dª. Juliana , dispuso a su favor de la suma de 240.474.80 euros (Folio 49), dichas cantidades fueron recogidas en metálico por Dª. Nuria , quien las retornó nuevamente al Grove, quedando D. Ismael previamente en la Notaría de Sanxenxo con el dinero.

El engaño a las mismas resulta evidente pues, los solares se adquirieron a nombre de una sociedad, 'PROMOCIONES CONCHASES S.L', pero tal sociedad estaba participada al 50% por D. Ismael y su socio D. Francisco , habiendo sido constituida en virtud de escritura pública otorgada ante notario D. José María Pedraza, con residencia en O Grove, con fecha 10 de marzo de 2005, casi un mes antes, sin conocimiento alguno de las denunciantes, así resulta entre otras de la inscripción registral de agregación de las parcelas (Folio 29). La compañía de Dª. Nuria no tenía otro objeto que aumentar la confianza de las querellantes en las operaciones que realizaba D. Ismael , siendo perfectamente conocedora de que las cantidades retiradas de la oficina de la entidad Citibank iban a ser destinadas para realizar la compraventa a nombre de la entidad 'Promociones Conchases', de la que D. Francisco ostentaba el 50% del capital social, sin que en ningún momento las advirtiese de tales circunstancias.

D. Ismael , por desacuerdo con su socio D. Francisco , que no se prestaba a sus manejos y engaños, decide con fecha 27 de enero de 2.006, la compraventa de las participaciones sociales, adquiriendo de esta forma el 50% que ostentaba D. Francisco , por un precio nominal de 1.550 euros, cediendo una pequeña parte del capital social a su esposa Dª. Nuria , y además resarcir al socio D. Francisco en la suma de 18.000 euros por la adquisición de una grúa. Para tal fin, el día 26 enero de 2.006, mediante un nuevo engaño, obtiene de Dª. Benita , la suma de 101.000 euros, y de Dª. Juliana , la suma de 55.000 euros (folios 50 y 51), diciéndoles que su destino era el comienzo de las obras, lo que no era cierto.

El perjuicio económico causado a Dª. Benita por estas operaciones fraudulentas ascienden a la suma de 242.000 euros, y a Dª. Juliana , a la suma de 295.474,80 euros.

C) D. Ismael , el día 30 de julio de 2.006, cita a Dª. Benita en la notaría de O Grove con la mayor urgencia, y una vez allí le manifiesta la necesidad de firmar un documento, que resultó ser una póliza de crédito por importe de 400.000 euros, diciéndole que era un trámite para continuar las obras, que no tenía transcendencia alguna. Para ello, previamente ya había trasladado dos pólizas de vida por importe de 400.000 euros, suscritas con la entidad 'MAPFRE VIDA', que D. Ismael ya tenía en su poder, accediendo Dª. Benita a su pignoración desconociendo la transcendencia de dicho negocio, ya que ninguna negociación había tenido previamente con la entidad Caja Madrid y, ante la premura por parte de los intervinientes, firmó la documentación que le presentaron (folios 52 a 57).

El destino del dinero de la póliza de crédito fue el pago de deudas propias, entre otras, el pago de 180.000 euros que tenía pendientes con la hija de la querellante, Dª. María . Aunque lo más increíble era que, con fecha 28 de febrero de 2006, había suscrito con la entidad Banco Gallego un préstamo hipotecario, en su condición de Administrador de la sociedad 'PROMOCIONES CONCHASES, SL', por un principal de 1.250.000 euros (folios 28,29, y 30) todo ello, sin consentimiento alguno de las denunciantes.

El perjuicio causado a Dª. Benita por estos hechos fue de 400.000 euros, resultantes de la ejecución de las pólizas de vida por parte de la entidad Caja Madrid.

D).- D. Ismael y Dª. Nuria , que eran los únicos socios de la entidad 'PROMOCIONES CONCHASES SL', en virtud de la escritura de compra de participaciones sociales y modificación de estatutos, otorgada con fecha 27 de enero de 2006, ante el notario de O Grove D. José María García Pedraza, situación que mantuvieron hasta la fecha de la querella que dio origen al presente procedimiento, resultando que desde esa fecha eran titulares de la totalidad de las participaciones de la sociedad mercantil 'PROMOCIONES CONCHASES SL', D. Ismael desde su creación, vinieron falseando las cuentas de la mercantil por acción y omisión, de forma tal que no se reflejaba la situación jurídica y económica real de la entidad mercantil, con inexistencia de libros contables oficiales y auxiliares correspondientes al ejercicio de 2006 y posteriores a 2007, inexistencia de cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2008 y 2009 (folios 465 y siguientes del informe del Administrador Judicial).

También es de señalar que, en el ejercicio correspondiente al año 2005 (folios 481), no resultando acreditadas en los movimiento de tesorería las aportaciones realizadas por Dª. Benita y Dª. Juliana (101.000 ? y 240.404,80 ?), sino que aparecen como aportaciones del socio D. Ismael . Tampoco existe anotación alguna respecto de las aportaciones realizadas por las querellantes el 26 de enero de 2.006 (101.000 y 55.000 ?).

E).- Los socios de la mercantil querellados D. Ismael y Dª. Nuria dispusieron fraudulentamente en beneficio propio de los bienes de la sociedad, contrajeron obligaciones a cargo de ésta sin que ningún beneficio económico aportaran a la empresa, confundiendo sus patrimonios con los de la propia sociedad, pasando a ostentar un nivel de vida impropio de sus ingresos reales (cargos de viajes, gasolinas, teléfonos, cursos de formación, etc.), causando evidentes perjuicios a terceros acreedores de la sociedad.

Como operaciones más significativas señalar las siguientes: 1.- D. Ismael y Dª. Nuria , puestos de acuerdo con el director de la Sucursal de la entidad 'CAIXA GALICIA' de O Grove, conocedor de la operación fraudulenta, solo a la caja beneficiaba, y con los padres del querellado D. Ismael , con fecha 18/11/2008, formalizan un crédito hipotecario, a fin de cancelar un préstamo personal (número NUM014 ), de tal forma que el crédito hipotecario suscrito por sus padres era garantizado mediante la hipoteca de bienes inmuebles de la sociedad 'PROMOCIONES CONCHASES SL' (FOLIOS 70 Y 68), solares 'Con do gato' y 'bajo comercial' en la calle Luis Mestre, ingresando posteriormente el dinero obtenido en la cuenta común de Dª. Nuria y D. Ismael , en la entidad CAIXA GALICIA número NUM015 (folios 619).

2.- Pago a Dª. María de un crédito personal por importe de 180.000 euros, de la póliza de crédito suscrita con la entidad 'CAJA MADRID', transfiere a su cuenta personal, número NUM011 , la totalidad del crédito obtenido, con fecha 30 de junio de 2006, y de la misma realiza la transferencia a favor de María por importe de 180.000 euros (folios 237 y ss.).

3.- De la cuenta 'PROMOCIONES CONCHASES SL', en el Banco Gallego, transfiere a su cuenta personal en 'CAJA MADRID ', la cantidad de 120.000 euros (folios 235 vuelto), con fecha 22 de marzo de 2006. Dª. Nuria ingresa con fecha 18/10/2007, en su cuenta de Banesto, un cheque por importe de 20.000 euros con cargo a la cuenta del Banco Gallego.

4.- De la misma cuenta se realizan transferencias a favor de Dª. Nuria (el 30/06/2006 la suma de 4.000 euros; el 14/07/2006 la suma de 6.000 euros; el o7/09/2006 la suma de 6.000 euros, etc.).

5.- Adquisición del vehículo BMW X5, con cargo a la sociedad 'PROMOCIONES CONCHASES SL', por valor de 52.500 euros.

6.- Crédito concedido a 'VIA VELINI' por importe de 54.000 euros y crédito concedido a 'GROVEBROKER' por 9.000 euros (FOLIOS 478 Y 479). La suma de 54.000 euros consta ingresada en la entidad BBVA con fecha 27/12/2006, de la que resulta titular Dª. Nuria , cuenta número NUM016 (folio 628).

Fundamentos

PRIMERO.- Los acusados, tras la lectura del escrito de conclusiones modificado por la acusación particular, expresaron su conformidad, tanto con los hechos que se narraban como con la pena interesada, conformidad que fue ratificada por los Abogados que los asistían.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se adhirió a la calificación de la acusación particular.



TERCERO.- Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos del delito de ESTAFA previsto y penado en el art. 249.1 del Código Penal .



CUARTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( arts. 123 del CP y 239 y 240-2º de la LECrim ).

VISTAS las disposiciones legales citadas, y demás de general aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal.

Fallo

CONDENAMOS por su propia conformidad a los acusados Ismael Y Nuria a las siguientes penas: A Ismael como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición de la mitad de las costas procesales.

A Nuria como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA a la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la imposición de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Ismael , Nuria y la entidad PROMOCIONES CONCHASES S.L. indemnizarán conjunta y solidariamente a: Doña Benita en la cantidad de 900.000 euros Doña Juliana en la cantidad de 295.414,84 euros Procede decretar la nulidad de los siguientes documentos y acuerdos sociales: · Escritura de compraventa formalizada con la Agencia tributaria como vendedora y Ismael como comprador, de la parcela urbana denominada NUM007 del plan parcial de Ordenación de Monteporreiro, sita en el lugar de DIRECCION002 , municipio de Pontevedra; así como la escritura de ampliación de capital mediante aportación a la misma como aportación no dineraria, de la sociedad 'PROMOCIONES CONCHASES S,L.'., según escritura de fecha 3 de julio de 2006, otorgada ante el notario de O Grove debiendo declararse a Doña Benita beneficiaria, ante la Agencia Tributaria, de las indemnizaciones de correspondan por la nulidad de la compraventa, en sustitución de los supuestos titulares D. Ismael y 'Promociones Conchases S.L.

· Escritura de Constitución de Hipoteca, de fecha 18-11-2008, suscrita por los padres de D. Ismael con la entidad Caixa Galicia, en lo que afecta a las garantías hipotecarias constituidas sobre los inmuebles titularidad de 'PROMOCIONES CONCHASES, S.L.' denominadas solar 'Con do Gato' y 'bajo comercial' en la calle Luis Mestre, ordenando la cancelación de los gravámenes hipotecarios existentes sobre las fincas regístrales al Registrador de la propiedad de Cambados.

· Decretar la nulidad de la escritura de la póliza de crédito suscrita con la entidad 'Caja Madrid', con fecha 30 de junio de 2006, ante el notario con residencia en O Grove, D. José María Pedraza, asiento número 685, folios 441 a 446 en su Libro Registro de operaciones, en cuanto a la pignoración de las pólizas de vida suscritas por Doña Benita con la entidad 'Mapfre vida', pólizas de las que era tomadora Doña Benita , números NUM008 y NUM009 , posteriormente ejecutadas por la entidad 'Caja Madrid' Esta Sentencia es definitiva y FIRME y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Magistrado D. ANTONIO BERENGUA MOSQUERA que la dictó celebrando audiencia pública. Doy fe.