Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 111/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00316/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2013 0502622

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000111 /2013

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000306 /2012

RECURRENTE: Tomás

Procurador/a: TICIANO ATIENZA MERINO

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 316/13

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. Mª SOLEDAD GUERRA VALES

==========================================================

En VIGO, a uno de Julio de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador TICIANO ATIENZA MERINO, en representación de Tomás , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 306 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 001 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 25-10-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Tomás , como autor de un delito del art. 368 del C. Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE 13.310 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 50 euros impagados, con costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 1-7-2013.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se basa el primer motivo del recurso en la errónea valoración de la prueba en el aspecto de la valoración y carácter de las plantas frescas de marihuana incautadas como cannabis, y, en consecuencia, error en la valoración económica de la sustancia incautada.

Partiendo de que ya en los hechos probados de la sentencia apelada se dice que el acusado cultivaba varias plantas frescas de marihuana de la siguiente manera: cuatro plantas en la tierra de entre 2,20 y 2,60 m. de altura y 7 plantas en maceta de entre 10 y 50 centímetros de altura, arrojando las plantas frescas un peso total de 13,945 grs., y una vez secas arrojaron un peso neto de 3184,108 gr. Y debidamente analizadas resultaron ser cannabis seca. y no discutiéndose en el recurso, como tampoco se hizo en el plenario, la posesión en poder del acusado de las referidas plantas, se alega por el recurrente que las plantas frescas de marihuana no habían entrado en proceso de floración, conteniendo tan solo hojas verdes, que no son consumibles como estupefaciente, ni pueden ser objeto de secado para su posterior tráfico o venta, ni son una sustancia prohibida por la Convención Única, que diferencia nítidamente entre las sumidades floridas o con fruto, de las hojas no unidas a las citadas sumidades (que en términos botánicos significa parte final de una rama), afirmando como sustancia estupefaciente al 'cannabis, que es el fruto o flor de la planta y las hojas unidas a él y, sensu contrario, descartando las hojas no unidas a las flores como sustancia prohibida. Ahora bien, esta alegación de la defensa, que aparece apoyada únicamente en la testifical por ella propuesta, amigos del acusado, y por tanto de cuya declaración, por su falta de parcialidad, existen motivos para dudar, puesto que los policías que han sido interrogados por la defensa sobre este extremo (si eran plantas sólo con hojas verdes o en estado de floración), se limitaron a remitirse a las fotografías obrantes a los folios 27 y ss. descatacando que eran 4 plantas grandes y 7 plantitas, y que desde fuera del muro vieron las plantas, que eran altas, y sobresalían del muro, que cortaron plantas, las deshojaron y las metieron en 3 sacos precintados que desde sus dependencias fueron trasladados a Sanidad Exterior, apareciendo desvirtuada la alegación de la defensa por las pruebas periciales de Dª Concepción , que ratifica el acta de entrega y la de recogida obrantes a los folios 38 y 39 y manifiesta que recibió como funcionaria de Sanidad Exterior la planta fresca, indicando que no pesaron el saco entero, ni toda la planta, sólo lo que eran hojas, que las hojas estaban verdes y eran hojas e inflorescencias, lo que se quita son los tallos, cogen la sustancia fiscalizada (hojas e inflorescencias) y lo pesan todo junto y posteriormente lo analizan, lo que ratifica la testigo Dª Estrella , que manifiesta que participó en el análisis: ' Se recogió por Concepción , vino planta fresca, pero sólo se pesan hojas e inflorescencias, se pesaron, se sacó una muestra y se someten a un sistema de pesaje, y el peso que se da es de las hojas e inflorescencias secas, no húmedas, porque así lo manda Naciones Unidas, la lista I no discrimina hojas y flores, sino las partes activas de la planta, que son hojas e inflorescencias', y muy especialmente por la declaración en el plenario de Dª Concepción y Dª Luz , que ratificaron el informe al F. 49 y reiteran: ' en el caso de la marihuana, llegó la planta fresca, separaron hojas e inflorescencias y rechazaron la parte leñosa de las plantas, porque lo fiscalizado es esa parte, la parte florida, y las ramas no cuentan y no las pesan, una vez separado hacen el pesaje, peso de planta fresca, y luego el proceso de secado, cogen una muestra representativa y la secan y eso es la diferencia de peso entre la recogida y la hoja de análisis, una vez secado se realiza el análisis', explicando a preguntas concretas de la defensa sobre la cuestión discutida en el recurso, que no diferencian entre hoja verde ni cogollo porque es lo fiscalizado (partes verdes de la planta: hojas e inflorescencias), indicando que en el primer párrafo de la Convención Única no se habla del contenido de TCH, sino que se habla de la planta como tal o de la resina, las partes leñosas y la raíz no contienen TCH y por eso las eliminan, pero las hojas son las unidas a las inflorescencias, si es marihuana, siempre hay partes floridas. Nadie habló de semillas, y las inflorescencias van unidad a las hojas. En el caso de cannabis, las inflorescencias están distribuidas a lo largo de toda la planta , en el momento en que las plantas son pequeñitas no tienen las inflorescencias, pero de forma rápida se empiezan a ver inflorescencias, y cuando son grandes ya están muy maduras...', poniendo de relieve que las inflorescencias no son flores , son inflorescencias, y que las hojas van siempre pegadas a las inflorescencias , y concluyendo ' No se acuerda si tenía muchas o pocas (inflorescencias), pero tenía evidentemente, para que nosotras las reconozcamos como marihuana ya, tener tenían'. Y estas conclusiones no aparecen desvirtuadas por prueba pericial contradictoria, debiendo indicarse que en la Convención Única de 1961 de estupefacientes, a la que se alude por el recurrente, en el art. 1, que define el cannabis, se considera como tal las sumidades de la planta de la cannabis, a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades, y precisamente la perito Dª Luz dice que lo pesado fueron las inflorescencias y las hojas unidas a las inflorescencias, pues afirma tajantemente que en la marihuana las hojas van siempre pegadas a las inflorescencias, y en las listas I y IV citadas por el propio apelante se incluyen como sustancia prohibida el cannabis, es decir las inflorescencias y hojas unidas a las mismas, lo expuesto determina que lo alegado en relación al informe de tasación (F. 52 y 53), que aparece ratificado en el plenario por el PN NUM000 , carezca de virtualidad, pues lo valorado fue lo pesado en Sanidad Exterior.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso se alega la infracción de la presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo, pues se alega que las plantas estaban destinadas al consumo compartido entre varios amigos.

Y en el presente caso, tal y como ya se analiza detalladamente en la sentencia de instancia, no concurren varios de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para apreciar el consumo compartido pues en primer lugar la droga no iba a ser consumida de forma inmediata, el consumo tampoco se acredita que fuese a realizarse en un acto íntimo, sin trascendencia social, ya que, como ya señala el Ministerio Fiscal, no se ha concretado quiénes iban a estar presentes o cuándo iba a producirse, y alegándose por último que la posibilidad de que la defensa aportase informes periciales o de laboratorios particulares acerca de la condición de la sustancia incautada fue cercenada el 13-11-011, al destruirse las muestras, no puede admitirse, pues del folio 45 se infiere que lo que se destruyen son las sustancias, habiéndose tomado las muestras para los análisis contradictorio y dirimente, que permanecen a disposición , y del documento al F. 44 se infiere que lo remitido (F. 45) es el acta de destrucción de alijos.



TERCERO.- No apreciando temeridad o mala en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Por lo expuesto:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Tomás , contra la Sentencia dictada con fecha 25-10-2012 en el Procedimiento PA: 306 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 1 de Vigo , y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.