Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 4/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00603/2013

Rollo: 0000004 /2013

Órgano Procedencia: Jdo. Instrucción nº 1 de VIGO

Proc. Origen: D.P nº 6130 /2011

SENTENCIA Nº603/13

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ

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En VIGO, a doce de Diciembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el P.A. 4/13, procedente de DP nº 6130/2011, del JDO. INSTRUCCION Nº 1 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ABUSOS SEXUALES, contra Leoncio , con D.N.I. NUM000 , nacido en As Neves( Pontevedra), el dia NUM001 /74, hijo de Rosendo y de Teresa , representado por la Procuradora MONICA VIDAL FERNANDEZ y defendido por la Letrado Dña. ELENA MARIA PEREZ OTERO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - En las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ABUSOS SEXUALES y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, de los arts. 183.1 y 4d), en relación con 74, todos ellos del Código Penal .

Solicita imponer la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Prohibición de acercarse al domicilio de la perjudicada o a ella misma, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, así como de comunicarse directa o indirectamente con ella por cualquier medio, durante un período de diez años, y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil se solicita una indemnización de 10.000 ?.



TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, de los arts. 183.1 y 4d), en relación con 74, todos ellos del Código Penal .

Solicita imponer la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Prohibición de acercarse al domicilio de la perjudicada o a ella misma, cualquiera que sea el lugar en que se encuentre, así como de comunicarse directa o indirectamente con ella por cualquier medio, durante un período de diez años.

Costas.

En concepto de responsabilidad civil se solicita una indemnización de 10.000 ?.



CUARTO.- La defensa solicita la libre absolución del acusado.

HECHOS PROBADOS Como tales se declaran los que integran el siguiente relato fáctico: Desde fechas indeterminadas, pero entre los años 2006 y 2007, el acusado Leoncio , mayor de edad, mantenía relación de pareja con Casilda , conviviendo ambos en el mismo domicilio, sito en Vigo en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 . Igualmente, en el mismo domicilio convivían dos hijos de la Sra. Casilda , fruto de relaciones anteriores de la misma, llamados Aureliano , nacido el NUM005 de 1992, quien debido a su discapacidad residía en un centro de Santiago de Lunes a Viernes, y Nicolasa , nacida el NUM006 de 2000, así como el hijo común de ambos, Fausto , desde que el mismo nació el NUM007 de 2010.

Casi desde el principio de empezar esta convivencia en aquella época, Leoncio , aprovechándose de su condición de pareja de la Sra. Casilda , y con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos, se acercaba en repetidas ocasiones a Nicolasa tocándole los genitales por encima o por debajo de la braga, o, tras quitársela, frotando su pene contra ella y cogiendo la mano de la niña para llevarla a sus propios genitales diciéndole que le lamiese allí.

Entre otros muchos hechos, se produjeron los siguientes: Un día, coincidiendo con el cumpleaños de Leoncio y aprovechando la ausencia de la madre, éste cogió a la niña y la llevó a su habitación, enseñándole imágenes de chicos y chicas desnudos, seguidamente él se desnudó y enseñó a Nicolasa un preservativo, explicándole su utilidad, se lo colocó y, tras masturbarse, eyaculó, diciéndole a la niña que eso se llamaba leche; a continuación le quitó la braga a Nicolasa y la tiró sobre la cama, tocándole con el pene por la zona genital, mientras le cogió la mano con tres dedos para que la niña le tocara los genitales al tiempo que le decía que le lamiese, lo que Nicolasa no hizo, quedando Leoncio abrazado a la menor hasta que llegó su madre.

Otro día, en Verano, Leoncio cogió a Nicolasa y la colocó sobre el mismo en el sofá, momento en que ella le mordió en un brazo, evitando así los tocamientos del acusado en esa ocasión.

Poco antes de nacer el hermano pequeño de Nicolasa , aprovechando que su madre estaba ingresada en el hospital, cuando Nicolasa llegó del colegio, la cogió Leoncio y tras quitarle el chándal y la braga empezó a tocar los genitales de la niña con los dedos al tiempo que se masturbaba y jadeaba, diciéndole Nicolasa repetidas veces que parara, que se lo iba a decir a su madre, dejándola finalmente Leoncio .

Como consecuencia de los hechos descritos, Nicolasa sufre una neurosis postraumática que ha ido derivando en depresión, continuando actualmente a tratamiento.

Fundamentos

PRIMERO.- A la convicción acerca de la realidad de los hechos declarados probados ha llegado la Sala tras el examen de la prueba practicada en el plenario ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), concretamente interrogatorio del acusado, testifical y pericial, siendo de destacar especialmente, por la naturaleza del delito enjuiciado, la declaración de la víctima Nicolasa , cuyo testimonio se estima suficiente al reunir los presupuestos de ausencia de incredibilidad subjetiva, corroboración periférica y persistencia en la incriminación que de forma orientativa ha venido apuntando el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, a fin de auxiliar el proceso lógico a través del cual este Tribunal justificará la total credibilidad y verosimilitud que el mismo ofrece y, en consecuencia, y pese a la negativa del acusado, su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia de la que gozaba éste.

Al respecto, es uniforme la Jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2006 y 5 de Enero de 2007 entre otras muchas- que resalta, con carácter general, que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, de manera específica en aquellos delitos como el que ahora nos ocupa, en los que por las circunstancias de clandestinidad en que se cometen no suele concurrir la presencia de testigos, aunque precisamente por ello, esto es, por ser la única prueba de cargo, según esa misma jurisprudencia - sentencia de 10 de Marzo de 2000 - la declaración de la víctima exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa, pues se trata de un testigo que de alguna forma está implicado en la cuestión, máxime cuando su testimonio es la noticia del delito y con mayor razón aún cuando se persona en la causa y no sólo mantiene una versión determinada de lo ocurrido, sino que, apoyándose en ella, sostiene una pretensión punitiva - sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Junio de 2005 -. Tal ponderación debe ser hecha sin limitarse a trasladar sin más al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino constatando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por otra parte, el hecho de que la víctima no haya sido traída a juicio para declarar como testigo al no haber sido solicitada su citación por ninguna de las partes, siendo escuchada en Sala su declaración practicada como prueba preconstituida por el Juzgado de Instrucción el día 24 de Septiembre de 2012, no resulta óbice para que la Sala pueda entrar a valorar en conciencia su testimonio, por cuanto el mismo fue prestado con todas las garantías y sin que su validez como prueba de cargo fuese cuestionada por alguna de las partes personadas en la causa.

Por ello, analizamos a continuación las notas necesarias que el testimonio de la víctima debe reunir para dotarla de plena credibilidad como prueba de cargo, en relación con la prueba practicada, para cumplir así con el requisito de la justificación y razonamiento del porqué se le otorga singular fuerza probatoria: 1º) En orden al primero, la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado/víctima que pudieran poner de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento y enturbiar así la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes, es claro, como el propio Tribunal Supremo destaca, que pese a que todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, ello no elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones, máxime en un supuesto como el presente sometido a enjuiciamiento, en el que no sólo el testigo de la defensa, Pedro Jesús , quien acudía con frecuencia al domicilio familiar, llegando a convivir temporalmente en el mismo, afirmó que los niños se llevaban bien con Leoncio y que siempre vio bien la convivencia en la casa, sino que es el propio acusado el que reconoce que no tenía ni tuvo nunca ningún problema con la menor Nicolasa durante el tiempo de convivencia, ni ningún tema por el que la menor pudiese estar en su contra. Preguntado por el Ministerio Fiscal, ante tal aserto, acerca del porqué la niña le atribuía los posibles abusos sexuales, manifestó sin dudarlo que 'evidentemente' por inducción e influencia de su madre ('para hacer daño y para quitarme a mi hijo'). Sin embargo, los cinco profesionales que examinaron a la niña, todos ellos sin vínculo alguno que les ligue a los intereses de las partes y, consiguientemente, independientes e imparciales en su testimonio o en su pericia, manifestaron unánimemente y con contundencia no apreciar sugestión alguna en la menor, siendo su relato coherente, verosímil, carente de contradicciones y desprovisto de elementos dramáticos.

Todo ello elimina, sin duda, cualquiera de los móviles espurios enumerados, máxime cuando es el propio acusado el que afirma la inexistencia de problema alguno con Nicolasa , careciendo consecuentemente de verosimilitud la explicación ofrecida por aquél cuando sostiene la concurrencia de motivos ilegítimos en la denuncia formulada por la madre de la menor, que tendría su origen en una búsqueda de la ruptura de la pareja con un justificante para privarle del contacto con el hijo común de ambos, tesis carente del más mínimo elemento de enjuiciamiento que la dote de credibilidad o fundamento.

2º) Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial de las diversas declaraciones.

Pues bien, esa persistencia incriminatoria es clara cuando a todos los profesionales que la examinaron (los psicólogos Dña. Ramona y Dña. María Virtudes ; el psiquiatra de la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil del Hospital Nicolás Peña, D. Eliseo ; el psicólogo forense D. Hipolito , y el médico forense D. Mauricio ) les manifestó esencialmente los mismos hechos incriminatorios sin ambigüedades ni contradicción alguna, correspondiéndose con un relato fáctico coherente que, efectivamente, fue referido a cada uno de dichos profesionales con mayor o menor profundidad y profusión de detalles en función del tiempo dedicado por aquéllos y las preguntas efectuadas (así, el relato más pormenorizado es el que recoge el psicólogo forense en su informe obrante a los folios 131 a 133, lo que se corresponde con una prolongada entrevista con la menor -unas tres horas, según aseguró su madre Dña. Casilda - en la que, según manifestó en juicio, efectuó preguntas inductoras para ver si respondía a la sugestión o si fabulaba). De hecho, varios de los profesionales que la examinaron hicieron hincapié, ante la Sala, en que no profundizaron en los concretos detalles de los hechos (así, por ejemplo, la psicóloga Dña. María Virtudes , quien dijo que escuchó a la menor, sin indagar, porque la trató y la trata clínicamente, no tratándose de una pericia; o la psicóloga Dña. Ramona , quien se limitó a tener una entrevista con la niña porque su objetivo no era una evaluación profunda, sino corroborar inicialmente la verosimilitud de los hechos que le había contado a la madre; o el médico forense D. Mauricio , que manifestó en juicio a preguntas de la defensa que, siendo médico forense, su función es verificar un tipo de lesiones derivadas de la agresión, no comprobar o constatar repercusiones emocionales). Y del mismo modo en la práctica de la prueba preconstituida por vía de la exploración judicial de la menor (folios 174 a 177), donde, por otra parte, única y exclusivamente se le preguntó por dos hechos concretos y puntuales, cuales fueron los referentes a los acontecidos coincidiendo con el cumpleaños del acusado y cuando ambos se encontraban en el sofá del salón. Ello no obstante, reiteramos, la menor mantiene siempre lo que constituye lo sustancial de los hechos, esto es, que los tocamientos por parte del acusado se realizaron en la zona vaginal y que le frotó el pene en sus genitales, algo que hacía a menudo y aprovechando las circunstancias de la vida cotidiana.

3º) Verosimilitud del testimonio, que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( artículo 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), puesto que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho.

En este caso, como tales datos objetivos de carácter corroborador podemos tomar los siguientes: En primer lugar, la huella que el delito deja en la psiquis de la menor, corroborada por el psiquiatra de la Unidad de Salud Mental Infanto-Juvenil del Hospital Nicolás Peña, D. Eliseo , y por la psicóloga del Hospital Xeral de Vigo, Dña. María Virtudes , quienes más de dos años después de los hechos continúan tratando a la menor. Así, el primero, en su informe ratificado en el plenario (folios 129 y 130) dictamina que 'La clínica que presenta la niña es compatible con una Neurosis Postraumática presentando: baja autoestima y llanto fácil, oye en su cabeza como si este Sr. estuviera hablando con la madre, flashbacks (alucinaciones visuales sobre estas situaciones), oír pasos como si estuviera en casa,...Trastornos del sueño (miedo a dormir sola, vigila la puerta como si estuviera ese Sr.)' , lo que revela sin género de duda el padecimiento psíquico que sufre la menor Nicolasa . En el plenario, completando su informe y al ser interrogado sobre ello, manifestó que la niña presenta una patología mental derivada de un posible abuso sexual, presentando una neurosis postraumática (cuadros de ansiedad, trastornos de sueño, pesadillas, miedos, fobias, caracterizándose porque al recordar hechos del pasado le provoca flahsbacks, esto es, sensación de que oye y ve a la persona aunque no esté presente, no puede concentrarse...), concluyendo que la niña está afectada psiquiátricamente por lo ocurrido, desarrollando posteriormente una depresión como evolución normal. Y preguntado por el Ministerio Fiscal acerca de la relación causa-efecto entre la clínica que presenta la niña y los tocamientos, teniendo en cuenta lo que había manifestado en instrucción (donde sostuvo dicha relación), mantuvo que teóricamente cabe la compatibilidad causa- efecto.

Por su parte, la psicóloga del Hospital Xeral de Vigo, Dña. María Virtudes , tras describir a la menor como una niña muy objetiva en el relato de sus vivencias en relación con los hechos que describe, concluyó con total claridad que 'la niña está afectada todavía (por lo que le había pasado), es una niña dañada' y que la sigue tratando.

Alega la defensa que tal afectación no habría tenido lugar apoyando su tesis en el informe del médico forense, por cuanto este profesional indicó en su dictamen (folio 55) que 'Apenas se objetiva repercusión emocional importante a las preguntas' . No obstante, en el plenario matizó su aserto -que no se derivaría sino de una primera impresión- al señalar que si estaba afectada o no emocionalmente depende de un psiquiatra o un psicólogo, lo que no se evidenciaba era lesión física resultante de la agresión. Y de hecho, en su propio informe (conclusión segunda) remite a los especialistas al señalar que 'Debido a las características de los hechos y a la calidad del relato de los mismos durante la presente exploración, se consideraría adecuado desde el punto de vista médico legal que fuera ampliada la valoración por parte del equipo psicosocial que corresponda' . Y si tenemos en cuenta, finalmente, que el psicólogo forense, D. Hipolito , explicó a la Sala que era posible que en ese momento, cuando el médico forense la exploró, esto es, recién denunciados los hechos, que la menor no hubiera elaborado toda la situación, esta tesis de la defensa pierde toda su posible virtualidad.

En segundo lugar, el rechazo hacia el sexo masculino que constatan tanto el psiquiatra de la Unidad de Salud Mental Infanto- Juvenil del Hospital Nicolás Peña, D. Eliseo , como la psicóloga del Hospital Xeral de Vigo, Dña. María Virtudes . Así, el primero dijo en juicio que la niña, tras esta situación, presenta rechazo al sexo masculino 'en todos los ámbitos, con el hermano pequeño, con el hermano mayor, con los compañeros del colegio, etc'; y la segunda afirmó su hipersensibilidad al contacto físico eventual con personas del sexo masculino.

Al igual que en la cuestión de la afectación emocional de la menor, la defensa defiende la tesis de la inexistencia de tal rechazo amparándose en el informe del médico forense, por cuanto éste indica (ver reverso del folio 55) que 'La niña recibe bien el acercamiento de los adultos desconocidos, con algo de timidez' , así como que 'Deja que el Forense se le acerque físicamente y no rechaza el contacto físico. Empatiza' . Empero, como ya se indicó antes, por un lado debe contextualizarse temporalmente la exploración efectuada por dicho profesional médico al haberse realizado inmediatamente a la denuncia de los hechos; y, de otro, que sobre la cuestión psíquica en el plenario el forense no se pronunció, indicando -hemos de recordar- que si estaba afectada o no emocionalmente dependía de un psiquiatra o un psicólogo, resultando que lo que no se evidenciaba era lesión física resultante de la agresión. Y precisamente el psicólogo forense -funcionario público, como los otros dos profesionales que examinaron y trataron a la menor, por lo que ha de destacarse en todos ellos su independencia y objetividad al no verse afectados por los intereses de las partes en conflicto-, corroborando tanto a la psicóloga Sra. María Virtudes como al psiquiatra Sr. Eliseo , constató el rechazo en su informe a los folios 131 a 133 ( 'Refiere temores, problemas para dormir, (...) , tendencia a aislarse, con reserva a relacionarse con varones' ).

En tercer lugar, la forma peculiar en que el acusado abordaba los tocamientos en la zona vaginal de la menor, deslizando tres dedos de la mano por encima o por debajo de su braga, o tras quitarle la ropa. Tal dato, ofrecido por la menor al ser judicialmente explorada y constatado también por el psicólogo forense en su informe y en juicio ( 'Refiere que en numerosas ocasiones, 'el señor' le efectuó tocamientos en los genitales por debajo de la braga o bajándosela, que frotaba su miembro contra ella, que también cogía su mano para llevarla a los genitales de él (...) ' ; 'Después me sacó las bragas y me tiró en la cama, me empezó a tocar mis partes con la cosa y con tres dedos de la mano, (...) .' ), pone el acento en un modo de actuar del acusado que coincide con su proceder en el momento de mantener relaciones sexuales con su pareja, por cuanto la madre de la menor, Dña. Casilda , así lo constató cuando declaró en juicio que esa manera de tocar guardaba similitud con lo que le hacía a ella.

En cuarto lugar, no puede la Sala dejar de llamar la atención sobre otro elemento corroborador, cual es el que habiendo manifestado la menor cómo un día, coincidiendo con el cumpleaños de Leoncio y aprovechando la ausencia de la madre, éste la cogió y la llevó a la habitación que el acusado compartía con su pareja y madre de Nicolasa , y, tras efectuar diversos actos libidinosos, quedó abrazado a la menor hasta que llegó su madre, resulta que esta última circunstancia fue constatada por Dña. Casilda al señalar cómo, al volver de la fiesta, encontró a su pareja en la cama abrazado a Nicolasa . Pero, es más, es el propio acusado en su declaración en el plenario el que ratifica no sólo cómo la niña se encontraba en la habitación de la pareja (si bien refirió que, tras regañarla, le había ordenado ir a la habitación del hermano y no a la de él), sino también que se encontraba con él en la cama cuando llegó la madre ('no me acuerdo de estar abrazándola, es más, es una cama bastante grande y hay sitio de sobra para los dos').

En quinto lugar, refiriendo la menor que cuando se encontraban a solas ella y el acusado en el sofá del salón viendo la televisión, éste aprovechaba la situación para efectuar tocamientos en su zona vaginal (incluso tapando a ambos con una manta con un fin de ocultamiento), la madre de aquélla, Dña. Casilda , ha declarado cómo en una ocasión, tras desplazar a su hija en el sofá para sentarse junto a su pareja, percibió en ese momento una erección en el acusado.

Y en sexto lugar, habiendo referido Nicolasa al psicólogo forense cómo un día, en Verano, Leoncio la cogió y la puso encima suya en el sofá, momento en que aquélla le propinó un mordisco en el brazo (folio 132), tal hecho del mordisco no sólo fue confirmado por la madre de la menor ante la Sala, sino también por el propio acusado, si bien lo pretendió amparar en que la niña lo había hecho para quitarle el mando de la televisión y que era algo que habría pasado varias veces.

En definitiva, la credibilidad y verosimilitud del testimonio de la víctima por la concurrencia de los tres parámetros o reglas orientativas que la jurisprudencia propone para explicar la racionalidad del proceso de valoración de dicho testimonio como prueba de cargo única pero suficiente para basar un fallo condenatorio, es clara y palpable por lo que hasta ahora hemos expuesto. Y ello pese a que, según la misma jurisprudencia, no son de necesaria concurrencia todos unidos en cada caso para considerar suficiente y creíble tal testimonio, como declaran entre otras muchas las sentencias de 15 de Junio de 2000 , 1 de Diciembre de 2004 , 16 de Noviembre de 2005 o 13 de Julio de 2006 , pues los datos expuestos nos llevan a la plena convicción de la veracidad de los hechos denunciados. Porque no sólo la menor Nicolasa no tenía ningún motivo espurio para atribuir al encausado los hechos por los que es enjuiciado y seguir manteniendo en esencia la versión de los mismos, al no existir ninguna relación anterior con el acusado de posible enemistad o enfrentamiento, como éste mismo reconoció en juicio, sino que, además, su relato, del que los profesionales que la examinaron destacan su coherencia, estructura lógica, verosimilitud, falta de contradicción y ausencia de elementos dramáticos o que resten credibidilidad -características que pudo verificar también el Tribunal con el visionado en el plenario del soporte videográfico de la prueba preconstituida de la declaración de la menor-, se presenta corroborado por los elementos periféricos objetivos ya referidos más arriba. Y aunque se ha podido comprobar que la declaración ofrecida en instrucción por la menor, como prueba preconstituida, no abunda en tantos detalles frente a los que sí expuso al psicólogo forense, atendiendo a la mayor duración de su entrevista y, por ende, profundidad de su indagación, lo cierto es que sí en esencia narra hechos que constituyen piedra clave de la infracción objeto de enjuiciamiento, como es el acontecido cuando la madre se encontraba hospitalizada (ver párrafo quinto del apartado de hechos probados), detallándoselos al psicólogo y quedando enmarcados definitivamente tales hechos con la declaración de la madre prestada en juicio.

En consecuencia, es por todo lo expuesto hasta ahora en el análisis de las declaraciones prestadas en relación con el resto de la prueba practicada, por lo que en uso de las facultades que a este Tribunal le vienen conferidas - sentencias del Tribunal Supremo de 3 mayo 1996 , 26 mayo 1998 , 13 noviembre 2001 , entre otras-, tras confrontar las distintas declaraciones o manifestaciones de testigos, peritos e inculpado, una vez sujetas a contradicción y adecuada publicidad en el plenario y poniendo de manifiesto la declaración prestada por la víctima en instrucción como prueba preconstituida, llegamos a la plena convicción de que el testimonio de ésta es realmente espontáneo y acorde con la realidad, debiendo conceder plena credibilidad a la misma por ser fiable y verosímil y estimar en consecuencia plenamente probado el delito de abuso sexual que se imputa al acusado.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del artículo 183.1 y 4 d), en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal , en su redacción dada tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de Junio.

Respecto de tal delito de abuso sexual, dispone el artículo 183.1 que 'El que realizare actos que atente contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años' .

Y el mismo precepto, en la letra d) de su apartado 4 establece que 'Las conductas previstas en los tres números anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima' .

Por consiguiente, los preceptos reseñados sancionan al que realice actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, sin mediar violencia o intimidación, elemento diferenciador con la agresión sexual, conducta que resulta agravada cuando para la ejecución del delito el sujeto activo se haya prevalido de una relación de superioridad con la víctima, circunstancias todas ellas que concurren en el presente caso, al tratarse la persona agraviada de una menor de trece años - cuando los hechos fueron denunciados contaba con diez años de edad-, lo que hace el que sea especialmente vulnerable, y el sujeto activo la persona con la que convivía diariamente en la misma morada por mantener una relación de unión de hecho no matrimonial con su madre desde, aproximadamente, el año 2006 o 2007. Ninguna duda cabe de que el acusado, sin que mediara intimidación ni violencia, consiguió realizar en repetidas ocasiones, aprovechando similares circunstancias, tocamientos de naturaleza sexual a la menor Nicolasa . Dado que ésta era menor de trece años, circunstancia que obviamente era conocida por el acusado, y que, como ya se indicó, le hizo objeto de tocamientos libidinosos diversos ya referidos ut supra en el relato fáctico y con el fin de satisfacer su apetito sexual, no cabe duda de que incurrió, en cada ocasión en que cometió los hechos probados, en conducta incardinable en el tipo de abuso sexual.

La intención de satisfacción sexual del acusado o, cuando menos, la naturaleza sexual de los hechos por él cometidos es algo que se desprende de las características objetivas de los hechos, de la ausencia de explicación alternativa, conforme a un ánimo o significación distinto y la ausencia de representación lógica de los mismos conforme a un ánimo o significación diferente. Tocamientos reiterados en la zona genital de la menor por parte de un adulto, sólo es comprensible como expresión de la voluntad del acusado de obtener, a costa de la menor, satisfacción de su apetito sexual y, en todo caso, de lo que hechos de tales características no ofrecen duda alguna es de la naturaleza y significación sexual de tales actos y de su idoneidad para, cuando no media consentimiento por parte de alguno de los involucrados o el consentimiento, dada la edad, es irrelevante por no ser normativamente válido para que el contacto sexual sea lícito, atentar contra la libertad sexual de la menor.

Del mismo modo, entendemos concurrente el subtipo agravado por el que se formuló acusación, del artículo 183.4 d) del Código Penal -prevalimiento de relación de superioridad o parentesco-.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Abril de 2013 señala la compatibilidad del abuso sexual a menor de trece años con el prevalimiento de relación de superioridad o parentesco. Dice dicha sentencia que la compatibilidad de ambas situaciones resulta de la diferenciación del hecho sobre el que se sustenta, de una parte, la minoría de edad, en la que no hay posibilidad de prestar un consentimiento eficaz a la relación, y el aprovechamiento de una situación de superioridad en la que no se valora la edad sino la relación de proximidad y ascendencia por la amistad y relación 'casi de familia', lo que es aprovechado para procurar situaciones de soledad y convencer al menor a la realización de actos de contenido sexual.

El prevalimiento -sigue diciendo dicha sentencia- se fundamenta en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, en el caso derivado de una relación 'cuasi familiar' y de amistad consciente de que la víctima tiene coartada -por ese motivo- su libertad de decidir sobre la actividad sexual impuesta.

Por su parte, la sentencia de 16 de Abril de 2013 señala que es compatible la agravación por prevalimiento con el abuso determinado por la edad inferior a trece años de la víctima cuando la especial vulnerabilidad de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, de modo que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de trece años concurre una especial relación, bien de confianza o familiar o de convivencia del acusado con los padres del menor y, por tanto, con éste, cosa que, sin la menor duda, le hacía especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo. En definitiva, la jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación, no cabe esta última por infracción del 'non bis in ídem'.

Entendemos que en el presente supuesto se cumplen las tres exigencias que la jurisprudencia ha venido estableciendo para la apreciación de esta conducta agravada: 1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta, como en este caso, al tratarse la víctima de una menor que contaba con solo diez años cuando fueron denunciados los hechos que, por otra parte, ya venían dados de tiempo atrás, y el sujeto activo la pareja de su madre, con la que convivía de forma permanente en relación análoga a la matrimonial, lo que permitió al acusado aprovechar dicha relación y convivencia bajo el mismo techo, dado el favorecimiento que ello conllevaba para mantener una proximidad física y emocional con Nicolasa , para permitir la ejecución de cada acto abusivo. Obvio resulta que sin que mediara dicha relación, no habría tenido ocasión para la comisión de los hechos.

2) Que esa situación influya coartando la libertad de la víctima, lo que por lo ya dicho resulta evidente, dado que se ha acreditado sobradamente que el acusado se valió del ascendente que le daba su posición, como pareja de hecho de su madre y ejerciente de facto de padrastro de Nicolasa , para, de un lado, aprovechando la circunstancia de la ausencia de la madre en la vivienda o en la habitación en la que se encontraba aquélla, poder ejecutar los abusos sin riesgo de ser observado, y, de otro, evitar que la menor se resistiera a sus tocamientos o los denunciara. Así, cuenta Nicolasa al ser explorada judicialmente cómo el acusado procedía a efectuar los tocamientos incluso cuando su madre se encontraba en casa, porque como el suelo era de madera y chirriaba, Leoncio sentía que venía y dejaba de tocarla; del mismo modo que le decía que se callara y que no se lo contara a su madre, agregando ocasionalmente que no lo dijera porque si no iría a la cárcel o su madre 'le cortaría el pito'. Asimismo, el testimonio de la madre, Dña. Casilda , corrobora la coacción que el acusado ejercía sobre la menor, coartando su libertad, cuando refirió que al tener lugar el episodio del mordisco ella le preguntó a la niña por qué había mordido al acusado, y ésta no la miraba a ella sino a él, a Leoncio , lo que resulta revelador del temor que le infundía.

3) Que el agente del hecho, consciente de la situación de su superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de su víctima se prevalga de la misma situación para conseguir su consentimiento viciado y satisfacer de esa manera sus deseos lúbricos ( sentencias del Tribunal Supremo 27/2003, de 19 de Febrero ; 1312/2005, de 7 de Noviembre , y 586/2006 de 19 de Mayo ).

La infracción ha de ser calificada, además, como de continuidad delictiva.

El delito continuado precisa de los siguientes requisitos, según jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo: a) Pluralidad de hechos delictivos, ontológicamente diferenciales.

b) Un planteamiento único en la acción que implica la unidad de resolución y de propósito criminal.

c) Unidad de precepto penal violado, o al menos de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de 'semejanza del tipo'.

d) Homogeneidad en el modus operandi.

e) Identidad en el sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo autor, y de sujeto pasivo, en el supuesto de agresiones sexuales.

Requisitos estos a los que habría que añadir una conexidad temporal ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2005 ).

Según criterio jurisprudencial, en relación con el delito de abusos sexuales, deberá apreciarse la continuidad delictiva prevista en el artículo 74.3 del Código Penal , cuando el acto sexual tenga como sujeto pasivo la misma persona y se repita de manera casi seguida o inmediata y ello acontezca con motivo de la misma ocasión y en análogas circunstancias de tiempo y lugar ( sentencia del Tribunal Supremo 439/2011, de 24 de Mayo de 2011 ), requisitos que concurren en el caso de los abusos sexuales sobre la menor.

La sentencia 984/2012, de 10 de Diciembre , señala, por su parte que si bien la posibilidad del delito continuado en el caso de los delitos contra la libertad sexual no deja de ser una 'excepción a la excepción', como se ha repetido en diversas ocasiones, ante la previsión a este respecto, contenida en el apartado 3 de dicho artículo 74, que permite dicha construcción de continuidad en los casos de ' infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales', a pesar de la previa exclusión de tal instituto cuando se trate de ofensas a 'bienes eminentemente personales' y de igual modo una serie de resoluciones de esta Sala han excluido de la mentada posibilidad las agresiones sexuales, remitiéndola tan sólo a las conductas no intimidatorias ni violentas, es decir, a los meros abusos, lo cierto es que, también nos encontramos con pronunciamientos que, de modo puntual, admiten la extensión de ese artículo 74 a las agresiones sexuales.

Puede sostenerse, dice esa sentencia, que son tres los requisitos o exigencias imprescindibles para poder hablar de la existencia de un delito continuado en los delitos contra la libertad sexual, a saber: a) Uno de carácter personal, en concreto el que la víctima ha de ser siempre la misma persona, pues la 'excepción a la excepción' que para esta clase de infracciones rige, expresamente requiere, a tenor del apartado 3, párrafo 1º 'in fine', del artículo 74 que la ofensa afecte '... al mismo sujeto pasivo', tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003 .

b) Otro requisito circunstancial, que hace referencia no sólo al dolo y plan de ejecución unitarios y a la identidad entre los diferentes tipos penales infringidos, sino también a la semejanza comisiva en cuanto a las circunstancias de lugar, ocasión, etc. que las caractericen.

c) Y un tercero de naturaleza temporal, de modo que no se produzcan importantes cesuras o soluciones de continuidad dilatadas entre los distintos hechos, o grupos de ellos, que habrán de integrar la continuidad delictiva.

La sentencia antes citada consideró en el caso que analizaba que se cumplían tales requisitos, habida cuenta de que la víctima era la misma persona, los hechos delictivos se cometieron con una diferencia temporal de un mes aproximadamente entre ambos y sus circunstancias, lugar, ocasión, mecánica comisiva, etc. fueron de todo punto semejantes, siendo así que tales parámetros son proyectables perfectamente a los abusos sufridos por Nicolasa , quien refirió que los tocamientos tenían lugar todas las semanas, no todos los días, pero un día por semana sí.



TERCERO.- De los hechos sometidos a enjuiciamiento es responsable en concepto de autor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , el acusado Leoncio .



CUARTO .- No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- Procede imponer al acusado Leoncio la pena cinco años y seis meses de prisión teniendo en cuenta que se ha prevalido de una relación de superioridad, lo que implica la imposición de la pena en su mitad superior al concurrir el subtipo agravado del artículo 183.4 d), y la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal , imponiéndose en la extensión señalada atendiendo a la gravedad de la conducta, dada la índole de los actos lúbricos y las graves secuelas psíquicas ocasionadas a la menor.

Se impone también al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 y 3, ambos del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la persona de Nicolasa , al lugar en el que resida o cualquier otro lugar frecuentado por la misma en una distancia de 300 metros, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, durante diez años.



SEXTO.- Dispone el artículo 116 del Código Penal que 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios' . En el presente caso el Ministerio Fiscal y la acusación particular interesan idéntica indemnización derivada de la responsabilidad civil 'ex delicto', que cuantifican en 10.000 euros por los perjuicios psíquicos y morales ocasionados.

Es claro que la gravedad de los hechos descritos y el atentado contra la libertad e indemnidad sexual de la víctima que la actuación del acusado supuso, le ha producido a la agredida un daño moral que se ha traducido en un constatado menoscabo psíquico, con rechazo a las personas de sexo masculino, presentando una patología mental derivada del abuso sexual, concretamente una neurosis postraumática (cuadros de ansiedad, trastornos de sueño, pesadillas, miedos, fobias, caracterizándose porque al recordar hechos del pasado le provoca flahsbacks, esto es, sensación de que oye y ve a la persona aunque no esté presente, no puede concentrarse...), de modo que la niña está afectada psiquiátricamente por lo ocurrido, desarrollando posteriormente una depresión, por lo que a fecha actual continúa a tratamiento psiquiátrico y psicológico.

Al respecto, baste traer a colación que nuestra jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1997 y 12 de Mayo de 2000 -, señala que no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por la acusación.

Así, la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales (sentencias de las Audiencias Provinciales de León, de 8 de Junio de 2005, o de Burgos, de 15 de Septiembre de 2004, entre otras muchas) mantiene que los daños morales no precisan su acreditación dado su contenido inmaterial ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral. No es preciso demostrar cuánto fue el sufrimiento por la muerte de un familiar, o el dolor sufrido por los días de baja o por una agresión sexual o por una deformidad o la intensidad de la ofensa derivada de una acción injuriosa. La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Julio de 2002 destaca como idóneos para fijar la responsabilidad civil, el de la gravedad del delito y el 'menoscabo moral' que el mismo produce a las víctimas, ambos criterios son jurídicamente correctos para fundamentar la determinación del daño moral, dado que éste resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente.

En este caso, por todo ello, hemos de fijar el resarcimiento en la suma de los 10.000 euros solicitados por la acusación pública y particular por el dolor espiritual sufrido, cifra que consideramos procedente atendiendo a la gravedad de los hechos, su rechazo social y las alteraciones psíquicas experimentadas por Nicolasa como consecuencia de los abusos padecidos.

SÉPTIMO .- Las costas del proceso se imponen al condenado Leoncio , incluidas las de la acusación particular, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al estimarse relevante su intervención en el plenario.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido: Primero.- Condenar al acusado Leoncio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Segundo .- Imponer al acusado Leoncio la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo, se impone al acusado la pena de prohibición de aproximarse a la persona de Nicolasa , al lugar en el que resida o cualquier otro lugar frecuentado por la misma en una distancia de 300 metros, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, durante diez años.

Tercero .- Condenar al acusado Leoncio a indemnizar a la menor Nicolasa en la cantidad de 10.000 euros.

Cuarto.- Imponer al acusado las costas procesales del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.