Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 42/2012 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00399/2013

Rollo: 42/2012

Órgano Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Redondela

Proc. Origen: nº DPA 318/2010

SENTENCIA Nº 399/2013

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ILMOS SR.

Presidente:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistradas Dª

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

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En VIGO, a cuatro de Septiembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número PA 42/2012, procedente de DPA nº 318/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Redondela seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Pascual con DNI NUM000 nacido en Redondela el día NUM001 /1955, hijo de José y Lourdes, con domicilio en RUA000 , nº NUM002 Redondela, en libertad por esta causa y Juan Enrique con DNI NUM003 , nacido en Redondela el día NUM004 /1958, hijo de Manuel y Consuelo, con domicilio en CAMINO000 nº NUM005 plta. NUM006 de Redondela, en libertad por esta causa, representados por las Procuradores don Juan José Muiños Torrado y Erminia Alonso Soliño y defendidos por los Letrados D. Pascual y Juan Enrique . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D.JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en acto de juicio, sesión del 25 de enero de 2013, finalizada la práctica de la prueba modificó sus conclusiones provisionales, añadiendo en la primera, que 'el perjudicado mantenía una antigua relación de amistad con Pascual , lo que determinó que depositase una mayor confianza tanto en el mismo como en el otro acusado Juan Enrique , dado que ambos trabajaban en el mismo despacho profesional al que el perjudicado había confiado con anterioridad la llevanza de otros asuntos', señalando, con relación a la segunda, que se puede apreciar la circunstancia 6ª del art. 250 C.P . vigente en cuanto pueda resultar más beneficiosa para con los acusados; manifestando que no se modificaba la calificación.

En dicha calificación provisional formulada con fecha 15 de junio de 2011, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se solicitaba la condena de los acusados Juan Enrique y Pascual como coautores ( arts. 27 y 28 C.P .) de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 249 y 250 7ª, todos ellos del C. Penal en su redacción vigente al momento de los hechos, en que se integraban los hechos, a las penas, a cada uno de ellos, de prisión de dos años y seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de 6 euros con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53; y costas; y en cuanto a la responsabilidad, que indemnizasen al perjudicado Gabino en la cantidad que resulte de restar a 32.165,24 euros el importe correspondiente a los honorarios de la procuradora, con los intereses que correspondan con arreglo al art. 576 de la L. E. Civil .

Los hechos en que se basa la calificación provisional (que posteriormente se mantuvieron en definitivos, pero con el añadido ya expresado) son los siguientes: 'Los acusados Juan Enrique , con D.N.I. NUM003 y Pascual , con D.N.I NUM000 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de mutuo acuerdo y procediendo en el marco de la relación profesional que como abogados mantenían con Gabino , con ánimo de ilícito enriquecimiento, no restituyeron a éste la cantidad de 32.165,24 euros entregados el 25 de marzo de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela en el juicio de menor cuantía 117/99 como indemnización de la entidad mercantil SERAGUA por los desperfectos ocasionados a Constante en su local y con el consiguiente perjuicio para el mismo.

El perjudicado no ha sido reintegrado en el importe referido'.



SEGUNDO: La acusación particular, asimismo en acto de juicio oral y trámite de definitivas, modificó sus conclusiones al aclarar que en vez de resultar aplicable la circunstancia 6ª, sería la 7ª, en cuanto al abuso de relaciones personales, lo cual no suponía, según se manifestó, agravación. Elevando el resto a definitivas, y por tanto manteniendo los hechos en que se basa su calificación provisional de 28 de junio de 2011, los cuales son los siguientes: 'Don Gabino , en el año 1999, acudió al despacho profesional 'Pintos Soliño e Lago Avogados Sociedad Limitada Profesional', a fin de encomendarles la reclamación de los daños y perjuicios producidos por una inundación en un local de su propiedad, encargo que fue asumido por los acusados, Pascual e Lago Avogados Sociedad Limitida Profesional, deduciendo demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra la mercantil 'Seragua', la cual fue suscrita por el primero de los acusados, y que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela con número 177/1999.

El mencionado procedimiento terminó con sentencia de 10 de diciembre de 2001 , aclarada por auto de 22 de diciembre del mismo año, por la que se condenó a la mercantil demandada a pagar a D. Gabino la suma de 32.165,24 euros. En cumplimiento de dicha resolución, Seragua consignó en el Juzgado dicha cantidad, entregándose el 25 de marzo de 2002 mandamiento de devolución por dicho importe a la Procuradora doña Rocío , la cual acudió a hacer efectivo el citado mandamiento a la sucursal de BBVA de Redondela, acompañada de uno de los imputados, Juan Enrique , a quien le entregó lo recibido, previa deducción de sus derechos, no llegando D. Gabino a tener conocimiento en ningún momento que el procedimiento había finalizado, ni que Seragüa había pagado la cantidad fijada en Sentencia, ni tampoco a percibir la indemnización, manteniendo al cliente en esta situación de total ignorancia y engaño durante varios años, con la evidente intención de tomar por suyo lo que no era, y vulnerando la confianza depositada'.

En dicha calificación provisional, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se solicita la condena de los acusados, Pascual y Juan Enrique , en concepto de autores (del art. 28 C.P .), de los siguientes delitos: A) Un delito de apropiación indebida del art. 252 del C. P . en relación con el art. 250.1 , 6º del Código Penal , y, en concurso ideal.

B) Un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del mismo cuerpo legal .

A las penas, a cada uno de ellos, de prisión de tres años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la profesión de abogado por el tiempo de dicha condena y multa de nueve meses, con una cuota diaria de veinte euros y responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día por cada dos cuotas satisfechas, por el delito A).

Y multa de dieciocho meses, con la misma cuota diaria e igual responsabilidad personal en caso de impago, e inhabilitación especial para el ejercicio de dicha profesión de abogado por tiempo de dos años y medio, por el delito B).

Y en cuanto a la responsabilidad civil, que los acusados indemnicen, conjunta y solidariamente, a D. Gabino en la cantidad de treinta y dos mil ciento sesenta y cinco euros con veinticinco céntimos (32.165,25 ?), así como los intereses legales desde la fecha en que debieron hacer entrega de la misma, y calculados hasta su completo pago, con declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Pintos Soliño e Lago Avogados Sociedad Limitada Profesional.

Pago de costas, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- Por el Letrado Sr. Juan Enrique , en trámite de conclusiones definitivas se manifestó que el Sr. Gabino encargó el trabajo al despacho, donde había tres personas, y Teresa llevó parte del procedimiento e hizo las cuentas con él.

Por el Letrado Sr. Pascual se adhirió a su compañero, reiterando las cuestiones planteadas y la inadecuación del procedimiento. Añadiendo que su intervención en el pleito no ha existido, salvo la firma de la demanda.



CUARTO.- Consta que con fecha de entrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Redondela 26 de marzo de 2010, se presentó denuncia por Gabino por los hechos que en la misma se recogen y que dieron lugar a los escritos de acusación antes reseñados.

Consta que en fecha 8 de abril de 2010 se dictó auto de incoación de diligencias previas del Juzgado de Instrucción nº 2 de Redondela , en el que se acordó oír en declaración al perjudicado y oír en declaración a los imputados, los acusados (y otra). Declarando Gabino , en el Juzgado de referencia, en fecha 26 de septiembre de 2010; Juan Enrique (como imputado), también en el Juzgado, en fecha 12 de julio de 2010; y en igual fecha y mismo Juzgado, Pascual (también como imputado).

Consta asimismo, que es en fecha 8 de junio de 2011, cuando se dicta 'auto de continuación' o 'de incoación de procedimiento abreviado' respecto a D. Pascual y D. Juan Enrique ; decretándose sobreseimiento de actuaciones respecto a la Sra. Teresa . Y en fecha 20 de septiembre de 2011, auto por el que se acuerda la apertura del Juicio Oral, teniéndose por formulada la acusación contra Pascual y Juan Enrique .



QUINTO.- Y consta en acta de juicio, sesión del día 21 de enero, que por el letrado Sr. Juan Enrique fueron planteadas como cuestiones previas, la nulidad por cuanto no se les notificó el auto de recurso de reforma contra el auto de 8 de junio de 2011 transformando en PA, como tampoco se les notificó las diligencias practicadas ni se les dio la posibilidad de nombrar abogado y procurador.

Alegó también la prescripción, pues pasaron más de 8 años entre los hechos y la denuncia; y la pena máxima debería ser de 3 años.

En la misma sesión inicial el Letrado Sr. Pascual añadió otra cuestión previa, al decir que la acción debería haberse dirigido también contra la sociedad y sus administradores solidarios, que eran los acusados y la testigo de cargo.

Concedida la palabra a la acusación particular, por la misma se manifestó que no cabía la nulidad, ya que el iter instruido era perfectamente conocido por los acusados, al ser especialistas en Derecho. Siendo el caso de que en varias ocasiones habían evitado recibir citaciones y notificaciones. Tenían perfecto conocimiento del escrito y podían pedir ser parte por todas las vías posibles. Expresamente ejercieron su propia defensa; siendo el juzgado quién designó un Procurador de oficio porque ellos no lo habían hecho.

En cuanto a la prescripción, la acusación particular manifestó que el delito tenía una pena máxima de 6 años, y que por ello no había prescripción. Añadiendo que no se supo del hecho hasta bastante avanzado el tiempo. Se sabía quien había tomado el dinero materialmente. Conociendo de la existencia de la sociedad más tarde.

Seguidamente tomó la palabra el Ministerio Fiscal, manifestando con relación a las cuestiones previas, que no había nulidad, siendo ello una cuestión ya resuelta en el procedimiento. Y que tampoco había prescripción por la entidad del delito. Y que tampoco había la nulidad invocada por el Sr. Pascual , toda vez que la acusación estaba dirigida contra los dos acusados.

A continuación, se suspendió el juicio durante un breve espacio de tiempo para por la Sala deliberar sobra las cuestiones previas planteadas, tras lo cual se reanudó la sesión, resolviéndose por la Sala, en cuanto a dichas cuestiones previas, lo siguiente: - Sobre la prescripción, dada la acusación del Ministerio Fiscal, no ha lugar por tratarse de un subtipo agravado, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en sentencia.

- En cuanto a la documental aportada, no se admite la escritura de notificación y requerimiento de fecha 6 de agosto de 2009 por carecer de relevancia en relación con los hechos enjuiciados.

- En cuanto a la cuestión propuesta por el Sr. Pascual , se desestima, toda vez que se ha dictado auto de apertura de juicio oral contra los acusados y por ello están legitimados para soportar la acción penal, siendo además una cuestión de fondo las alegaciones efectuadas con respecto a dicha cuestión.

- En relación a la notificación del auto de 22 de julio de 2011 resolviendo el recurso de reforma contra el auto de 8 de junio de 2011 , si no se notificó personalmente a los acusados es porque todo apunta a que estos mostraron una actitud renuente a recibir las notificaciones, constando la negativa de los empleados del despacho a recoger las notificaciones relativas a las mismos, constando igualmente que se les ha dejado copia de las resoluciones en la mesa del despacho y resultando claro que tuvieron conocimiento, por cuanto contra algunas de las resoluciones en que la notificación se hizo de la misma manera, por ejemplo, auto de apertura del juicio oral, se interpuso recurso pidiendo la nulidad. Por otra parte, dicha cuestión ha sido resuelta por auto del Juzgado de Instrucción de 15 de noviembre de 2011, y las notificaciones se llevaron a cabo en el domicilio por ellos designado en sus declaraciones como imputados.

- En relación con la cuestión de la falta de notificación sobre la posibilidad de designar abogado y procurador, consta en sus declaraciones como imputados el requerimiento para el nombramiento de dichos profesionales y su manifestación de que ejercitarían su propia defensa. Además dicha cuestión fue resuelta ya por auto de 21 de diciembre de 2012.

- Por otra parte, en cuanto a la falta de notificación para la práctica de algunas diligencias, no se concreta siquiera el contenido material de la indefensión que se alega, pues es sabido que la nulidad requiere una efectiva indefensión, no siendo un concepto formal. A mayor abundamiento han recurrido múltiples resoluciones, solicitando la nulidad de varias, lo que indica precisamente su conocimiento e intervención en todo lo practicado a lo largo del procedimiento.

- Por tanto se desestiman todas las cuestiones planteadas.

HECHOS PROBADOS En el año 1999, Gabino , presentó demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra la entidad Seragüa, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela con el número 117/1999. Dicho procedimiento terminó en sentencia de 10 de diciembre de 2001 , aclarada por auto de 22 del mismo mes y año, por la que se condena a la entidad demandada a pagar a Gabino la suma de 5.351.847 pesetas, esto es, 32.165,24 euros, que fueron consignados por la demandada en el Juzgado, donde con fecha 25 de marzo de 2002 se hizo la entrega de mandamiento de devolución por dicho importe a la representación procesal de Gabino , quien en fecha 26 de marzo de 2010 presenta denuncia contra los distintos profesionales del despacho 'Pintos Soliño e Lago Avogados Sociedad Limitada', al que había encomendado el asunto de Seragüa, refiriendo en la misma no haberle sido entregada la cantidad de 32.165,24 ? importe de la condena expresada. Siguiéndose el correspondiente procedimiento penal, en el que consta auto de fecha 8 de abril de 2010 , de incoación de diligencias previas, auto de 8 de junio de 2011 , de incoación de procedimiento abreviado respecto de Pascual y Juan Enrique , así como sendos escritos de acusación contra los mismos de junio de 2011, formulados por la acusación particular y el Ministerio Fiscal, que en enero de 2013, en el acto de juicio, en su última sesión del día 25, en conclusiones definitivas añadió a su relato fáctico de calificación provisional los hechos que se recogen en acta de juicio y a los que se hace mención en el Antecedente de hecho Primero de la presente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados resultan de lo actuado en el procedimiento penal que nos ocupa, en particular de la documental aportada, testimonio del procedimiento de menor cuantía 117/1999 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela, en que consta la demanda de reclamación de daños y perjuicios contra Seragüa formulada por Gabino por una inundación en su local (a los folis 4 y ss), la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Redondela de 10 de diciembre de 2001 (folios 196 y ss), el auto de corrección o aclaratorio de la sentencia de 22 de diciembre de 2001 (folio 202) y la diligencia de entrega de mandamiento de devolución de fecha 25 de marzo de 2002 (al folio 207); así como la denuncia con fecha de entrada 26 de marzo de 2010 (folios 1 y ss), el auto de incoación de diligencias previas (a los folios 212 y 213) de fecha 8 de abril de 2010 , el auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 8 de junio de 2011 (a los folios 275 y 276), y los escritos de acusación obrantes en autos (folios 282 y 283; y 291 y ss), con la modificación de conclusiones, llevada a cabo por el Ministerio Fiscal en acto de juicio, en cuya última sesión de 25 de enero de 2013 realiza el añadido fáctico que consta en acta correspondiente y que se expresa en Antecedentes de Hecho de la presente sentencia.



SEGUNDO: Lo primero que tenemos que preguntarnos es si es viable una modificación de conclusiones, añadiendo hechos o aspectos fácticos, como los señalados por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas.

Para obtener una cumplida respuesta hemos de traer aquí determinada doctrina jurisprudencial sentada por nuestro alto Tribunal, al respecto del alcance y sentido del principio acusatorio.

Así se nos dice que la defensa del imputado debe conocer con antelación suficiente aquello de que se le acusa, para que pueda articular la estrategia exigida por la ley en garantía de la posición procesal de imputado. Por lo que la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula.

Conforme a la sentencia del T.S., Sala 2ª , de lo Penal, de 9 de junio de 2001 , de todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación de la parte acusadora 'sólo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, y es el elemento fundamental, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes o constitutivas del tipo y, en definitiva todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la espeífica responsabilidad penal que se imputa'.

Esta base fáctica de la acusación, sigue diciendo la sentencia del TS de 9 de junio de 2001 , 'vincula al Tribunal, de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras a una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de algunas de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa'.

Y 'el otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación' (salvo supuestos de homogeneidad).

'Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal' 'De modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores'.

Por su parte la sentencia del TS (Sala 2ª, de lo Penal) de 26 de diciembre de 2000 , trata la cuestión del principio acusatorio en relación al subtipo agravado, y nos enseña, con cita de la sentencia del alto Tribunal de 12 de noviembre de 1991 , que 'en todo caso, cualquier subtipo agravado aunque proceda, como su nombre indica, del tipo delictivo matriz en cuanto éste es definidor genérico del delito, la realidad es que tiene vida independiente por sus especiales características y su mayor sanción, de ahí que para poder ser apreciado por la Sala sentenciadora se necesita como requisito previo e imprescindible que haya sido objeto de calificación específica por la parte o partes acusadoras y que se incorporen sus características fácticas, de forma que si su existencia no se alega en el trámite procesal adecuado y, sin embargo, el Tribunal lo acepta y condena en base a él, estamos en presencia de una evidente causa de indefensión del imputado al quebrar un principio tan esencial dentro del proceso penal como es el acusatorio....'. Añadiendo, dicha resolución, que 'De igual modo, el Tribunal sentenciador no puede extender los elementos fácticos en que el Ministerio Fiscal basa su acusación, para imponer en el relato histórico de la sentencia construida por aquél cualquier configuración que extendiendo los hechos en perjuicio del acusado, trate de rectificar o de acomodar el subtipo agravado a las pretensiones acusatorias', pues 'sabido es que los errores en que pueda incurrir la parte acusadora, no deben soportarlos en su perjuicio los acusados'.

A su vez la sentencia del TS 1082/2002, de 11 de junio , nos dice, 'Así, ni puede ser nadie condenado por infracciones penales por las que no haya sido informado con anterioridad temporal suficiente para poder defenderse, ni por delito distinto del que haya sido objeto de acusación. A tal fin deberá conocer oportunamente los hechos que le son atribuidos y la calificación jurídica de los mismos que reciban de las partes acusadoras. El momento clave para cumplir estas finalidades es el momento de las calificaciones provisionales que formulen las partes acusadoras, y del que se ha de dar traslado al acusado con anticipación a la celebración del juicio, de tal forma que pueda acopiar pruebas y aprestar una estrategia defensiva'.

En el mismo sentido la sentencia del TS de 19 de diciembre de 1997 , pone de manifiesto que el respecto del principio acusatorio exige que los hechos que son objeto de la acusación se mantengan sustancialmente desde el momento de su inicial concreción en las calificaciones provisionales hasta el instante solemne de elevarlas a definitivas, de manera que el acusado conozca en todo momento cuales son los hechos que se le imputan y pueda diseñar su estrategia defensiva sin cambios ni sobresaltos inesperados.

El objeto del proceso penal no se identifica tanto con una calificación jurídica como con un hecho individualizado como delito. Señalando la sentencia del TS 1/1998, de 12 de enero , que 'el conocimiento de la acusación se garantiza mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el proceso'.

Esto es, con otras palabras, el objeto del proceso penal es un factum y no un crimen, lo que supone que sea solamente la relación de hechos y de personas responsables recogida en el escrito de conclusiones provisionales lo que queda determinado como objeto del proceso, estando vedada su modificación en trámite de conclusiones definitivas- so pena de producir indefensión, salvo que se trate de modificaciones no sustanciales de los hechos que no alteren el objeto del proceso.

Lo que el principio acusatorio impide dice la sentencia del TS 1436/1998, de 18 de noviembre , 'es que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional, por los hechos que en ella se comprenden y por las personas a quienes se imputan', de modo que en trámite de conclusiones definitivas debe mantenerse a ultranza la identidad esencial del hecho objeto de acusación que es intocable.

Dicho todo lo anterior, en nuestro caso hemos de concluir, a la vista de lo expuesto y de lo que más adelante se razonará en Fundamentos de Derecho, que la concreta modificación efectuada por el Ministerio Fiscal no es conforme con los hechos imputados en la calificación provisional, que no se mantienen intactos en definitivas, pues los elementos o aspectos fácticos añadidos, introducidos en conclusiones de juicio, no se puede decir que no son sustanciales, ello al suponer una ampliación trascendente de los formalmente hasta entonces conocidos por los acusados, de tal calado en su concreta formulación, que serían susceptibles de integrar el elemento fáctico del subtipo agravado, basado en el 'abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador', pretendido en la pretensión condenatoria de ambas acusaciones, pero sin el sustento de las características fácticas específicas necesarias que conformarían el hecho punible del subtipo, solo alegables en el trámite procesal adecuado de las conclusiones provisionales.

Con otras palabras, no se pueden extender tardíamente, en nuestro caso por la acusación pública, los elementos fácticos de la calificación provisional mediante los configuradores del subtipo agravado, tratando de acomodar, extemporáneamente el relato histórico al subtipo.



TERCERO: Decir que el abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador 'su apreciación, en el caso de la apropiación indebida o de la estafa, exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio ( SSTS 64/2009, de 29 de enero ; 554/2008, de 24 de septiembre y 1028/2007, de 11 de diciembre ).

Por tanto, 'la aplicación de este subtipo agravado queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente ( SSTS 547/2010, de 2 de junio ; 370/2010, de 29 de abril ; 1084/2009, de 29 de octubre ; 1017/2009, de 16 de octubre ; 931/2009, de 30 de septiembre ; 568/2007, de 22 de septiembre y 132/2007, de 16 de febrero ).

Por consiguiente las modificaciones fácticas de conclusiones operadas por el Ministerio Fiscal, tal como hemos expresado, no son viables en trámite de definitivas, al tratarse de elementos fácticos sustanciales de modo que debemos tener por no hechas tales modificaciones, haciendo abstracción de los elementos fácticos correspondientes.

Ello quiere decir que la relación de hechos y de personas que hemos de considerar y tomar como referencia es la contemplada únicamente en conclusiones provisionales tanto de la acusación pública como de la acusación particular.

Y tales hechos, en su concreta formulación, hemos de convenir, por lo dicho anteriormente sobre la necesidad de añadir un plus de desvalor, nunca darían lugar al subtipo agravado de abuso de relaciones personales.

La sentencia del TS 254/2007, de 3 de abril , ha considerado que 'el abuso de confianza derivado de la relación personal entre el abogado y su clientes es, sin duda, un elemento inherente del tipo de distracción de dinero del art. 252 CP . Consecuentemente, su apreciación como agravante de la distracción de dinero vulnera la prohibición de doble valoración de las circunstancias del tipo, una como elemento de la tipicidad y otra como agravante, prevista en el art. 67 CP '. En el mismo sentido, la 1312/2009, de 21 de diciembre.

Esto es, a fin de no lesionar el principio non bis in idem sería preciso algo más que añadir a la infracción penal formulada, un plus a sumar a la ilicitud propia del tipo base, que por lo dicho, en conclusiones provisionales (trámite procesal adecuado) no se ha producido.

Los términos de la calificación provisional de una y otra parte acusadora, solamente podrían, en su caso, conformar el hecho punible del tipo base de la apropiación indebida; y con respecto a la acusación particular, además, en su caso, el delito del art. 467.2 CP .

Así, con carácter general, lo ha establecido el Acuerdo de la Sala Segunda de 16 de diciembre de 2008, diciendo'I.- El Letrado que distrajese dinero recibido de su cliente por alguno de los títulos del art. 252 del CP ., comete delito del art. 467.2, en concurso ideal si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales'. Habiendo puntualizado la STS 1749/2002, de 21 de octubre , que 'para que se considere lícita la negativa a entregar lo recibido alegando la titularidad de créditos contra aquél a quien se le deba entregar lo recibido, es preciso que exista un derecho de retención que lo ampare'. Y esta Sala, sigue diciendo la sentencia de 23 de diciembre de 2008 'ya ha negado en alguna ocasión que tal derecho corresponda a los letrados en relación a sus honorarios, de manera que las cantidades que estos profesionales perciban de terceros para entregar a sus clientes en relación a sus servicios profesionales no pueden ser aplicadas por un acto unilateral de propia autoridad a satisfacer las minutas que consideren que deban ser abonadas...'.

Por todo ello, a la vista de todas estas consideraciones de tipo general que la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal proclama, y de la base fáctica de referencia de los escritos de calificación provisional, los delitos que hemos de considerar como objeto de acusación, son el de apropiación indebida, tipo básico, del art. 252 CP , y el delito de deslealtad profesional del art. 467.2 CO.

Y dichos preceptos rezan como sigue: . El art. 252 'serán castigados con las penas del artículo 249 o 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de los apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable'.

A su vez, en cuanto a la pena a considerar en el tipo básico de la apropiación, es la prevista para la estafa en el art. 249 CP , que textualmente dice: 'Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'.

.El art. 467.2, 'El abogado procurador que, por acción u omisión, perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados será castigado con las penas de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio de uno a cuatro años'.

Si los hechos fueran realizados por imprudencia grave, se impondrán las penas de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para su profesión de seis meses a dos años'.



CUARTO.- La sentencia del Tribunal Supremo 1439/99, de 21 de diciembre , en el Fundamento Jurídico vigésimoprimero nos dice, que la pena a tener en cuenta a efectos de prescripción es la que establezca la ley como máxima posibilidad; y en el mismo sentido las SS 1490/2001, de 24 de julio , 1757/2002, de 25 de octubre , y 142/2005, de 11 de febrero .

Abundando en lo mismo las SS 1173/2000, de 30 de junio y 71/2001, de 2 de febrero , nos enseñan como 'De una interpretación tanto literal, como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 del vigente Código, equiparable a lo establecido en el art. 113 del Código de 1973, se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescripto, debe ser la máxima que la Ley le señale y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto...'.

Ello quiere decir, en nuestro caso, a la vista de los preceptos anteriormente reproducidos en su tenor literal (en el Fundamento de Derecho Tercero) y de las penas máximas señaladas por la ley tanto para el delito de apropiación indebida (tipo básico) como para el delito de deslealtad profesional, que tales delitos objeto de acusación, en el momento de la denuncia, el día 26 de marzo de 2010, ya estaban prescritos, pues entre los hechos y la denuncia habían transcurrido más de cinco años, plazo de prescripción establecido en el art. 131 CP vigente al tiempo de los hechos, al disponer dicho precepto, que los delitos prescriben 'A los cinco (años) cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco'.

Habiendo transcurrido más tiempo todavía hasta que el procedimiento se dirigió contra los indiciariamente responsables mediante un acto de interposición judicial procedente del órgano jurisdiccional facultado a la sazón para la dirección del procedimiento criminal, en nuestro caso el Juez de Instrucción nº 2 de Redondela, que dicta el auto de 8 de junio de 2011 (folios 275 y276), de incoación del Procedimiento Abreviado respecto de los Sres. Pascual y Juan Enrique .

Y más aún es el tiempo transcurrido hasta el momento en que por el Ministerio Fiscal, por vez primera, se incorporan las características fácticas que darían vida al subtipo agravado de 'abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador', ya que ello no se produciría hasta después de practicada la prueba en juicio oral, celebrado en enero de 2013 (sesión del día 25), en la oportunidad de las conclusiones definitivas, esto es, cuando desde los hechos habrían transcurrido más de 10 años, por lo que en el supuesto hipotético de que tal modificación sustancial fuese factible, el subtipo agravado también estaría prescripto.

Solo añadir que no fue objeto de acusación el subtipo agravado por el valor de la defraudación, por lo que huelga plantearnos cualquier cuestión al respecto. Además, nunca podría prosperar, ya que es conocido el criterio de nuestro Alto Tribunal en la época de los hechos, conforme al cual 'el límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia de esta Sala, a partir del cual se estima la cuantía del delito de estafa o de apropiación indebida de especial gravedad, ha quedado fijado en 36.060,76 euros, equivalente a seis millones de pesetas' (Así se afirma en al STS de 8 de febrero de 2002 . Y en la misma línea las SSTS de 12 de febrero de 2003 y 9 de febrero de 2006). Siendo el caso que en la actualidad el subtipo agravado por razón de la cuantía de lo defraudado queda reservado a la 5 ª (art. 250), cuando supere los 50.000 euros.

Por último, en relación a las cuestiones previas planteadas en la audiencia preliminar del juicio oral, y reiteradas en trámite de definitivas por el Sr. Pascual , hemos de estar a lo ya resuelto, reproducido en Antecedente Quinto de la presente sentencia, sin que tengamos nada más que decir al respecto, excepto en cuanto a la prescripción de los delitos, que como ya hemos razonado si se aprecia.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, conforme a la STS de 16 de febrero de 2000 , es principio muy claro el de la 'condena en costas al condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena no se produjo'.

En consecuencia procede declarar de oficio las costas procesales.

Por todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de aplicación, y en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que apreciando la prescripción de los delitos de apropiación indebida y de deslealtad profesional objeto de acusación, debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Juan Enrique y Pascual de dichos delitos, con declaración de oficio de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L. E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.