Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 69/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00236/2013

Rollo: 0000069 /2012

Órgano Procedencia: XDO. DE INSTRUCION N. 5 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS URGENTES/JUICIO RAPIDO nº 0000060 /2011

SENTENCIA Nº236/13

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ILMOS SR.

Presidente:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistradas

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a veintiuno de Mayo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 69/2012, procedente de Diligencias Previas 2238/2011, del XDO. DE INSTRUCION N. 5 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de TRÁFICO DE DROGAS, contra Olegario , con D.N.I. NUM000 , nacido en Vigo, el dia NUM001 /1965, hijo de Francisco y de Oliva María, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora ANA MARIA PAZO IRAZU y defendido por el Letrado D. LUIS MARIA TINOCO LAVADO. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA.

Antecedentes

PRIMERO. - El Ministerio fiscal en acto de juicio, finalizada la práctica de la prueba, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que tenia interesada la condena del acusado Olegario en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan un grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 C.P , apreciando la concurrencia en el acusado de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2 y 20.2 del Código Penal , a las penas de PRISION DE CUATRO AÑOS, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CIENTO TREINTA Y CINCO EUROS; y al pago de las COSTAS y comiso definitivo de los 15 euros intervenidos al mismo.



SEGUNDO. - La defensa del acusado en igual momento procesal elevó a definitivas sus conclusiones, en las que expresaba su disconformidad con las correlativas del Ministerio fiscal, solicitando la libre absolución de Olegario , con devolución del dinero intervenido.

HECHOS PROBADOS Sobre las 1,40 horas del dia 17 de abril de 2011, Olegario , hallándose detenido a bordo del vehículo Citröen C-5, matrícula ....-TQN , a la altura del número 15 de la Avda. de Balaidos de la ciudad de Vigo, vendió a Luis Alberto una papelina que contenía 0,278 gramos de cocaína con una riqueza del 64,17%, sustancia descrita que fue intervenida inmediatamente por funcionarios policiales, que en un momento previo habían observado como Luis Alberto introducía la cabeza por la ventanilla y movimientos de mano entre uno y otro; manifestándoles entonces Luis Alberto a los agentes, de forma espontánea: 'por favor no me quitéis la papela que la acabo de pillar y aún no la he pagado'.

Olegario , al ser interceptado, arrojó al suelo una papelina de heroína que portaba en una de sus manos, interviniéndose en el vehículo que conducía, ocultas en una de las tomas eléctricas, otras dos papelinas de heroína, sumando las descritas un total de 0,279 gramos de heroína con una riqueza de 5,55%. Asimismo en el cacheo superficial practicado le fueron incautados un total de 15 euros.

Las sustancias intervenidas a Olegario , estaban destinadas a su tráfico por dosis, alcanzando, con la ya vendida, un valor conjunto en el mercado ilícito de 45 euros.

Olegario sufría un trastorno por su dependencia al consumo de sustancias estupefacientes que le provocaba una disminución leve de sus capacidades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que se declaran probados, acaecidos el día 17 de abril de 2011, resultan debidamente acreditados por las siguientes pruebas: - Las declaraciones en el acto del plenario del acusado Olegario ; y declaraciones del mismo (folio 19), como imputado de fase instructora, que fue leída en juicio a petición del Ministerio Fiscal.

- Las declaraciones testificales en juicio oral de Celsa . Y asimismo, declaraciones en dicho acto, de Luis Alberto .

- Las declaraciones también en el acto del plenario, igualmente como testigos de los agentes intervinientes, del Cuerpo Nacional de Policia con números profesionales, NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 .

- La pericial documentada, que no fue impugnada, correspondiente al análisis de la droga incautada 'certificado nº NUM007 ' de 24 de agosto de 2011, de la Dependencia Provincial de Sanidad, al folio 69, por el que se constata que la sustancia entregada, de dos bolsitas con polvo marrón y una bolsa con polvo blanco, se trata de heroína con un peso neto de 0,279 grs, riqueza del 5,55%, y cocaína con un peso neto de 0,278 grs. riqueza del 64,17%, respectivamente.

- Documental, consistente en Acta de recogida nº NUM008 de la Dependencia Provincial de Sanidad, tampoco impugnada, de fecha 17 de junio de 2011, obrante al folio 70.

- Pericial documentada, consistente en Informe Tasación Drogas, obrante a los folios 75 y 76, emitido por el Instructor y Secretario, Inspector del CNP con carné profesional nº NUM006 , igualmente no impugnado.

- Y pericial documentada, Informe Médico Forense sobre drogodependencia de Olegario (folios 57 y 58), que en conclusiones médico legales, en la tercera nos dice, con respecto a Olegario , que 'un trastorno por Dependencia como el que sufre el paciente, puede causar una disminución leve de sus capacidades volitivas en relación con conductas relacionadas con la búsqueda y consumo de la sustancia responsable de su adicción'.



SEGUNDO. -Así comenzando por las declaraciones del acusado Olegario , el mismo manifestó entre otras cosas en el acto del juicio, a preguntas del Ministerio Fiscal, que ' Celsa estaba con él en el coche' 'compró 3 papelinas de heroína, las que le intervinieron...' ' Luis Alberto salió de un bar, se dieron la mano...' 'en ese momento apareció la Policia' ' Luis Alberto le dijo 'hola' a Celsa por la ventanilla' 'Arrojó una papelina de heroína al suelo, la llevaba en la mano,...Las otras las tenía en el coche para no perderlas' 'La papelina de cocaína de Luis Alberto era un medio, equivalente a las 3 de heroína'; y a preguntas de la defensa, que 'aparecieron 3 vehículos policiales...' 'fue sobre la 1,30...No hay mucha iluminación, la luz de las farolas era amarilla' 'El tamaño de las papelinas de heroína y cocaína es similar' ' Celsa estaba detrás...' Continuando con las declaraciones de Celsa , ésta nos manifiesta en juicio a preguntas del Ministerio fiscal, entre otras cosas, que '...ella iba delante de copiloto' ' Luis Alberto tardó en salir del bar. Puede ser que antes se asomase a su ventanilla' 'Sabe que le encontraron droga al cachearlo, se la sacaron del bolsillo' 'Sabe que la policía llamó a Luis Alberto por su nombre'; y a preguntas de la defensa, también entre otras cosas, 'Desde que Luis Alberto se metió en el coche la Policia tardó 30 segundos en llegar'.

Siguiendo con las declaraciones (en juicio) de Luis Alberto , el mismo contesta al Ministerio Fiscal, entre otras cosas, que 'Puede ser que se apoyara en la ventanilla....' 'Puede ser que dijese a los agentes que no le quitasen la papela que todavía no la había pagado. No niega lo manifestado por la Policia'; y a la defensa, también entre otras cosas, que 'en aquella época era adicto'.

En cuanto a los agentes del Cuerpo Nacional de Policia; el primero de los reseñados, es decir, el agente nº NUM002 , nos dice entre otras cosas, a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'detuvo al acusado. Otro vehículo observó a un conocido del menudeo en un bar, era Luis Alberto . Se pusieron a la espera...Vio a Luis Alberto hablando por la ventanilla con el conductor' 'Sacó al conductor del coche. Arrojó al suelo una papelina' 'dijo que no era suya. Hizo un movimiento raro, miró y estaba la papelina en el suelo. No había nadie al lado' 'Los compañeros de paisano registraron el coche y encontraron papelinas, que él vio después' 'Le intervinieron dinero, no les dijo su procedencia'; y a preguntas de la defensa, también entre otras cosas, 'fueron 2 vehículos, el 'K' y el suyo' 'Estaban en Balaidos esperando junto al estadio, en la esquina de la calle esperando la llamada del 'K' 'cuando llegaron el acusado estaba en su asiento y Luis Alberto fuera al lado de la ventanilla del lado de la acera, con la cabeza dentro del coche' ' Luis Alberto es conocido por el menudeo, pero nunca le detuvieron'.

Por su parte, el segundo de los agentes, esto es, el número NUM003 , nos dice entre otras cosas, a preguntas del Ministerio Fiscal, que iba con el testigo anterior (el PN NUM002 )' 'cuando llegaron ya estaba el otro coche de paisano, les avisaron e intervinieron' 'El acusado estaba en el coche en el asiento del conductor' ' Luis Alberto estaba al lado del coche por la parte del acompañante' '...al conductor del vehículo, le sacaron para cachearlo...le cacheó su compañero' 'El estaba dándole custodia a sus compañeros' 'las papelinas las vio luego, eran 4'. 'Cree que Luis Alberto les dijo a sus compañeros 'No me saquéis la papelina que no la he pagado' 'Eso lo oyó'; y a preguntas de la defensa, que 'a Luis Alberto se le intervino una papelina' 'Saben que es toxicómano' 'Le estaban haciendo un seguimiento esa noche'.

Por lo que se refiere al agente nº NUM004 , reseñado en tercer lugar, el mismo contesta a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'conocían a Luis Alberto como toxicómano. Patrullaban y le vieron entrar en un bar. Esperaron, paró un coche, salió Luis Alberto del bar, metió la cabeza por la ventanilla del coche y vieron algo raro, al conductor y Luis Alberto extendieron sus manos. Era desde la ventanilla del copiloto, vieron movimientos sospechosos. Llamaron al otro coche patrulla y se acercaron al coche 'Los compañeros bajaron a la gente del coche, les identificaron y cachearon. El cacheó a Luis Alberto , le intervino una papelina y les dijo que no se la quitaran'; y a preguntas de la defensa, que 'El coche estaba frente al bar. Los otros compañeros iban en vehículo patrullando, esperando a que les llamasen como apoyo. Cuando vieron lo del coche llamaron a los compañeros', que 'supusieron que Luis Alberto recibía algo, alargó la mano como para coger algo. El otro también inclinaba la mano'; y a preguntas de la Sala, que 'confirma lo dicho, fue el conductor quien extendió la mano hacia Luis Alberto . El conductor era el acusado'.

Por último, en cuanto al cuarto agente reseñado, nº NUM005 , el mismo manifestó, entre otras cosas, a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'estaba con el compañero anterior (agente NUM004 ) de paisano' que 'vieron un consumidor habitual entrar en un bar. En el coche vieron un movimiento, esa persona se metía por la ventanilla, salió, extendió la mano'; y a la defensa, que 'el coche del acusado estaba a la altura del nº 15. Había 2 personas' 'Era de noche, con iluminación normal', que ' Luis Alberto se asomó por la ventanilla. Se veía movimiento dentro del coche'.

Por lo que se refiere a las sustancias intervenidas, ya hemos hecho referencia a la pericial documentada, no impugnada, correspondiente al análisis de la droga ocupada; a la documental, acta de recogida; pericial documentada, Informe Tasación Drogas; y en cuanto al trastorno por dependencia sufrido por Olegario , pericial documentada, Informe médico forense, a los folios 57 y 58.



TERCERO.- No es creible el supuesto de un consumo compartido proyectado del que nos habla Olegario en el plenario, cuando a preguntas del Ministerio Fiscal, refiere, que 'Iba a recoger a Luis Alberto . Habían quedado y le llamó antes de ir a por él desde el coche' ' Celsa estaba con él en el coche. Iban a ir a casa de Luis Alberto para recordar a un amigo fallecido. Quedaron en ir a consumir con él. Compró 3 papelinas de heroína, las que le intervinieron son para los 3. Las compró en la autovía, iba Celsa con él. Hacia Bayona, a unos gitanos. Les costó 30 euros, los pagó él. Luis Alberto iba a coger también heroína para los 3, dice, cocaína'.

Esto de que nos habla en el plenario para nada se dijo en la fase de instrucción, cuando declara como imputado (al folio 19), pues solo es coincidente en la manifestación de haber comprado la droga en la autovía por unos 30 euros, ya que en lo demás de interés aquí, se dice 'Que la droga que le encontraron dentro del coche era del declarante' y 'Que era para su propio consumo'.

Por su parte Celsa , nos dice en juicio, a preguntas del Ministerio fiscal, que 'estaba con el acusado en el coche...cree que iban a una fiesta, habían quedado con un chico, Luis Alberto ' 'No sabe si quedaron con él o se lo encontraron' 'no recuerda que antes de encontrarse con Luis Alberto hubiesen ido a otro sitio' 'No sabe quien compró la droga, nolo presenció' 'no encargó al acusado comprar droga para ella, no le encargó nada a nadie' 'Ella no recuerda haber pagado nada y no le iba a dar dinero a nadie, no llevaba dinero encima' 'No recuerda que Luis Alberto y el acusado se pusieran antes en contacto telefónico' 'No tenían nada planeado sobre donde consumir la droga'.

Y por su parte, Luis Alberto , nos dice en juicio, también a preguntas del Ministerio Fiscal, que 'habían quedado por teléfono no sabe si para consumir o para otras cosas', que 'venia Celsa , no sabía que ella iba a venir, se la encontró en el coche', que 'posiblemente compró la droga, o en un bar, o en Portanet' 'Pudo haber quedado con Olegario para comprar uno algo y el otro algo.... No recuerda bien'.

En suma, sobre un proyectado consumo compartido no podemos dar crédito a lo dicho al respecto en el plenario por Olegario . El mismo entra en abierta contradicción con lo declarado por él, sobre extremos esenciales, en fase instructora, cuando depone como imputado (folio 19). Y también entra en contradicción con lo declarado, sobre extremos esenciales, por Celsa en juicio oral. No encontrándonos, por lo que respecta a las declaraciones de Luis Alberto , ante ningún modelo de consistencia e inalterabilidad, que pueda dar cobertura y aval a la versión del acusado.

De modo, que descartada la hipótesis de consumo compartido, en ejercicio de una interpretación de los hechos y sus circunstancias con arreglo a la lógica natural de las cosas, solo cabe concluir que por lo que se refiere a la bolsa de cocaína hallada en poder del Sr. Luis Alberto , que se trataba de una transacción entre éste y el conductor acusado. Que además estaba en la posesión de más papelinas, en este caso de heroína, con destino al tráfico.

A nadie se le escapa, que dada la honda diferencia de consecuencialidad entre la tenencia delictiva para traficar y la posesión impune de drogas con fines de autoconsumo, los Tribunales deben inferir el ánimo del poseedor del conjunto de datos circunstanciales y objetivos que, como hechos concluyentes, puedan estimarse reveladores del proyecto que anime al tenedor.

Para conocer si estamos ante esa posesión trascendentalizada por la intencionalidad del tráfico, hemos de acudir al complejo de circunstancias concurrentes en el caso concreto, por tratarse el elemento subjetivo necesario de un hecho psicológico inapreciable por los sentidos, por morar en el intelecto humano impenetrable.

En nuestro caso, pues, debe atenderse a los particulares datos o signos concurrentes exteriorizadores de la finalidad ilegítima de la tenencia.

Entre dichos datos o indicios básicos contamos con la variedad de las sustancias incautadas (cocaína y heroína), que es uno de los criterios utilizados para inferencia.

También hemos de tener en cuenta la modalidad de la posesión o las circunstancias en que se produjo la ocupación; se trataba de diversas papelinas, 3 de heroína y 1 de cocaína, es decir, de una distribución por dosis; encontrándose cuando los agentes procedieron al registro del vehículo, 2 de las papelinas (de heroína) ocultas en el interior del vehículo; siendo llamativa la reacción del acusado ante la intervención policial, que dicho sea se produjo en la calle y de noche (sobre la 1,40 horas), tratando aquél inmediatamente, en un intento disimulado de desentenderse de la papelina (de heroína) que todavía tenía en la mano, que arrojó al suelo; siendo también un dato, estimado concluyente, la propia transacción realizada y cuya sospecha fundada de estar produciéndose, dio lugar a la actuación policial comentada.



CUARTO .- En suma, no hay duda que en el caso de autos estamos ante la infracción penal objeto de acusación, un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P . Si bien entendemos es de aplicación el subtipo atenuado al que se refiere el párrafo segundo del precepto indicado, tal como se razonará en su lugar más adelante.

Como señala la doctrina legal del Tribunal Supremo, el delito contra la salud pública es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, para el caso, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la normas, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal.

Con otras palabras, los delitos de peligro abstracto han sido definidos en la doctrina como aquellos cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad en general, independientemente del caso concreto, por lo que no se requiere que el bien objeto de protección haya corrido un peligro real. Es el caso del art. 368 del C.P . el objeto de protección mencionado por el legislador es especialmente inconcreto, pues la salud 'pública' no existe como un objeto real ni como la suma de la salud de las personas individualmente consideradas. La finalidad del legislador, más que la de evitar daños en la salud individual de las personas, es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad por el deterioro que pueda causar a la población.

Es decir, como así lo expresa el ATS 28/09/2001 , el delito de tráfico de drogas es de riesgo o peligro abstracto y de mera actividad, que no necesita que se produzca ningún resultado concreto para su consumación. Por ello es de aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial al tipo. Tratándose de un delito de resultado cortado, razón por la que solo excepcionalmente se admite la existencia de estados intermedios de la ejecución.

La determinación del concepto legal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas supone una remisión a las normas del ordenamiento jurídico internacional representado, sustancialmente, por el Convenio Único de Naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, sobre estupefacientes, que las define como aquellas sustancias naturales o sintéticas incluidas en las Listas anexas al citado Convenio y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, que incorpora a sus Listas anexas las sustancias que deben considerarse psicotrópicas.

Como antes se ha expresado, son estupefacientes las sustancias, naturales o sintéticas, incluidas en las Listas I, II y IV de las anexas al Convenio Único de naciones Unidas, hecho en Nueva York el 30 de marzo de 1961, y entre las que se encuentran el cannabis y sus resinas, las hojas de coca y cocaína, la heroína, la metadona, la morfina, el opio y la codeína; y son psicotrópicas las sustancias incluidas en los anexos al Convenio hecho en Viena el 21 de febrero de 1971, entre las que se incluyen los barbitúricos, las anfetaminas y los alucinógenos.

Siendo doctrina reiterada, que se consideran drogas que causan grave daño a la salud aquellas en las que concurren los cuatro criterios que los protocolos internaciones emplean para tal calificación; por ser en si lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia.

En la sentencia 10/1996, de 12 de enero , se declara que la consideración de una sustancia como gravemente peligrosa para la salud viene determinadas por su composición intrínseca y por las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano. Así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que produce por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína.

Refiriéndose a la heroína como una de esas sustancias que causan grave daño a la salud las SSTS de 29 de diciembre de 1997 y 30 de enero de 1998 . Así como las SSTS 1472/98, de 28 de Nov . Y 141/99, de 3 de febrero , al señalar que la heroína 'causa grave daño a la salud, con independencia de que haya sido escasa la cantidad de droga aprehendida'. Y las SSTS 1396/2005, 23 Nov . Y 288/2009, 13 marzo , entre otras. Y a la cocaína las SSTS de 24 Julio del 2000 y 99/2008 , 6 Febr; entre otras.

En la sentencia del Alto Tribunal 134/1999, de 3 de febrero , se declara que lo que realmente ha querido el legislador ha sido remarcar los dos momentos fundamentales de todo el círculo económico que va ínsito en la comercialización de la droga. De un lado, la producción agrícola o industrial (cultivo o elaboración), de otro la distribución a medio de múltiples maneras que van desde la transmisión por cualquier título o causa, como actividad ya exteriorizada ergo omnees, hasta la mera posesión para tal fin, como proyecto ideado con intención de consumar la transmisión de la droga en general, lo que lejos de ser un acto preparatorio o impune, entra igualmente en la descripción legal. Queda así reflejada la característica más esencial, diríamos que diferenciada, de estas infracciones que son de consumación anticipada.

Cualquier acto pues de tráfico, en sentido amplio (desde el cultivo a la donación al tercero), es suficiente para el delito. Es el tráfico en sentido vulgar, lo que significa incluir en su definición incluso los actos aislados, fuera del concepto estricto de la comercialización o de la mercantilización, siempre y cuando se favorezca, promueva o facilite el consumo ilegal que se persigue ( sentencia de 29 y 3 de mayo de 1991 ).

Con otras palabras, la descripción de la conducta típica de autor en el art. 368 es de tal amplitud que comprende no solo cualquier acto de tráfico, sino también cualquier otro acto que de cualquier modo suponga el favorecimiento, la facilitación o la promoción del consumo ilegal. De modo que la configuración típica de delito de peligro abstracto, dificulta seriamente la posibilidad de construir grados imperfectos de ejecución.

Siendo modalidades del comportamiento prohibido del tipo objetivo, entre otros, los actos principales de tráfico (venta, permuta) y los previos como la tenencia. A la compraventa, se refieren las SSTS 22/02/1998 y 16/02/1989 ; y a la tenencia y a la posesión preordenada, la STS 22/01/1997 .



QUINTO.- No obstante la escasa cantidad de droga aprehendida, ello no nos permite hablar de una cantidad de droga por debajo de lo que se ha venido a denominar 'dosis mínima psicoactiva'.

Sobre la dosis mínima psicoactiva -dice la S.29/12/2003- el Pleno no jurisdiccional de la Sala de 24/01/2003, acordó solicitar del Instituto Nacional de Toxicología informe dirigido a precisar la cuantía mínima de droga con valor de principio activo con la finalidad de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de mínimas cantidades de droga, el cual fue evacuado en diciembre del mismo año. Los datos suministrados con relación a diversas sustancias tóxicas, fueron mantenidos en el acuerdo no jurisdiccional de dicha Sala de 3/02/2005 (según la s. 1447/2004, de 24/05/2005 ), figurando entre dichos datos los correspondientes a la heroína, cuya dosis psicoactiva se fijó en 0,66 mg. ó 0,00066 gr.; y a la cocaína, 'cuya dosis psicoactiva se fijó en 50 mg. ó 0,05 gr.

Tampoco cabe aquí hablar de dosis terapéutica, ya que no hay invitación o donación.

No estamos pues ante un supuesto que pudiera considerarse no delictivo, de donación a un drogadicto por razones humanitarias, como sería de ser el contemplado en la STS 1585/02, de 30 de septiembre , esto es, 'En el caso excepcional en que por fin loable y altruista se ha facilitado una pequeña cantidad de droga para ayudar a quien ya es drogadicto en su proceso de deshabituación o para impedir los riesgos de un posible síndrome de abstinencia'.

Para nada se habla de semejante cosa por el acusado, sino que se limita a negar los hechos objeto de acusación, planteando un supuesto de consumo compartido, que descartamos, como toda línea de defensa.

Tampoco cabría invocar el 'principio de la insignificancia' en nuestro caso.

El principio en cuestión no puede operar como causa supralegal de justificación o de exclusión, de alguna manera, de la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, como son los de Tráfico de Drogas, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en los casos de reducido daño social, toda vez que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención ( SS 901/2003, de 21 de junio y 250/2003, de 21 de julio ).

La sentencia del TS de 4 de julio de 2003 , en la misma dirección y citando en su apoyo las sentencias de 15 de abril de 1998 , 20 de julio de 1999 , 14 de mayo y 16 de julio de 2001 , afirma que la doctrina de la insignificancia ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y limitarse a los casos en que la desnaturalización cuantitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Criterio compartido por las SSTS de 20 , 26 de junio y 3 de octubre de 2003 ; y 380/2009 de 16 de abril.

En el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala (2º de lo Penal), datado el 25 de octubre de 2005, se indicaba la conveniencia 'cuando se trate de cantidades módicas' de modificar la redacción del art. 368 CP , sugiriendo una rebaja de las penas o, alternativamente, la posibilidad de poner la pena inferior en grado 'atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. El Gobierno dio respuesta a la propuesta en el Anteproyecto de 2006 de modificación del C.P. al añadir al art. 368 un segundo párrafo autorizando a los Tribunales para imponer excepcionalmente la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, sin poder hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias de los art. 369 , 369 bis y 370 y siguientes. Y en este sentido se ha pronunciado el texto que incorpora la LO 5/2010, de 23 de junio , limitando esta facultad excepcional a los casos a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP . Siendo precisamente el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, del C.P . conforme a la modificación del Código operada por LO 5/2010, el que debe ser en cuenta en nuestro caso y al que debe contraerse este Tribunal.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, Sala 2ª de lo Penal, entre otras, en SSTS 354/2011, de 6 de mayo 482/2011, de 31 de mayo y 716/2011, de 7 de julio , que la reforma introduce un subtipo atenuado que habilita al juzgador no para realizar una opción facultativa, sino para llevar a cabo una apreciación discrecional, esto es racional y fundada acerca de la concurrencia de determinados datos de hecho, que, de apreciarse su concurrencia, impondrían, como obligada, la reducción de la pena.

Cuando el modificado art. 368.2º del Código Penal dispone que los tribunales 'podrán imponer la pena inferior en grado' no quiere decir que puedan o no imponerla, sino que, constatado el supuesto de hecho a cuya presencia la ley condiciona ese efecto, deberán hacerlo, a tenor de lo que en la sentencia se hubiera declarado probado.

En el caso examinado se declarara probado que Olegario , el acusado, vendió a Luis Alberto una papelina que contenía 0,278 gr. de cocaína en una riqueza del 64,17%, que fue intervenida de inmediato por funcionarios policiales que habían observados los movimientos de autos; así como también que se le ocuparon al primero, tres papelinas de heroína, una que arrojó al suelo y dos que ocultaba en el vehículo en una de las tomas eléctricas, sumando las mismas un total de 0,279 gr. con una riqueza tan solo de 5,55%; sustancia que poseía con la finalidad de tráfico por dosis en el mercado ilegal de drogas; añadiéndose además que Olegario sufría un trastorno por su dependencia al consumo de sustancias estupefacientes que le provocaba una disminución leve de sus capacidades volitivas.

Así las cosas, nos encontramos con un vendedor de una papelina de cocaína que constituye el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de estupefacientes. Y a supuestos como el presente pretende precisamente dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendiendo a una menos intensa gravedad en su culpabilidad, que encaja en esa escasa entidad del hecho, especialmente cuando el ahora acusada padece el trastorno por dependencia al que nos hemos referido, por lo que procede aplicar, como hemos dicho, el párrafo segundo del art. 368 CP .



SEXTO.- En suma, cumple la condena de Olegario en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368, párrafos primero y segundo, del Código Penal ; es decir, subtipo atenuado del art. 368.2º; apreciando la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.2 y 20.2 del mismo Código , invocada por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a la pena a imponer viene determinada en dicho párrafo 2º del art. 368, esto es, la pena inferior en grado a las señaladas. Y además debe tenerse en cuenta la regla 1ª del art. 66.1 CP , al haberse apreciado una atenuante lo que obliga a aplicar la pena 'que fija la ley para el delito' en su mitad inferior.

Por consiguiente la pena de prisión que se le impone a Olegario , es la de un año y seis meses (con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con arreglo al art. 56.1.2º C.P ).

En cuanto a la pena de multa, conviene citar aquí el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 22 de julio de 2008, citado en Sentencia del Tribunal Supremo 895/2008, de 16 de diciembre , según el cual 'en los casos de multa proporcional, la pena superior en grado impide su imposición, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas para algunos tipos delictivos', en tanto el grado inferior 'si podrá determinarse mediante una aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 C.P . La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales'. Con anterioridad a dicho Acuerdo la STS 968/05, de 21 de julio , para el supuesto en que la pena a imponer se reducía en un grado, decía que 'Se ha de bajar no sólo la pena de prisión, sino también la pena de multa'.

Por todo ello, en la determinación de la pena inferior en grado de la pena de multa proporcional de referencia, se ha de tener como punto de partida para la operación de descenso el tanto, esto es, ha de atenderse al valor de la droga objeto del delito, que al no estar en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general, 'No cabe otra posibilidad de tasar esta mercancía ilícita que la que proporciona la experiencia de los cuerpos policiales, que tiene como finalidad en el procedimiento penal hacer posible la fijación de la pena de multa conforme a los criterios establecidos en el art. 377' ( STS 965/05, de 21 de julio ). Es decir, en nuestro caso hemos de estar al valor señalado para la venta por dosis (al folio 76) en el informe de tasación de drogas, de acuerdo con la valoración estimada por la oficina Central Nacional de Estupefacientes, emitido por el agente de la Policia Nacional con carné profesional NUM006 ; valor que fue a su vez tenido en cuenta por el Ministerio Público en su escrito de calificación y conclusiones definitivas y por este Tribunal en el factum de la presente sentencia. Valor que es el de 45 euros.

Pues bien, una vez conocido el punto de partida (45 euros) como norma general de aplicación es de tener en cuenta la regla 2ª del art. 70.1 C.P , conforme a la cual 'la pena inferior en grado se formará partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de esta la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un dia o, en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer'.

Por consiguiente, el mínimo legalmente posible en la pena de multa a imponer, es el de 22,5 euros de multa. Y este es el importe por el que opta el Tribunal, con una responsabilidad personal subsidiaria para el supuesto de impago de un día de privación de libertad, conforme al art. 53.2 del C.P .

En cuanto al comiso solicitado del dinero intervenido, entendemos que no procede, al no quedar acreditada la concreta procedencia de los 15 euros que se le ocuparon al acusado.

Por último se imponen las costas procesales al condenado, pues conforme al art. 123 C.P 'se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta'.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Olegario como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, subtipo atenuado del art. 368.2º del C.P ., ya definido, apreciando la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las penas de PRISION de UN AÑO y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de VEINTIDOS EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (22,50), quedando sujeto, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad, y al pago de las costas procesales.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.