Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 71/2012 de 29 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00253/2013

Rollo: 0000071 /2012

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION 7 de VIGO

Proc. Origen: D.P nº 1209 /2012

SENTENCIA Nº253/13

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ILMO SR.

Presidente:

JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados

VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a veintinueve de Mayo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 71/12, procedente de D.P nº 1209 /2012, del JDO. INSTRUCCION 7 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y un delito de ESTAFA , contra Caridad , con D.N.I. NUM000 , nacida en Vigo el dia NUM001 /1987, hija de Joaquin y de Mercedes, y Severino con D.N.I. NUM002 , nacido en Soutomaior el NUM003 /1987, hijo de Camilo y de María Josefa, representado por las Procuradoras GISELA ALVAREZ VAZQUEZ y PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ y defendidos por los Letrados D./Dña. NURIA USERA FERNANDEZ y LUIS ORGE MIGUEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular LINEA DIRECTA ASEGURADORA, S.A., representado por el procurador José Fernandez Gónzalez y asistido del Letrado D. Javier Cabo Cibeira y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO. -Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL y de un ESTAFA en grado de tentativa, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 2º del Código Penal , y de un delito de estafa en grado de tentativa de los art. 248 , 250.7 , 16 y 62 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando se impusiera a los acusados, por el delito de falsedad a la pena de prisión de un año y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con cuota diaria de nueve euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas de multa impagadas. Por el delito de estafa a la pena de once meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y pago de costas por mitad.



TERCERO.- Por la acusación particular se solicitó por el delito de falsedad la pena 2 años de prisión y multa de 9 meses a razón de 12 ? diarios con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Por el delito de Estafa a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 12? diarios con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.



CUARTO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

HECHOS PROBADOS Se declara probado que sobre las 17?30 horas del día 21 de agosto de 2011, se produjo un accidente de circulación en la carretera Lourido-Valde Arcade entre el vehículo Peugeot 306 YI .... , asegurado en GES Seguros y la motocicleta Honda CBR 600 ....DDD , propiedad y conducida por el acusado Severino , mayor de edad y sin antecedentes penales, asegurado en Mapfre, quien invadió el carril contrario, produciéndose importantes daños materiales en la motocicleta, entre otros, daños en la llave de contacto, cubre depósito de combustible y daños en su lateral izquierdo.

Tras dicho accidente y dado que el acusado Severino , no había reparado la motocicleta al ser responsable del accidente, y con ánimo de enriquecimiento ilícito, se puso de acuerdo con la acusada Caridad , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que esta asumiera la culpa en un accidente de circulación entre ambos ficticio y supuestamente ocurrido sobre las 18 horas del día 11 de diciembre de 2011, suscribiendo los acusados un parte amistoso de accidente, en el que conocedores de la realidad ocurrida y faltando a la verdad, hicieron constar que la acusada, conductora del Volkswagen Golf Y-....-OP asegurado en Linea Directa había arrollado a la motocicleta Honda CBR 600 ....DDD del acusado (asegurada en Mapfre) causando daños materiales y lesiones.

El parte amistoso fue presentado a la Cª Mapfre quien valoró los daños de la moto en 5.329?03 euros y mandó realizar informe sobre el accidente que fue rechazado por existir indicios de falsedad.

Posteriormente el acusado presentó demanda de reclamación de cantidad por importe de 10.939?32 euros contra la entidad Linea Directa Aseguradora, que se turnó en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vigo admitida a trámite el 3 de abril de 2012, por los daños y lesiones supuestamente causados en el accidente descrito en el parte amistoso referido, sin que el acusado hubiese cobrado importe alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se desprenden de las pruebas practicadas en juicio, consistentes en declaración de los acusados, testifical, pericial y documental, sin que ninguna duda ofrezca a la Sala la realidad de los mismos.

La elaboración y firma del parte amistoso de accidente, ha resultado indiscutido y es reconocida por ambos acusados. La presentación en el Juzgado de la demanda, reclamando la reparación de los daños de la motocicleta, acompañando a la misma el parte amistoso de accidente aparece admitida por el propio acusado y resulta del testimonio del Juicio ordinario núm. 212/12 obrante en autos.

Hemos de partir en principio, del hecho de que el acusado en agosto de 2011tuvo un accidente con la moto, del que se derivaron daños en la misma y en el que la llave de contacto quedó doblada sin llegar a partirse. Este hecho no ha sido cuestionado, ha sido admitido por el acusado y queda acreditado además por el atestado obrante en autos, en el que se puede observar las fotografías de la motocicleta y vehículo implicado en el accidente. Alega el acusado que reparó algunos daños derivados de dicho accidente, entre ellos los que afectaban a la cerradura y llave de contacto, que los reparó con ayuda de un compañero, que las piezas las compró por Internet etc y que circuló con la moto con posterioridad al accidente de agosto; sin embargo dicha declaración no resulta creíble, pues sorprende que no haya aportado factura o recibo alguno de las piezas adquiridas para dicha reparación, no consta tampoco quien fue la persona que le ayudó a reparar la moto y si bien los testigos Fausto y Íñigo afirman que vieron al acusado circular con la moto después del accidente de agosto y antes de diciembre de 2011, es lo cierto que no aportan dato o detalle alguno que otorgue verosimilitud a sus manifestaciones, las que además han de tomarse con cautela, dada su relación de amistad y vecindad con el acusado.

Alega igualmente el acusado que después de reparar la moto, tuvo otro accidente en diciembre de 2011, relata efectivamente en juicio la mecánica de un accidente, pero sin embargo no resulta creíble el mismo, y así en principio ha de decirse que no da datos concretos del accidente, bastando decir al efecto que ni tan siquiera sabe como cayó la moto.

En la misma línea se encuentra la declaración de la acusada Caridad , la cual, no sabe si la moto cayó o si fue arrastrada, no sabe como impactó y ni tan siquiera recuerda si vio la moto cuando salió del vehículo, ciertamente esta ignorancia de datos resulta sospechosa, pero es que además los daños que constan del vehículo y que se observan en las fotografías del informe pericial obrante a los folios 26 y 27, no se corresponden según el perito con los daños de arrastre que presenta la motocicleta; es cierto que la acusada Caridad afirma que cuando vino el perito el coche estaba a medio reparar, pero sin embargo no consta que reparaciones se habían efectuado ya, lo que bien pudo acreditarse a través de la testifical de la persona que había llevado a cabo dicha reparación, la que inexplicablemente no se propuso como testigo.

Declara igualmente el novio de Caridad , que iba de copiloto en el vehículo, pero nada concreto aporta, y así igualmente desconoce si arrastró o no la moto, no sabe donde estaba la moto después del accidente, desconoce cómo se produjo las lesiones, etc.

Cierto también que comparecieron como testigos del supuesto accidente Jacobo y Paula, quienes supuestamente circulaban detrás del acusado, pero es lo cierto que sus declaraciones han ofrecido igualmente nula credibilidad, puesto que si realmente circulaban detrás del acusado, conduciendo el vehículo Jacobo, resulta inimaginable que no hubiese visto al menos Jacobo la mecánica del accidente; 'refiere que iba hablando con su mujer y que cuando vio el accidente ya estaba la moto en el suelo, que escuchó el impacto, que no sabe si arrastró...', tal falta de datos acerca de la mecánica del accidente, es desde luego incompatible con el hecho de conducir un vehículo detrás de la motocicleta; y es que además refiere Severino de una forma totalmente espontánea y contundente (la que trata de debilitar después cuando el Presidente le apercibe que está declarando bajo juramento) que los ocupantes del vehículo llevaban un niño pequeño en el coche, cuando precisamente la acusada refiere que abandonaron enseguida el lugar porque tenían al niño de 2 meses en casa y tenían prisa.

En cuanto a Paula y si bien aún cuando podría admitirse que como no conducía, no viese como se produjo el golpe, no cabe admitir desde luego, de haberse producido realmente el accidente que no oyese el golpe, ni que no se bajase del vehículo ni viese a los implicados del accidente, por no ser acorde con el normal proceder humano dicha actitud ante un accidente, visto que además eran amigos del acusado y venían de comer con él.

En fin si de la prueba hasta aquí analizada, podríamos ya anticipar que no ha existido el accidente de fecha 11 de diciembre de 2011 entre el acusado y Caridad ; dicha conclusión no ofrece ya duda alguna al examinar el resto de la prueba practicada.

Y así, los agentes de la Guardia Civil (el agente NUM004 y el NUM005 ) que declaran en autos, y en quienes no concurre causa alguna de incredibilidad subjetiva y después de contrastar las fotografías del accidente de fecha 21-8-11 (obrantes en autos) e inspeccionar la motocicleta en el taller de motos en el que se había depositado después del supuesto 2º accidente, afirmaron que los daños de la llave eran idénticos en los dos accidentes , que la llave no se podía extraer, que lo comprobaron materialmente (dice el agente NUM005 ) y que vieron (refiere el nº NUM004 ) como el dependiente trataba de sacar la llave y no podía..., que los de la carcasa también...que los daños del 2º siniestro de la moto no se correspondían con los daños del coche etc; corroborando además el agente nº NUM006 , instructor del primer accidente que en éste 'la llave estaba doblada y no había manera de retirarla, que era imposible'; y es que lo manifestado por los agentes de Policía se corrobora por la pericial practicada en donde el perito Juan Pedro , (cuyas manifestaciones han ofrecido plena credibilidad, por las explicaciones ofrecidas con argumentos firmes y razonables, amparados en el reportaje gráfico obrante en su informe), refiere que 'los daños de la motocicleta presentan correspondencia con los derivados del siniestro anterior, tanto en referencia a las piezas afectadas como la localización y morfología de los daños...que los daños en el vehículo no están justificados ni en intensidad ni en localización con los descritos en la dinámica del siniestro, entre otros motivos por la inexistencia de daños en la parte baja de la puerta delantera derecha provocados por el neumático y sistema de frenos de la motocicleta...que tendría que haber daños de fricción...que la llave se encontraba en la misma postura que en el siniestro anterior...que no hay dos siniestros iguales etc'; sin que sirva para cuestionar el acierto y rigor de su informe el argumento de haberse hecho sobre fotografías y no haber reconocido el perito personalmente la moto, pues como se puede apreciar las fotos reflejan con nitidez los daños, los que, es obvio pues la experiencia así nos lo enseña, que aportan información valiosa sobre la mecánica de un accidente.

A mayor abundamiento contamos también con la declaración del detective privado, la cual pone también de manifiesto que 'no encontró personas que hubieran visto el accidente....que no había constancia de que se hubiese reparado la moto tras el primer accidente ...que el conductor le dijo que las piezas las había comprado por Internet, pero que era raro que tuviesen el mismo color...que el conductor nunca le dijo nada del bombillo...que preguntó en la zona donde vive el acusado y le dijeron que desde el accidente de agosto no lo habían visto con la moto...que puso los hechos en conocimiento de la Guardia Civil por un posible delito etc...', todo lo que viene a avalar igualmente la inexistencia del accidente de diciembre.

Así pues la similitud de daños entre el accidente de agosto y el supuesto de diciembre, entre ellos y como más significativo el que la llave de contacto estuviese doblada sin poder retirarse y en la misma posición (agentes y perito afirman que es muy difícil o prácticamente imposible que en dos accidentes se produzca este hecho), la falta de correspondencia entre los daños de la moto y coche, la imprecisión de los acusados y testigos acerca de datos del accidente de diciembre, la inexistencia de facturas, recibos etc que acrediten la reparación de la moto después del accidente de agosto; el hecho de que no se hubiese llamado a una grúa para retirar la moto, ni a la Policía local para levantar atestado, ni tampoco a una ambulancia etc, llevan a la Sala al convencimiento de la realidad de los hechos declarados probados, realidad a la que no es óbice el hecho de que el acusado hubiese acudido a un Centro Médico el día del supuesto accidente, desde el momento en que en el mismo no se objetivan lesiones externas, sino las que refiere el propio acusado consistentes en dolor, y lo mismo ocurre con el acompañante de Caridad , quien además no sabe ni tan siquiera como hemos visto anteriormente como se produjo las lesiones; y es que además el hecho de acudir al médico podría obedecer sin duda a una estrategia para dar más verosimilitud al accidente.

Finalmente debe ponerse de manifiesto, en cuanto a la cuestión previa planteada por la defensa acerca de la nulidad de la declaración del padre del acusado ante la Guardia Civil por no haber sido advertido de su derecho a no declarar contra su hijo, que dicha cuestión previa carece trascendencia y de relevancia alguna, al no haberse tenido en cuenta (como hemos visto) dicha declaración para formar la convicción de la Sala.

Y por otra parte y en cuanto a la declarado en juicio por el padre del acusado, ha de decirse que el mismo refiere que no vio el supuesto accidente y en cuanto a lo manifestado acerca de que su hijo reparó los daños de la moto del primer accidente con amigos, carece de credibilidad no solo porque su declaración puede estar viciada de parcialidad sino porque no se trae a juicio a dichos amigos y es que además su declaración resulta contradicha por las pruebas periciales y testificales antes analizadas.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los arts. 248 , 250.7 , 16.1 y 62 todos del Código Penal . Con la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 EDL2010/101204 se ha modificado la descripción del subtipo, que pasa al num. 7 del mismo apartado 1 del art. 250 , definiendo legalmente la estafa procesal, cuyo contenido se había perfilado anteriormente por la jurisprudencia, al decir que incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. Y decimos que son constitutivos de dicho delito por cuanto el acusado Severino presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad Linea Directa en reclamación del importe de los daños de la motocicleta y lesiones, acompañando a la misma como justificación documental el parte amistoso de accidente elaborado por ambos acusados, admitiéndose a trámite el procedimiento, sin que hasta la fecha haya cobrado importe alguno, toda vez que la Cª Aseguradora alegó la prejudicialidad penal, concurriendo todos los elementos del tipo; a saber: engaño bastante que se produce en el seno de un procedimiento judicial, la finalidad del engaño es producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso, la intención del actor de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses, abarcando tal intención la producción de un perjuicio a un tercero, que ha de ser ilícito, siendo el grado de ejecución de tentativa por cuanto pese a haber realizado los agentes todos los actos necesarios para obtener el resultado perseguido (obtener el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene), éste no se consigue por causas independientes de su voluntad. En tal sentido, declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 que el delito de estafa admite formas imperfectas de ejecución y no es descartable que una vez puesto en marcha todo el proceso defraudatorio, el resultado perjudicial no se produzca a pesar de haberse practicado todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado perseguido por el autor. (En este mismo sentido SSTS de 14 de febrero de 2.005 y 8 de noviembre de 2.003 ).

En lo que respecta a la acusación del delito de falsedad en documento mercantil, entiende la Sala que la falsedad objeto de acusación encontraría su encaje en el hecho de faltar a la verdad en la narración de los hechos; y ello porque en la copia del parte amistoso de accidente confeccionado por los acusados, se faltaría a la verdad en la narración del accidente, simulando que éste se habría producido. Tal falta de verdad en la narración de los hechos constituiría lo que se denomina 'falsedad ideológica' que se encuentra despenalizada. La conducta consistente en faltar a la verdad en la narración de los hechos consignados en los mismos no se encuentra comprendida en el art. 390. 2 del Código Penal vigente, ya que no toda modificación, simulación o creación de un documento es relevante penalmente, pues no toda mentira significa falsedad en el terreno jurídico-penal.

Por otra parte como ya esta Sala ponía de manifiesto en sentencia de fecha 8 de noviembre de 2007 (confirmada por S.T.S. de fecha 1 de octubre de 2008 ): Aún cuando existe una antigua jurisprudencia del TS que considera el parte de accidente como documento mercantil, la última sentencia de fecha 2 de julio de 2007 rec. 2455/2006 EDJ2007/104553 parece indicar un cambio de doctrina y una restricción en el concepto de documento mercantil, ya que en un supuesto en el que la estafa procesal se había cometido mediante un parte de accidente mendaz y en el que dicho documento había sido calificado por la Audiencia Provincial de Alicante como documento mercantil señala:'En este caso, el documento en el que se denuncia el siniestro no es documento mercantil, sino un documento privado previsto en el art. 395 C.P EDL1995/16398 . La doctrina reclama desde hace más de medio siglo que el concepto de documento mercantil sea entendido con base en un criterio material plausible y, por lo tanto, sea circunscrito a todos aquellos que tienen un régimen de trasmisión en el que, además de la autenticidad, la verdad del contenido sea una garantía especial de la seguridad del tráfico mercantil. En este sentido se deberían considerar especialmente los cheques, las letras de cambio, las acciones de sociedades, etc. Esta interpretación debe tener en cuenta, por un lado, las fuentes histórico-legislativas del concepto de documento mercantil que como es sabido, hacían referencia a 'documentos bancarios' y, por otro lado, la opinión doctrinaria autorizada, expuesta en 1952 por un magistrado que lo fue de esta Sala refiriéndose ya entonces a una sentencia civil de 22 de marzo de 1928 , en la que indicaba que 'los defectos técnicos del tratamiento de las falsedades documentales en nuestro código provienen, en lo objetivo, de la falta de coordinación entre las terminologías penal, civil y procesal, así como del hecho de que los preceptos de la primera tengan prácticamente la categoría de tipificaciones en blanco', y la propia sentencia citada continúa diciendo:'Nuestra jurisprudencia establece que cuando el engaño de la estafa es llevado a cabo mediante un documento privado, es de aplicación el art. 8 CP EDL1995/16398 si el documento fuera falso y, por lo tanto, sólo es aplicable la pena del delito de estafa. Consecuentemente, sin hacer ninguna consideración sobre la falsedad del documento, lo cierto es que en el presente caso el hecho probado sólo se subsume bajo el tipo de la estafa, excluyéndose por consunción la aplicación del art. 395 CP EDL1995/16398 (Confr. SSTS 10-05-1990 EDJ1990/4907 ; 21-04-1992 EDJ1992/3885 ; 20-10-2005 ).' Lo anterior determina la absolución de los acusados del delito de falsedad objeto de acusación.



TERCERO.- Del expresado delito de estafa procesal son responsables en concepto de autor material Severino y en concepto de cooperadora necesaria Caridad ( art. 27 y 28 b del Código Penal ), por cuanto el primero aporta en juicio como base de la demanda de juicio ordinario contra Linea Directa el parte amistoso del accidente mendaz en cuya elaboración intervino y ésta última colabora con Severino en la elaboración del parte y firma el mismo, el que se aporta en juicio como fundamentación documental de la demanda.



CUARTO.- En la comisión del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación con la extensión de la pena, considerando que la pena base iría de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, que bajando un grado, al ser la ejecución en grado de tentativa, resultaría la de 6 meses a 1 año y multa de 3 a 6 meses, en atención al grado de ejecución de la estafa se impone la pena de prisión de 8 meses y multa de 4 meses a cada uno de los acusados, con una cuota multa de 6 euros/día al desconocerse la cuantía de sus ingresos.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en los arts. 123 y 124 del C.Penal , se impone a cada uno de los acusados una cuarta parte de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular puesto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica al señalar que la exclusión de las costas de la Acusación Particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; pero es que incluso el argumento de la relevancia de la actuación, está ya superado por la jurisprudencia, la cual atiende al más objetivo de la homogeneidad: rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión de las costas de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal, lo que no ha ocurrido en el presente caso.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR a Caridad y a Severino , como autores criminalmente responsables de un delito de ESTAFA procesal en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de OCHO MESES DE PRISION , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CUATRO MESES con una cuota diaria de 6 euros, así como a cada uno de ellos al pago de 1/4 parte de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las 2/4 partes restantes.

Se absuelve a los dos acusados del delito de falsedad del que eran acusados.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.