Sentencia Penal Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 936/2012 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00347/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

Domicilio: C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Telf: 986 817162-63

Fax: 986 817165

Modelo: 213100

N.I.G.: 36038 37 2 2012 0503128

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000936 /2012

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000201 /2012

RECURRENTE: Agustín

Procurador/a: MARIA TAMARA UCHA GROBA

Letrado/a:

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 347/13

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

DÑA. Mª SOLEDAD GUERRA VALES

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En VIGO, a quince de Julio de dos mil trece.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA TAMARA UCHA GROBA, en representación de Agustín , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 201 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelado el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. Mª SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 16-7-2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Agustín como autor de un delito de corrupción de menores previsto y penado en el art. 189.2 del CP a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena, y al abono de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 15-7-2013.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alza el apelante frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo en fecha 16 de julio de 2012 por la cual se condena al acusado como autor de un delito previsto y penado en el artículo 189.2º, invocando como motivos de su recurso la falta de acreditación del elemento subjetivo del injusto y el error en la determinación de la pena tanto en cuanto a su fundamentación como en cuanto a la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.



SEGUNDO .- Comenzando por la primera de las alegaciones, basa el recurrente la infracción en que los archivos conteniendo imágenes de pornografía infantil no fueron descargados voluntariamente sino que se descargaron al utilizar criterios de búsqueda abstractos utilizando idéntico argumento en cuanto al almacenamiento de las imágenes en la carpeta 'Mis documentos' del disco duro.

Alegación que no puede prosperar. Pues, aunque el acusado reitera en su escrito impugnatorio tales afirmaciones, esta versión exculpatoria resulta desmentida por la prueba documental y la declaración de los agentes 63.872 y 76717 que prestaron su testimonio en acto de juicio explicando el primero que pese a que el acusado no hubiere utilizado para descargar el archivo la denominación completa, tuvo que seleccionar y por tanto elegir voluntariamente del listado que comprende la totalidad de archivos y por su nombre completo el que finalmente fue seleccionado y que es objeto de condena por lo que no cabe duda alguna sobre la intención del acusado. En cuanto a la declaración ofrecida por el segundo de los agentes, es clara y contundente en sus manifestaciones acerca de la imposibilidad de almacenar involuntaria o casualmente en la carpeta 'Mis documentos' las referidas imágenes, carpeta de uso frecuente y habitual por el acusado tal y como consta de la diligencia unida a los autos a los folios 216 y 217.

El recurso ha de ser pues desestimado por dicha causa.



TERCERO .- Respecto al error en la determinación de la pena, lleva razón el apelante y por tanto ha de ser estimado el recurso en este aspecto, que no se encuentra justificación para el hecho de que compartir un archivo pedófilo influya como circunstancia a tener en cuenta en la determinación de la pena a imponer por el único delito que fue objeto de acusación y condena. En efecto, no habiéndose extendido la acusación al supuesto tipificado en el artículo 189.1 del Código Penal , no cabe determinar ni tener en cuenta para la graduación de la pena a imponer por el delito previsto en el artículo 189.2º conductas que no tienen encaje en dicho tipo delictivo y ello so pena de vulnerar el principio acusatorio que rige en nuestro Derecho Penal.

En consecuencia, la pena ha de ser reducida al mínimo legal de tres meses de prisión.



CUARTO .- Alega la defensa por último, que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas si bien no concreta en qué consisten estas dilaciones con absoluta indeterminación de los períodos exactos en los que estuvo parado. Así las cosas, sólo puede venir a colación la jurisprudencia a cuyo tenor los presupuestos fácticos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en cualquiera de sus grados no pueden presumirse total o parcialmente, sino que deben resultar acreditados mediante una prueba tan cumplida como la que requieren los elementos integrantes del tipo delictivo objeto de imputación. Para esta afirmación, verdadera cláusula de estilo en la jurisprudencia, pueden verse, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993 , 7 de abril de 1994 , 25 de octubre de 1995 , o 30 de septiembre de 1996 , con las que en ellas se citan; y, como más recientes, las sentencias 232/2000, de 18 de febrero , 534/2000, de 30 de marzo , y 619/2000, de 10 de abril . Y la simple proyección de esta tópica jurisprudencial sobre el caso enjuiciado patentiza la inaplicabilidad al mismo de la circunstancia modificativa postulada, ni siquiera como atenuante ordinaria al no haberse practicado en el acto del plenario prueba alguna al respecto, sino sólo una mera alegación por el letrado que tilda la causa de sencilla ( pese a las diligencias necesarias en orden a la identificación del acusado, rastreo informático, entrada y registro, resultado de periciales...), de manera que esta alegación ha de ser desestimada.



QUINTO.- Han de declararse de oficio las costas de esta instancia.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el apelante Agustín frente a la sentencia de fecha 16/07/2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo en los autos de Procedimiento Abreviado nº 201/12, causa de la que dimana el presente rollo, se revoca parcialmente la misma en el único aspecto de reducir la pena impuesta a la de TRES MESES DE PRISIÓN, confirmando los restantes pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.