Sentencia Penal 166/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 18/2020 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Respecto de la prueba.

Al respecto cabe señalar como punto de partida, entre otras, la STS nº STS nº 240/2020 de 26-5-2020 (rec 3146/2018) en la que se analiza situación similar en la que por parte de la ONG, Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos, con sede en Estados Unidos y en virtud de denuncia por parte de DIRECCION000 llegó a conocimiento, vía embajada, de las autoridades policiales españolas iniciándose la investigación de los hechos, tal y como ocurre en el presente supuesto.

Esto es lo ocurrido y así consta documentalmente y se corrobora por la declaración testifical y pericial que se ofreció en el acto del juicio por parte de los agentes de la Policía Nacional que elaboraron el informe.

a) Declaración de Adriano.

Manifestó Adriano en el acto del juicio -pues no había prestado declaración en sede judicial- no ser titular de los teléfonos móviles ... NUM014, ... NUM015, ... NUM024 (10:28, vg) y no sabe porque él ha dado a la policía el número, pero que esos se compraron y están a su nombre y no sabe (10:48, vg); sobre la cuenta de Gmail DIRECCION002 manifiesta que no la utiliza (11:0, vg); en su casa le encontraron una tarjeta micro SD pero no era suya (11:11, vg); la conocía pero no la tenía encima (11:230, vg); y sabía el contenido tiene explicación es porque la encontró en locutorio y (11:53, vg); y él antes veía mucho porno pero normal de mayores (12:00, vg); había muchas cosas y metió la pata de quedarse con ella sin más, sabiendo que había porno infantil ese fue su error (12:25, vg); no ha recibido ni mandado de estas fotos por la red social DIRECCION000 (12:34, vg); no le han cerrado su cuenta privada en DIRECCION000 (12:54, vg); usa el Gmail para su trabajo y no el Outlook ni el Gmx y la usuario DIRECCION003 no la conoce ni la ha utilizado nunca

De igual manera y a la defensa manifestó que en su domicilio se encontró un ordenador portátil que lo utiliza también su mujer, Celsa, Sebastián, Trinidad, así como su madre y la pareja de su madre que estuvieron en su casa durante cuatro meses (14:04, vg); lo del teléfono móvil suyo y los envíos de archivo de DIRECCION001 cogió y lo destruyó (¡5:07, vg); y en vio a su otro móvil y lo hizo porque no cargaba se quedaba girando (15:22, vg); y cuando lo visualizó lo borró y lo destruyó 1537, vg); era de su teléfono móvil a su otro teléfono móvil no era para ninguno otro y era porque no cargaba la memoria (15:53, vg); en el móvil lo visualizó, lo borró y destruyó el teléfono móvil (16:11, vg); el día 25 le detuvo la policía por un asunto de unas menores pero está archivado (16:50, vg); estuvo en el calabazo los 72 horas (17:02, vg); en su ordenador dice la policía que estaba con una sesión de DIRECCION000 abierta pero no es posible que lo abriera él estaba en el calabozo (17:19, vg); y DIRECCION003 no sabe quién es lo desconoce (17:28, vg).

b) Declaraciones de agentes.

Policía Nacional NUM025.-

Manifestó el Inspector de Policía Nacional que hubo una denuncia por parte de Estados Unidos haciendo constar la pornografía infantil - por denuncia formulada por el Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos, ONG con sede en Estados Unidos, se tuvo conocimiento de que una persona a través de la red social DIRECCION000 había subido a la red 1.447 archivos de imagen y video en los que aparecían niños realizando actos de contenido sexual y que por su apariencia física eran claramente menores de edad (CD obrante al f 11 de la causa)- organización no gubernamental que está subvencionada por el Congreso de los Estados Unidos y colabora con los proveedores de servicios de Internet y en este caso les remitieron informaciones relacionados con lo que objeto del procedimiento (21:19, vg); DIRECCION000.com facilitó 52 informes en los que aparecían reflejados los nombres de los usuarios de dicha red, las cuentas de correo electrónico y las direcciones IP de subida de los archivos (contenidos también en el CD del f 11 de la causa).

En la denuncia se hacía referencia a unos perfiles de DIRECCION000, al utilizar DIRECCION000, que es un portal en el que todo es visible, lo normal no es difundir pornografía infantil, lo normal es captar a menores de edad que luego se desvían a otras redes más privadas y obtener archivos de pornografía infantil (22:21, vg); y así obtener las fotos que guarda en otro lugar (22:29, vg); en este caso la información que les venía era que se había utilizado también DIRECCION000 para difundir (22:46, vg); y DIRECCION000 había cerrado tres cuentas anteriormente de ese mismo teléfono por pornografía infantil (22:54, vg); vinieron muchos perfiles que eran muy parecidos, tenían connotaciones que tenían muchas similitudes, con apellidos muy similares, siempre abiertos en la misma plataforma, con edades rozando la mayoría minoría de edad, con contenidos similares, y todo hacía pensar a que era o una persona o que podía haber un grupo pequeño y limitado en connivencia (23:34, vg); para captar a menores de edad para los fines que se proponían (23:42, vg); los nombres de Laura, Lorena, Paulina y apellidos brasileños y procedentes de las mismas cuentas de Gmail y de Outlook (24:01, vg); la dinámica habitual de este tipo de personas es ir abriendo y cerrando perfiles pero se detecta porque las son las mismas direcciones IPs (24:37, vg); la conexión se hace siempre desde el mismo lugar (24:50, vg);

Participó en la entrada y registro del domicilio de Adriano (25:01, vg); y encontraron varios teléfonos y en el atestado aparecen con titularidad de Adriano (25:46, vg); son Samsung en diferentes compañías pero los 3 a nombre del mismo titular, Adriano (26:00, vg); y de estos tenían cuentas de correos a nombre de DIRECCION003 (26:34, vg); pero en el teléfono de Adriano (26:52, vg); también encontraron una tarjeta de memoria micro SD en el bolsillo de un pantalón que tenía en la habitación de Adriano (27:07, vg); y analizaron la tarjeta y tenía mil y pico archivos y doscientos videos de carácter pedófilo (27:30, vg);, también había algún ordenador que se intervino (27:45, vg); los archivos desde ese teléfono tenían cuenta de DIRECCION000 no recuerda la cuenta pero sí y así lo hacen constar en el atestado (28:01, vg); y eso llamó la atención de la ONG (28:15, vg); en este caso se crean con distintos nombres para una red compleja pero que es de una sola persona (28.31, vg);

Dentro de estas direcciones tienen de subida de varios de estos archivos (28:52, vg); esas imágenes habían sido subidas a la red (29:03, vg); en un momento gran parte de las fotografías aparecen en el teléfono en el directorio aparece con la terminación Up-Sent que quiere decir que ha sido enviado (29:34, vg); eso quiere decir que han sido enviadas (29:42, vg); y también en el teléfono /Sent eso quiere decir que han sido enviados (30:18); se detectó dentro de los elementos enviados (30:21, vg); explica que al enviarse un archivo queda en esa carpeta de elementos enviados (30:39, vg); y lo mismo ocurre en los ordenadores (30:45, vg);

Las cantidades de fotografías son más de 1400 de fotografías y 250 y tantos de videos de pedófilo (32:11, vg); los contenidos son de niños o niñas en posiciones vejatorias, bebes sodomizados (32:39, vg); etc, aparecen algunos ejemplos de todo eso en el atestado y así cientos (33:04, vg); son niños de muy corta edad, bebés (33:17, vg);

c) Pericial por los agentes de la Policía Nacional.

Policía Nacional nº NUM026, NUM027, NUM028, NUM029, NUM030

Se interesó la declaración conjunta de todos ellos a lo que se mostró favorable también la defensa y así fue acordado en atención a la naturaleza de la prueba realizada por los diferentes agentes de naturaleza pericial así como por los problemas de conexión existentes que dificultaban la realización del acto del juicio.

Explicaron a preguntas del Ministerio Fiscal que participaron en la localización de la IP a partir de la información facilitada por la ONG y se ratifican (47;50, vg); y detectó en DIRECCION000 en una cuenta radicada en Logroño (48:22, vg); la forma habitual es crear varios perfiles de DIRECCION000 parecidos (48:54, vg); y detectaron las indicadas en el atestado (49:10, vg); pero todos esos respondían a unas únicas direcciones IPs (49:23, vg); enmascaran su verdadera personalidad para crear un ambiente de confianza con las futuras víctimas (49:50, vg); y del análisis del ordenador se vio relación del autor con correos (50:01, vg); todos derivados del mismo emisor, de la misma IP (50:20, vg);

Manifestaron que al hacer la entrada y registro se detectaron varios teléfonos de distintas compañías pero que pertenencia al mismo titular que era Adriano (50:54, vg); también una tarjeta micro SD que estaba en el pantalón en el dormitorio que era de Adriano y de su esposa (51:30, vg); pero el pantalón era de Adriano (51:50, vg);

En las cuentas de DIRECCION000 se utilizaba fundamentalmente un correo que DIRECCION002... que estaba a nombre de DIRECCION003 pero emanaban de la IP de Adriano (52:30, vg);

En la tarjeta se contenía cientos de archivos pedófilos y varios de esos habían sido difundido en DIRECCION000 porque coincidían las imágenes (52.49, vg); no tiene duda (53:19, vg); al llegarles la denuncia de Negmet les llegaba también con unas imágenes y verificaron que coincidían parte con las encontradas en la tarjeta (53;49, vg);

Las imágenes son de niños muy pequeños incluso bebés (54:13, vg); y también de niñas algunas sodomizadas por un varón (54;30, vg); varias y en terribles posiciones (54:39, vg); también vídeos con sonido y se ve las relaciones sexuales con menores y también se escuchan los gritos de los niños de dolor (55:04, vg); y estaban en la tarjeta de Adriano (55:28, vg);

En cuanto la dirección acaba en "/ sent" eso significa que en la aplicación DIRECCION001 al enviar el archivo en la aplicación hace referencia a que están distribuidos (56:13, vg); y eso tanto en la tarjea como en el ordenador (56:36, vg); si están en la carpeta "sent" es que son imágenes difundidas (56:13, vg);

También había archivos que pone ".nomedia" eso quiere decir que antes se hacían para que no quedasen los archivos a la vista de cualquier curioso (57:31, vg); no se veían en la galería de imágenes y antes, año 2018 o así, había que hacerlo por el propio usuario ahora es automático (57:48, vg); y lo que hace es crear un archivo nuevo "nomedia" y eso significa que lo que tenga ahí alojado no me lo muestre el contenido (58:26, vg); es labor del usuario la creación de esa carpeta con el contenido en este caso pedófilo (58:50, vg)

Y concluían afirmando que los archivos pedófilos han sido distribuidos sin duda (59:17, vg).

Conclusiones todas ellas, unidas a la del agente Instructor y el contenido del informe pericial, que permiten excluir la afirmación contenida en el informe pericial de defensa en el que se hacía referencia a que "... las respuestas de las operadoras no permiten relacionar dichas conexiones con Adriano de forma inequívoca ni a los dispositivos intervenidos ".

d) Material incautado.

Estas declaraciones que se realizan por los agentes deben ponerse en relación con los elementos incautados como consecuencia de la entrada y registro del domicilio sito en CALLE001 nº NUM019 de Logroño donde residían Adriano con su esposa y fueron incautados un teléfono móvil marca Samsung modelo SM-J730F-DS con nº de IMEI NUM020, un ordenador portátil marca HP modelo 7265NGW número de serie NUM021 con disco duro, marca HGST con número de serie NUM022 y una tarjeta Micro SD marca Kingston número de serie NUM023 de 4 GB de capacidad.

a') Teléfono móvil.

a'') Archivos pedófilos.

En el teléfono móvil de Adriano se encontraron varios archivos en formato "j.peg" dentro de la carpeta SamsungGSM_SM-J730FGALAXYJ7 Pro. DIRECCION005 de contenido claramente pedófilo (ejemplos en f.- 240 a 242).

Analizados 254 archivos de video, al menos en 3 de ellos hay niñas de edad comprendida entre los 2 y los 7 años que son violentadas y vejadas sexualmente, estos videos han sido localizados en la ruta del terminal:

"SamsungGSM_SM-J730FGALAXYJ7 Pro. DIRECCION005" (f 242 a 243).

Indicándose en el informe por parte de los agentes que:

"... debido a que la aplicación de mensajería instantánea DIRECCION001 utiliza este directorio para el almacenamiento de todos aquellos vídeos que el usuario del dispositivo envía a sus contactos que tiene guardados en la agenta del teléfono, podemos establecer que el investigado habría distribuido al menos tres (3) archivos multimedia de indudable contenido pedófilo a través de la citada aplicación ..."

Se aporta por los agentes ejemplos de tal contenido.

Al respecto Adriano había proporcionado una explicación que se considera inverosímil que es la de realización de un envío desde su propio teléfono móvil a otro teléfono móvil suyo, lo cual atendiendo a las posibilidades tecnológicas con las que contaba, se considera que no merece credibilidad, cuando además no es sino una mera afirmación que por otra parte carece de soporte ay que se dice haber destruido el otro terminal telefónico sin poder hacer contraste de tal versión.

Por otra parte, también se cuenta con la declaración del perito de parte quien sostiene que no se justifica que se han enviado realmente señalando en su informe que:

"... en el teléfono Samsung incautado y analizado, se han encontrado tres archivos comprometidos en la carpeta de archivos enviados por DIRECCION001 pero ello no confirma que los envíos hayan sido completados con éxito, ni visionados por la otra parte. El imputado indica que se lo envió el mismo a su otro teléfono móvil , pero esto no lo he podido confirmar técnicamente ...."

Sin embargo debe entenderse , salvo prueba en contrario, que se ha producido la remisión si se han realizado todos los actos necesarios para ello y no consta en el mismo dispositivo que el envío ha fallado, siendo por el contrario categóricos los agentes cuando explican el informe al reiterar que cuando la dirección acaba en "/sent" eso significa que en la aplicación DIRECCION001 al enviar el archivo en la aplicación hace referencia a que están distribuidos (56:13, vg); y eso tanto en la tarjea como en el ordenador (56:36, vg); si están en la carpeta "sent" es que son imágenes difundidas (56:13, vg); y concluían afirmando que los archivos pedófilos han sido distribuidos sin duda (59:17, vg), por lo que debe entenderse que existe prueba suficiente para inferir de la misma la real remisión de tales archivos.

Señalar por último que en relación con los teléfonos móviles ninguno de los familiares que acudió al acto del juicio indican que utilizaron los mismos y en tal sentido Trinidad señaló que teléfono móvil no tenía acceso (1:41:29, vg); ni ha utilizado desde su teléfono móvil en esa casa usando la misma IP (1: 41:58, vg); Emiliano nunca ha utilizado el teléfono móvil de Adriano (1:44:28, vg); Celsa quien indicó que no ha usado el teléfono móvil de Adriano, (1:47:23, vg).

b'') Archivos de producción propia.

También se localizaron grabaciones de producción propia ubicados en el directorio Media/card/DCIM/Camera, realizados con la cámara de su teléfono, sin que se dieran cuenta, a jóvenes que pasean por la calle vestidas con pantalón corto y focalizando su atención en las nalgas (f.- 244 ).

b') Ordenador.

En el ordenador se encontró en la carpeta ''E:\Users\ Adriano nanom\Desktop\nanon Adriano" donde aparecen tres archivos de imagen en formato "j.peg" con menores desnudas en actitud sexual. Dos de las imágenes coinciden con las denunciadas con la ONG NCMEC -Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecido-s (f 245 vuelto a 247) como contenido relacionado con la explotación sexual infantil de entre los 52 remitidos aportados por DIRECCION000 en que se informaba de que se estaba distribuyendo pornografía infantil .

En el historial de navegación de Google se observó una cuenta de correo " DIRECCION002", con nombre de usuario " DIRECCION003" que durante la entrada y registro en el domicilio del encausado se encontraba abierta.

Señalar al respecto a que pese a que se indique por Adriano que él no pudo abrirla porque estaba detenido lo cierto es que estaba abierta en el ordenador, no se sabe el tiempo que llevaba abierta, y respecto de al cual se indica por los agentes que seguía las mismas premisas de creación que otras cuentas de correo electrónico investigas, lo que permite establecer una directa relación con la actividad de Adriano y así se menciona el correo electrónico DIRECCION004 reseñándose igualmente en la inspección del directorio los perfiles de usuario de los mismos, como niñas menores de edad y que se encuentran almacenados en el navegador (f.- 247 y ss) a los que accedía el encausado.

Finalmente debe hacerse una referencia también a las declaraciones testificales ofrecidas en el acto del juicio por parte de los familiares de Adriano -cuñadas y esposa así Trinidad cuñada (1:39:50, vg), Emiliano cuñada (1:42:55, vg); Celsa cuñada (1:45:37, vg) y María Inmaculada que es la esposa (1:48:11, vg), siendo de reseñar que todos ellas afirman haber visto el ordenador portátil que estaba en la mesa del salón y sin contar con clave de acceso -extremo este que también se puso de relieve por parte de la Policía Nacional- sin embargo también indicaron que ninguna de ellas había utilizado el ordenador portátil para remitir fotografías o vídeos, y en tal sentido se manifestó por parte de Trinidad que ha visto fotos en el ordenador portátil de su familia etc, pero no de niños desnudos (1:41:46, vg) y no ha mandado desde ese ordenador ninguna foto (1:41:52, vg); Emiliano quien manifestó que no ha bajado ni visto pornografía (1:44:39, vg); Celsa indicando que ha utilizado el ordenador portátil (1:47:23, vg), por lo tanto tales versiones ofrecidas no dejan de entenderse como de defensa de un familiar ante unos hechos de grave sanción penal pero que además no encuentran un soporte lógico acreditado de que fueran precisamente terceras personas que acudieron de manera puntual desde Brasil o que accedieran a la vivienda los que procedieron a la realización de las conductas ahora sancionadas siendo que por otra parte los hallazgos en el ordenador se encuentran corroborados por la conexión con los localizados en el teléfono móvil y en la tarjeta SD

c') Tarjeta Micro SD.

Se encontró la tarjeta micro SD - incluso con selfis de Adriano en la misma - dentro de un pantalón del encausado en la entrada y registro y en ella se observa un gran contenido de archivos con videos sexuales de menores.

Se pudieron recuperar parte de los que habían sido eliminados. Así se hallaron en la ruta " DIRECCION006" imágenes de menores desnudas posando en actitud sexual y algunas de ellas coinciden con las denunciadas por la ONG Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos (nº NUM031, NUM032 y NUM033 y en el CD) junto con muchas otras.

También en la carpeta denominada "Vv" de la ruta del teléfono " DIRECCION007" existen multitud de imágenes con igual contenido (f 253 a 254).

Se han recuperado más de 300 archivos de video alojados en la ruta " DIRECCION008" del directorio de la tarjeta en la que pueden verse representados a multitud de menores de edad, de todas las edades, incluso bebés, en actitudes de contenido sexual explícito, con un evidente trato degradante y vejatorio, a la hora de practicar felaciones y ser penetradas.

También hay videos de adultos manteniendo relaciones sexuales (felaciones y penetraciones) con niños entre dos y cinco años, con un terrible trato vejatorio hacia estos, no solo por la desproporción de los órganos sexuales si no por los gritos de dolor y el llanto de los pequeños (f 66 a 68 recoge algunas imágenes del contenido y folio 254 vuelto a 257).

Y subraya el informe -lo que conformaría la vinculación- que (f. 258v):

" Es necesario resaltar que de todos los archivos recuperados, al menos tres imágenes de menores de edad pertenecerían a representaciones gráficas de perfiles existentes en la Red Social DIRECCION000 , encontrándose alojadas en el directorio arriba reseñado y que igualmente , se corresponderían con otras imágenes guardadas en la Tarjeta Micro SD, estando las halladas en este dispositivo desnudas y en posturas de incuestionable carácter sexual ".

También en la tarjeta y como característica reveladora del conocimiento y actuación de Adriano:

"... se ha localizado gran parte del contenido multimedia pedófilo,...bajo la denominación ".nomedia"

En relación con este tipo de archivos debemos especificar que tienen como premisa fundamental la de ocultar aquellos archivos de imagen o vídeo que pudieran tenerse alojados en las carpetas y cuya finalidad residiría en que no fueran mostrados por la pantalla, siendo solo visibles mediante la utilización de una aplicación que funcione como un explorador de archivos.

La creación de los archivos con formato ".nomedia" requieren de la participación activa del usuario del dispositivo...".

e) Información de las compañías de telefonía sobre titularidades.

Constan a nombre de Adriano los números NUM014 de la compañía Orange, el NUM015 de la compañía Lycamobile y el NUM016 también de Lycamobile.

Por otra parte el numero NUM017 pertenece a Onesimo, tío de la esposa del encausado, habiendo convivido con ellos a temporadas y cuyo número de teléfono conocía el encausado.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Se califican los hechos como constitutivos de un delito de delito de tenencia y distribución de pornografía infantil del art. 189, 1º-b) y 2º-a), b), c), e) en relación con el art. 192,1º y 2º del C.P, calificación que debe ser aceptada excepto en un punto, tal y como se desarrollará a continuación.

2.1.- Delito del art 189.1 b).

" b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

En cuanto al elemento objetivo y siguiendo lo indicado por la STS nº 1074/2009 de 28-10-2009 (rec 276/2009, FD 1º):

<< Ciertamente, lo primero que debe advertirse es que - desde una perspectiva objetiva - si facilitar, según el diccionario de la RAE significa " hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin; o proporcionar o entregar" , en un caso como el nuestro la tipicidad resulta evidente, pues mediante la utilización del sistema ( Peer to Peer ó de igual a igual ) se hace más sencillo y rápido, más fácil, en definitiva, la transferencia de archivos.>>.

Lo cual cabe predicar igualmente de la red DIRECCION000 o del sistema DIRECCION001 que es el sistema que se utilizó según se desprende de los informes realizados por la Policía Nacional para la difusión d ellos archivos con pornografía infantil.

Respecto al elemento subjetivo del art. 189.1 b) se ha indicado por la jurisprudencia, de la que es ejemplo la STS nº 340/2010 de 16-4-2010 (rec 1805/2009) que

<<... ha merecido la atención del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda. Así en acuerdo de fecha 27 de octubre de 2009 se estableció que: " establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa".

Como criterios al respecto recordábamos recientemente en la Sentencia de 17 de Febrero del 2010 en el recurso nº 2102/2009 que: tal dolo se ha de inducir del número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros , para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito>>.

En el mismo sentido y entre otras la SAP Lugo nº 28/2023 de 9-2-2023 (rec.23/2022) al señalar en relación con el tipo penal:

<< El artículo 189.1.b, sanciona la conducta de quienes produjeren, vendieren, distribuyeren, exhibieren o facilitaren la producción, venta difusión o exhibición por cualquier medio, de material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad o incapaces, aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuera desconocido.

Nos encontramos (así lo establecía, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2006 ), ante un delito de mera actividad, en el que se produce la perpetuación de un estado antijurídico que tiene a la libertad y la indemnidad sexual de menores como referentes y que perpetúa el atentado a la referida libertad e indemnidad sexual del menor que ya se produjo con su participación, (por su utilización) en el contexto pornográfico, siendo, en definitiva, la finalidad, la tutela de la libertad sexual de los menores y la indemnidad sexual de los niños.

Así el tipo objetivo descansa en "la acción típica" (producir, vender, distribuir, exhibir, a facilitar la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio) y el "objeto típico" (esto es, material pornográfico en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de edad -o incapaces- aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuera desconocido) .

Asimismo, ha de señalarse que la pornografía infantil puede definirse genérica y sucintamente, como el material que incorpore a una menor en una conducta sexual explícita, y, en consecuencia, la involucración de menores en actitudes sexuales atribuye al material gráfico ó videográfico el carácter de pornográfico (así lo venía a establecer la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2007 ) señalando la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2006 , que la distinción entre el concepto de pornografía de lo meramente erótico, es, a veces, una cuestión compleja, por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc, habiendo sido definido el Consejo de Europa, la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual", admitiendo, la acción típica, una diversidad de modalidades, a modo de ley penal mixta alternativa; producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas citadas actividades por cualquier medio. En este sentido es de señalar que (como viene siendo establecido también por la Jurisprudencia) en el término distribuir o facilitar la difusión (utilizado por el precepto regulador de las conductas como la aquí analizada -artículo 189-1-a-), encaja además de la entrega de algo a otra persona que lo recibe físicamente, también, la puesta en común de material pornográfico en cuya confección hayan sido utilizados menores o incapaces mediante redes P2P (así lo precisaban las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2008 y de 12 de noviembre de 2008 ), en las que se comparte el referido material tanto durante la descarga como, ulteriormente, mediante su inserción en la carpeta Confing e Incoming -las utilizadas habitualmente para tales conductas- del programa Emule (carpetas que constituyen un fichero de libre acceso a los usuarios del referido programa Emule), poniéndose, en ambos casos, la información, material pornográfico, al alcance de un número indeterminado de personas.>>.

Por lo tanto se estima la calificación jurídica realizada por cuanto que conforme a lo reseñado en el Fundamento de Derecho anterior se procedió por parte de Adriano a la distribución de material de pornografía infantil.

2.2.- Art.189.2 a). " Cuando se utilice a menores de dieciséis años".

Este precepto prevé un castigo superior " Cuando se utilice a menores de dieciséis años" y que en atención a los hechos probados no debe entenderse concurrente y ello tanto en lo relativo a la difusión de pornografía infantil como en lo relativo a lo que en el procedimiento se ha denominado archivos de "producción propia" y así se consideran.

En lo referido al primero de los aspectos cabe señalar que ya la Circular de la Fiscalía 1/2015 indicaba que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 venía a zanjar definitivamente la cuestión, aclarando que debía de entenderse que solamente cabe aplicar el subtipo agravado previsto en el art. 189.2-a) a quienes " operan" sobre menores de dieciséis años, pero no a quienes lo que hacen es " difundir" material relativo a menores de dieciséis años, pues otra interpretación, además de contrariar el sentido de verbo " utilizar", supondría una quiebra del principio de proporcionalidad, al generar una exasperación punitiva de gran intensidad frente a prácticamente todas las conductas de difusión.

El Tribunal Supremo ha interpretado restrictivamente esta circunstancia agravante, como se recuerda en la STS 26-10-2020 al indicar que:

<<... Utilización de menores de 16 años. STS 12/2015, de 20 de enero : En la circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º, que afecta a los supuestos en que "se utilicen menores de 13 años" (hoy 16 años), la doctrina jurisprudencial considera que la expresión verbal empleada, "utilizar", que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de los menores, no permite la aplicación de la agravación a la mera difusión o utilización de imágenes producidas por otros, pues la posesión e incluso la divulgación no equivalen a usar o utilizar directamente a los menores para confeccionar las imágenes pornográficas, sino a aprovechar o difundir soportes ya elaborados. Solo es aplicable a quien elabore o produzca el material pornográfico>>.

Criterio ya se había aplicado tanto en sentencias anteriores, señalando que la difusión o posterior utilización de imágenes " producidas por otro", no significa necesariamente usar o utilizar a los menores, sino solo difundir los soportes ya elaborados, es decir entendía que, el difusor, en general, no ha elaborado ni ha intervenido en la producción de material pornográfico.

Y por lo referido al segundo de los aspectos el que hace referencia a "archivos de producción propia" de igual manera debe rechazarse la consideración de tal producción de material de pornografía infantil las grabaciones realizadas por la cámara del teléfono móvil de Adriano por cuanto que no merecen la consideración de pornografía infantil dado su contenido al que ya se ha hecho referencia, es decir, unas jóvenes caminando por la calle en verano con pantalón corto.

No cabe entender que constituye un delito de elaboración de pornografía infantil, en tal sentido cabe citar, entre otras, la STS nº 240/2020 de 26-5-2020 (rec 3146/2018) en la que tras cita del concepto legal de pornografía infantil del propio Código Penal señala:

<< La STS 1058/2006, de 2 de noviembre , ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual". La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991 , llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil .>>

2.3.- Art.189.2 b). " Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual".

Contrariamente al anterior en lo contemplado en este apartado es criterio jurisprudencial considerar que no hay inconveniente en aplicar la agravación del art. 189.2 b) del C.P. ( " cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio") al mero difusor del material pornográfico elaborado por otros, puesto que en este supuesto cualificado la agravación se construye en función del carácter particularmente degradante o vejatorio del material pornográfico infantil en sí mismo considerado, y sin vincularse su aplicación a la conducta de utilización (simplemente se habla de "los hechos")

En tal sentido y entre otras cabe citar la STS nº STS nº 240/2020 de 26-5-2020 (rec 3146/2018):

<< Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio. En la modalidad agravatoria de la letra b), ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias, y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos, en consecuencia ésta no es la interpretación correcta. Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio especial de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado.

La citada STS 132/2020, de 5 de mayo , declara que la agravación contenida en el art. 189.3.b), sí es aplicable al difusor de ese material la agravación referida a que los hechos revistan un carácter particularmente vejatorio. La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189.3.b) del CP , no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores.>>.

La aplicación de esta modalidad agravatoria requiere una argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, que concurre en todo supuesto de utilización de menores en material pornográfico, justifique la elevación punitiva así como que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado ( STS 12/2015)

En el presente supuesto el Ministerio Fiscal interesó la aplicación de esta agravación en relación específicamente con imágenes de menores de muy escasa edad sometidos a penetraciones y felaciones, con la enorme desproporción entre los órganos sexuales y en las que se podía oír con nitidez los gritos de dolor y los llantos de dolor de los menores lo que, sin duda, cualifican la acción como repugnante y especialmente degradante, pues se rebaja a los menores de forma especial y cualificada.

2.4.- Art.189.2 c). Cuando se utilice a personas menores de edad que se hallen en una situación de especial vulnerabilidad por razón de enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia.

La especial vulnerabilidad se puede extraer del contenido de algunas de las imágenes y en relación con la escasísima edad de los menores.

2.5.- Art.189.2 e). Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.

El mayor reproche por esta circunstancia derivaría de la constatación de que se han realizado actos de difusión respecto del material pornográfico de notoria importancia, y en tal sentido se indicaba en la Circular de la Fiscalía General del Estado 2/2015, no siendo subsumibles ni los simples poseedores ni quienes habiendo acumulado material de notoria importancia no han difundido " en notoria importancia".

En el presente supuesto simplemente recordar que través de la red social DIRECCION000 se denuncia que se habían subido a la red 1.447 archivos de imagen y video en los que aparecían niños realizando actos de contenido sexual a través de 52 cuentas, por lo que se entiende de entidad suficiente para integrar la agravación.

TERCERO.- Autoría.

Responde en calidad de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, en tanto que ejecutor directo y material de los hechos que integran la tipificación criminal.

CUARTO.- Circunstancias modificativas.

Se alegó por la defensa de modo subsidiario la existencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

En el relato de hechos probados se ha recogido el devenir del procedimiento el cual desde la presentación por parte de la Policía Nacional el atestado el 6-2-2018 y su reparto al Juzgado de Instrucción nº 43 de los de Madrid y diversas actuaciones se dictó Auto el 23-7-2018 inhibiéndose en favor de los de Logroño recibiéndose en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Logroño acordándose la incoación de Diligencias Previas por Auto de 14-8-2018, desarrollándose de manera adecuada el procedimiento el cual únicamente sufrió una cierta, pero justificada demora, en relación con la aportación del Informe Técnico Policial y así se indicaba en la resolución de 21-11-2018 quedando las actuaciones pendientes de recibir el Informe Técnico Policial, petición que se reiteró el 7-3-2019 recibiéndose el 18-3-2019 el 12-4-2019 se interesó por la defensa de Adriano ciertas aclaraciones del informe y tras resolución de recurso interpuesto por Auto de 3-6-2019, que fueron aportados el 5-9-2019.

El 11-9-2019 se dictó el Auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado formulándose acusación por el Ministerio Fiscal el 28-11-2019 dictándose el 11-12-2019 Auto de Apertura de Juicio Oral con escrito de defensa el 18-2-2020.

Se dictó Diligencia de Ordenación de remisión a la Audiencia Provincial el 26-2-2020 y de recepción el 11-3-2020.

Se dictó Auto de admisión de prueba en la Audiencia Provincial el 13-5-2020 y el juicio se celebró el 17-5-2023.

Es por lo tanto en la Audiencia Provincial en donde puede observarse un cierto periodo de tiempo pendiente de realización del acto del juicio afectado por las fechas y las circunstancias sanitarias pero también por la acumulación de procedimientos pendientes.

En cualquier caso se trata de un periodo de más de 3 años de paralización del procedimiento y en este marco debe estarse al contenido del art. 21.6 CP.

"La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa

En cuanto a la posibilidad de ser tenida en consideración como muy cualificada, la propia jurisprudencia ha tenido ocasión de perfilar el concepto y en tal sentido cabe indicar la STS de 24-5-2018 (Rec.1756/17) en la que se indica:

<<... tenemos precisado que la apreciación como «muy cualificada» de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de « extraordinaria», es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años . También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25- 09-12 ).>>.

Y la STS de 17-5-2018 (Rec. 1856/17) indica igualmente que:

<<... Por lo demás, en lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada , ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no sólo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se tramitan en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso ); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación ); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años ); 39/2007, de 15 de enero (10 años ); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración ); 132/2008, de 12 de febrero (16 años ); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).>>.

Por lo tanto no se trata de una dilación extraordinaria si bien debe ser considerada como dilación ordinaria como una atenuante simple.

En tal situación el art. 66.1.1ª CP establece:

" 1ª.- Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito".

QUINTO.- Penalidad.

El art. 189.1 CP contempla la imposición de la pena de 1 a 5 años para el hecho señalado del art. 1.b) relativo a la difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil si bien el art. 189.2 prevé la pena de 5 a 9 años, pena que se mantiene pese a la modificación parcial de algunos aspectos del tipo penal, en la concurrencia de ciertas circunstancias, concurriendo de las indicadas la b), c) y d) lo que hace que la pena, en aplicación del art. 21.6 y 66.1.1ª deba imponerse en su mitad inferior, que es de 5 a 7 años, estimándose ajustada a las circunstancias del caso la imposición de 6 años de prisión.

Por otra parte el artículo 192 establece que:.

" 1. A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

2. Los ascendientes, tutores, curadores, guardadores, maestros o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, que intervengan como autores o cómplices en la perpetración de los delitos comprendidos en este Título, serán castigados con la pena que les corresponda, en su mitad superior.

No se aplicará esta regla cuando la circunstancia en ella contenida esté específicamente contemplada en el tipo penal de que se trate".

En conclusión se considera procedente la imposición de la pena de seis años de prisión accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y costas.

Conforme a lo establecido en el art. 192,2 del C.P. procede imponer la pena de inhabilitación especial por tiempo de 14 años para el ejercicio de profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve el contacto regular con menores de edad (por tiempo de 5 años más que la pena de prisión).

También según lo dispuesto en el art. 192, 1º en relación con 106.2 y 98 del C.P, con la imposición de la medida de libertad vigilada por tiempo de 9 años tras cumplir la de prisión.

Con el comiso del teléfono, del ordenador y de la tarjeta Micro SD incautadas en el registro domiciliario.

SEXTO.- Costas procesales.

El artículo 123 del código penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECRIM),

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.