Sentencia Penal 149/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 14/2023 de 13 de noviembre del 2023

Primero.- Valoración de la prueba:

El Ministerio Fiscal dirige acusación contra D. Leovigildo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal, por su escasa entidad, atendida la cantidad de droga entregada.

Frente a ello, el acusado reconoce que entregó la sustancia a Dña. Isabel, aunque afirma que desconocía lo que estaba entregando porque estaba envuelto y que lo hizo porque así se lo pidió Juana, dado que a Isabel no le dejaban entrar en el portal, al haber tenido un enfrentamiento previo con un vecino. Manifestó que no recibió dinero como contraprestación y que, aunque es consumidor de drogas, nunca se ha dedicado al tráfico de estupefacientes. Señaló que Juana era amiga suya, que habían consumido juntos y que ésta simplemente le dijo "dale esto a Isabel", pero no sabía lo que era, " si era tabaco o marihuana". Fue dubitativo en lo referente a la entrega de la sustancia ya que en unas ocasiones dijo que entró al portal y, en otras, que no llegó a entrar, que la entrega se efectuó en la calle. También fue contradictorio en otros aspectos, y si bien en un momento de su declaración reconoció que recibió una llamada de Juana para recibir el encargo de entrega de la sustancia (lo que evidenciaría que conocía lo que debía entregar), instantes después dijo que, simplemente, " andaba por ahí", y que se lo pidió Juana (con la que tuvo que hablar necesariamente por teléfono, ya que ésta no salió de su domicilio en ningún momento, al detectar la presencia policial). Por otro lado, Isabel no podía entrar en el inmueble porque había montado bronca previamente y Juana tampoco quería que entrara (de donde se deduce que por este motivo llamó al acusado para que realizara la entrega) y además dijo que no había presenciado el incidente previo, por lo que tuvo conocimiento del mismo a través de Juana. El acusado reconoció también que ambas eran amigas suyas e Isabel había sido su pareja sentimental, con la que había convivido durante al menos tres meses.

Resultado de la prueba: Acto de entrega directa:

La prueba practicada en juicio, por lo tanto, arroja como resultado que el acusado efectivamente entregó voluntariamente la sustancia incautada a Dña. Isabel.

Para alcanzar tal conclusión, contamos con la declaración clara, constante y coincidente de los agentes de Policía Local que comparecieron a juicio y que tuvieron un conocimiento directo de los hechos, dado que se encontraban realizando labores de seguridad ciudadana en la fecha de los hechos, al haber sido requerida su presencia por un conflicto vecinal, dado que un vecino se había enfrentado a una persona que pretendía acceder al inmueble, pese a no residir en él, y que estaba vociferando en la calle (Dña. Isabel).

El agente de Policía Local nº NUM006 manifestó que, dado que conocía a esta persona por ser toxicómana habitual, ante la posibilidad de que accediera a la vivienda a adquirir droga, realizó una vigilancia discreta en la zona, apostándose en las proximidades del inmueble. También observó cómo el acusado se acercó a Isabel, mantuvo una pequeña conversación con ella y, después, llamó al portero automático del inmueble, timbró y accedió al portal y minutos después, salió y se acercó de nuevo a Isabel, entregándole un objeto pequeño que ésta se guardó inmediatamente, separándose ambos después. El agente de Policía Local nº NUM006 procedió a interceptar a Isabel y la agente con nº NUM004 procedió a su registro personal, encontrando en el bolsillo derecho de su chaqueta una bolsita de plástico que contenía una sustancia blanca y que Isabel manifestó que era heroína que acabo de comprar, como así quedó reflejado en el acta de sanción extendida por la Policía Local, cuya copia consta incorporada al atestado policial. Además, tanto el agente nº NUM006 como el agente nº NUM003 indicaron que el acusado manifestó espontáneamente que había subido al piso de Juana y le había entregado una papelina a Isabel y que no sabía si era hachís o heroína. El agente nº NUM003 dio el alto al acusado y en el registro efectuado no le encontraron ninguna cantidad de dinero.

Asimismo, todos los agentes afirmaron que en el piso NUM007 del inmueble habían tenido varias intervenciones por quejas vecinales, debido a la afluencia de toxicómanos en el inmueble.

Por último, el acusado reconoció la versión ofrecida por los agentes por cuanto afirmó, finalmente, que accedió al inmueble y que Juana le proporcionó la sustancia para entregarla a Isabel, persona a la que conocía porque había mantenido una relación sentimental con ella, si bien alegó que desconocía lo que contenía el envoltorio pues lo guardó inmediatamente en su bolsillo. Sin embargo, tal aseveración no se ve respaldada por sus propias manifestaciones ya que, por un lado, era conocedor de la actividad que desarrollaba la persona que le entregó la sustancia, pues dijo que Juana era amiga suya; y, por el otro, también de los consumos de quien fue su pareja sentimental y, por lo tanto, no podía desconocer el contenido de la bolsita entregada, sobre todo, porque había recibido tal encargo de Juana, tal como él mismo manifestó en juicio. Asimismo, los agentes que le incautaron la droga señalaron cómo ésta estaba contenida en una bolsita de plástico cerrada de manera que no ha resultado acreditado que estuviera envuelta de forma que el acusado pudiera ignorar lo que contenía.

Segundo.- Calificación jurídica de los hechos:

Los hechos que se declaran acreditados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (heroína), previsto y penado en el art. 368 CP, resultando de aplicación lo previsto en su párrafo segundo para constituir el subtipo atenuado que allí se define.

Efectivamente, en el presente caso, concurren todos los elementos típicos definitorios del expresado delito como son: a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin; b) el objeto material del delito: las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas. En este caso, la sustancia intervenida era heroína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud; c) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

El acusado insistió en su declaración que no recibió ninguna cantidad de dinero por entregar la sustancia a Isabel. Sin embargo, resulta necesario destacar que, para que este delito se cometa, no se exige que haya una contraprestación económica. El Código Penal, en su art. 368, recoge una definición muy amplia del delito contra la salud pública y, aparte de actos de elaboración, cultivo y tráfico, castiga también los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La defensa además sostuvo que la conducta desplegada es atípica, dada la escasa cantidad de la sustancia entregada y, por lo tanto, insuficiente para causar daño a la salud, que es el bien jurídico protegido y que, en todo caso, resultaría aplicable la doctrina de la entrega altruista y gratuita de droga.

2.1.- Principio de toxicidad:

La defensa sostuvo en juicio la atipicidad de la conducta desplegada por el acusado, dado que la cantidad entregada no podía producir ningún efecto nocivo para la salud de la persona a la que se entregó la sustancia.

En esta materia, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, así en la STS nº 726/2015, de 24 de noviembre, afirma que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP ,aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS nº 154/2004, de 13 de febrero; nº 1671/2003, de 5 de marzo; nº 1621/2003, de 10 de febrero; y nº 357/2003, de 31 de enero, entre otras).

Los mínimos psico-activos (en palabras de la STS nº 1982/2002, de 28 de enero) son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Más recientemente se ha matizado el uso del término "insignificancia" y se prefiere hablar de "toxicidad" ( STS nº 199/2020, de 20 de mayo). Esta teoría determina así la atipicidad de los actos de tráfico por falta de lesión al bien jurídico protegido, cuando las cantidades puras intervenidas de droga, según su tipo, sean tan ínfimas, que no puedan producir en el organismo humano los efectos propios de esa sustancia. Lo que cae fuera del tipo penal son las transmisiones de sustancias que por su falta de lesividad no entrañarían riesgo (abstracto) de su transmisión a personas (riesgo concreto) (así, SSTS 936/2007, de 21 de noviembre; 1110/2007, de 19 de diciembre; 183/2008, de 29 de abril; 794/2009, de 29 de junio; 587/2017, de 20 de julio).

Pese a la excepcionalidad y llamadas a la cautela que se contienen en algunas sentencias (así, STS 913/2007, de 6 de noviembre), la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha negado relieve penal a las transmisiones de cantidades de sustancia estupefaciente o psicotrópica tan "ínfimas" que permiten desechar todo riesgo de afectación de la "salud pública" (por todas, SSTS 870/2008, de 16 de diciembre y 211/2015, de 14 de abril).

En el informe analítico del Área Funcional de Sanidad y Política Social de la Delegación de Gobierno en Navarra, obrante en el acontecimiento nº 37 del expediente judicial electrónico, se constata que se incautó al acusado 0,06 gramos de heroína, con una riqueza media de 35,8 %, por lo que resulta un total de 0,021 gramos de sustancia tóxica psicoactiva, esto es, 21 miligramos de heroína. Dicha sustancia excede, por lo tanto, los límites que ha establecido nuestro Tribunal Supremo como dosis mínimas psicoactivas, esto es 10 miligramos de anfetamina, 0' 66 miligramos de heroína (0,00066 gramos) y 50 miligramos de cocaína y, por lo tanto, se trata de una cantidad tóxica que rellena el requisito de la toxicidad.

2.2.- Entrega gratuita y altruista de la droga:

La defensa también invocó la doctrina de la entrega gratuita y altruista de droga con fines compasivos para excluir la antijuricidad de la conducta desplegada por el acusado.

Sobre dicha doctrina, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 1.704/2002, de 21 de octubre, señala: Ciertamente, aunque en la extensiva tipificación del delito de tráfico de drogas contenida en el artículo 368 del Código Penal se hallan comprendidas las actividades de donación de estupefacientes y de posesión de tales sustancias con vistas a una transmisión gratuita de las mismas, la Sala Segunda ha venido considerando carentes de antijuridicidad y, por ende, atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación de cantidades mínimas de drogas tóxicas a familiares próximos o allegados, cuando se encuentren presididas por la única finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen. No obstante, tal doctrina habrá de aplicarse de forma restrictiva, exigiéndose para ello las siguientes condiciones: a) Que no exista riesgo de transmisión de la droga a otras personas distintas del familiar al que iba destinada. b) Que la facilitación del estupefaciente sea gratuita. c) Que se trate de cantidades mínimas de estupefaciente, para su consumo inmediato, a poder ser en presencia del suministrador. d) Que la facilitación de la sustancia tóxica responda al propósito de aliviar el síndrome de abstinencia que sufre el donatario a causa de su adicción a la droga proporcionada, debiendo ponderarse si la crisis de abstinencia del donatario hubiese podido ser combatida mediante el adecuado tratamiento médico en el centro penitenciario (en el mismo sentido, SSTS nº 53/2009, de 26 de enero, nº 668/2009, de 5 de junio, nº 401/2003, de 15 de abril y nº 857/2004 de 28 de junio).

Aplicando dicha doctrina al caso que examinamos, nos encontramos ante la entrega puntual y gratuita de una cantidad mínima de heroína (para un solo consumo pues con dicha cantidad sólo podría haberse elaborado 0,84 dosis, según detalla el Grupo de Estupefacientes de la Brigada de Policía Judicial de Policía Nacional en su informe -ac. nº 40-), concretamente 0,02 gramos puros de dicha sustancia, que el acusado realiza a su expareja, que es toxicómana, cuando ésta no pudo acceder al inmueble donde iban a proporcionársela, al haberse producido un conflicto con un vecino, dada la afluencia de consumidores habituales en el inmueble, de manera que habían acudido agentes de Policía Local para mediar en el conflicto vecinal. Sin embargo, el acusado en ningún momento indicó que entregara la droga a Isabel porque se encontraba bajo el síndrome de abstinencia sino que dicha hipótesis fue introducida por la defensa por primera vez en la fase de conclusiones y, además, ninguna pregunta dirigió la defensa a los agentes sobre dicha circunstancia fáctica, más allá de acreditarse que Isabel (que no compareció a juicio pese a ser propuesto su testimonio como prueba de manera que se renunció a dicha prueba testifical) había protagonizado un incidente en el inmueble, tras la negativa de un vecino, molesto por el acceso de toxicómanos al inmueble para adquirir droga.

En conclusión, el acto acreditado es antijurídico porque el art. 368 CP contempla un amplio elenco de conductas ilícitas y entre ellas, favorecer o facilitar el consumo de sustancias tóxicas, y pasar una dosis de heroína que rebasa la dosis mínima psicoactiva lo es, al lesionar el bien jurídico protegido, y no se ha acreditado que la cantidad de droga facilitada estuviera destinada a aliviar los padecimientos propios del síndrome de abstinencia de la adquirente sino a facilitar el mantenimiento de la situación de consumidor de la destinataria, a pesar de que existen otras opciones o alternativas terapéuticas tendentes a la superación del trastorno por consumo abusivo de sustancias tóxicas.

2.3.- Delito de escasa entidad:

En este caso, resulta aplicable el párrafo segundo del art. 368 CP dada la pequeña cantidad de sustancia objeto del delito, a que al acusado no se le encontró más sustancias tóxicas en su poder, lo que permitiría inferir que estuviera destinada a entregar a terceros, ni tampoco dinero, lo que nos permitiría concluir que pudiera dedicarse a la venta de droga. Además, el hecho de que carezca de antecedentes penales por delitos contra la salud pública sino por delitos contra el patrimonio (hurtos y robos) corrobora lo manifestado por el acusado con rotundidad al negar que se dedique de manera habitual al tráfico de estupefacientes, tratándose de un hecho puntual.

Tercero.- Autoría:

Del delito señalado es penalmente responsable, en concepto de autor, D. Leovigildo, por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, según resulta de las pruebas practicadas.

Cuarto.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal:

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Quinto.- Penalidad:

Señala el tipo básico del artículo 368 CP para los actos de tráfico ilegal de sustancias que causan grave daño a la salud las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud.

Sin embargo, al apreciar el subtipo atenuado, procede imponer la pena inferior en grado a las señaladas y que afecta no solo a la pena privativa de libertad sino también a la pena pecuniaria de manera que el margen punitivo previsto para el delito señalado es de un año y medio a tres años de prisión y multa de hasta 11,75 euros, al ser éste el valor de la droga ( arts. 52.1 y 2 y 70.1.2ª CP). En este caso, se estima proporcionada la pena mínima de un año y medio de prisión y multa de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago, atenida la naturaleza de los hechos descritos y circunstancias personales del autor ( art. 53 CP).

Sexto.- Comiso:

El Ministerio Fiscal también solicita que se proceda al comiso de la sustancia intervenida y, en virtud de lo dispuesto en los arts. 127 y 374 CP, acordamos se proceda el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente, procediendo a la total destrucción de la sustancia incautada, una vez firme la presente sentencia.

Séptimo.- Costas procesales:

El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECR).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,