Sentencia Penal 87/2023 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 53/2020 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO: La anterior relación de hechos no puede conducir a sentencia condenatoria alguna en el ámbito jurídico penal, teniendo en cuenta el principio de presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental y que aparece consagrado en el artículo 24 de la Constitución, en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, como el Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950 de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966.

Supone sustancialmente dicho principio fundamental que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y que es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza "iuris tantum" y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada además con todas las garantías y practicada "in facie iudicis", con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios llevados al proceso sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

Así, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 6 de Mayo de 2002 razona que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal, las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral".

Y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2021, sentencia nº 199/2021, recurso nº 1999/2019: "Esta Sala, en reiterada jurisprudencia recuerda que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales y, por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

SEGUNDO: En el presente caso, se formula acusación contra Miguel por descargar y poseer archivos informáticos de pornografía infantil, a sabiendas de que ese material estaría disponible para otros usuarios del programa Edonkey que también podrían descargárselo, sosteniéndose la acusación sobre el resultado de la entrada y registro que fue practicada en el citado domicilio el 21 de noviembre de 2018, autorizada por auto dictado el día anterior y siendo que las Diligencias Previas 408/18 del Juzgado de Instrucción Número 2 de Logroño en cuyo marco se acordó, se habían incoado en fecha 16 de mayo de 2018 y no fue acordada la prórroga del plazo de instrucción.

El artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción dada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, la cual es aplicable al presente procedimiento, en cuanto que su reforma operada por Ley 2/20, de 27 de julio es posterior a la finalización de la fase de instrucción de esta causa, la cual se produjo por el dictado, en fecha 26 de febrero de 2020, del auto de incoación de procedimiento abreviado, establece:

"1. Las diligencias de instrucción se practicarán durante el plazo máximo de seis meses desde la fecha del auto de incoación del sumario o de las diligencias previas.

No obstante, antes de la expiración de ese plazo, el instructor a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes, podrá declarar la instrucción compleja a los efectos previstos en el apartado siguiente cuando, por circunstancias sobrevenidas a la investigación, ésta no pudiera razonablemente completarse en el plazo estipulado o concurran de forma sobrevenida algunas de las circunstancias previstas en el apartado siguiente de este artículo.

2. Si la instrucción es declarada compleja el plazo de duración de la instrucción será de dieciocho meses, que el instructor de la causa podrá prorrogar por igual plazo o uno inferior a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia de las partes. La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

Contra el auto que desestima la solicitud de prórroga no cabrá recurso, sin perjuicio de que pueda reproducirse esta petición en el momento procesal oportuno.

Se considerará que la investigación es compleja cuando:

a) recaiga sobre grupos u organizaciones criminales,

b) tenga por objeto numerosos hechos punibles,

c) involucre a gran cantidad de investigados o víctimas,

d) exija la realización de pericias o de colaboraciones recabadas por el órgano judicial que impliquen el examen de abundante documentación o complicados análisis,

e) implique la realización de actuaciones en el extranjero,

f) precise de la revisión de la gestión de personas jurídico-privadas o públicas, o

g) se trate de un delito de terrorismo.

3. Los plazos previstos en este artículo quedarán interrumpidos:

a) en caso de acordarse el secreto de las actuaciones, durante la duración del mismo, o

b) en caso de acordarse el sobreseimiento provisional de la causa.

Cuando se alce el secreto o las diligencias sean reabiertas, continuará la investigación por el tiempo que reste hasta completar los plazos previstos en los apartados anteriores, sin perjuicio de la posibilidad de acordar la prórroga prevista en el apartado siguiente.

4. Excepcionalmente, antes del transcurso de los plazos establecidos en los apartados anteriores o, en su caso, de la prórroga que hubiera sido acordada, si así lo solicita el Ministerio Fiscal o alguna de las partes personadas, por concurrir razones que lo justifiquen, el instructor, previa audiencia de las demás partes, podrá fijar un nuevo plazo máximo para la finalización de la instrucción.

5. Cuando el Ministerio Fiscal o las partes, en su caso, no hubieran hecho uso de la facultad que les confiere el apartado anterior, no podrán interesar las diligencias de investigación complementarias previstas en los artículos 627 y 780 de esta ley.

6. El juez concluirá la instrucción cuando entienda que ha cumplido su finalidad. Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779. Si el instructor no hubiere dictado alguna de las resoluciones mencionadas en este apartado, el Ministerio Fiscal instará al juez que acuerde la decisión que fuera oportuna. En este caso, el juez de instrucción deberá resolver sobre la solicitud en el plazo de quince días.

7. Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos.

8. En ningún caso el mero transcurso de los plazos máximos fijados en este artículo dará lugar al archivo de las actuaciones si no concurren las circunstancias previstas en los artículos 637 o 641."

En cuanto al cómputo inicial del plazo, cabe recordar la Circular 1/2021, de 8 de abril, de la Fiscalía General del Estado sobre los plazos de la investigación judicial del artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando señala al respecto:

"El vigente artículo 324.1 LECrim señala que «la investigación judicial se desarrollará en un plazo máximo de doce meses desde la incoación de la causa». Puede afirmarse, por tanto, que el inicio del plazo tendrá lugar desde el momento de la incoación del procedimiento judicial, quedando excluidas del cómputo cualesquiera diligencias que la Policía Judicial o el Ministerio Fiscal hubiesen desarrollado con anterioridad a aquel momento.

Por otro lado, el cómputo del sistema de plazos de la investigación judicial se inicia y desarrolla al margen de la atribución de la condición de investigado/a, en tanto en cuanto nace desde el momento en que se incoa el procedimiento penal, aun cuando no existan elementos que permitan atribuir la comisión del hecho a persona alguna."

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2022, nº de recurso: 10448/2021, nº de resolución: 48/2022 razona:

" Nuestra Sentencia 455/2021 aborda la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción, tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del art. 324 según Ley 41/2015, como tras su reforma por Ley 2/2020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apdo. 3..., había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apdo. 3.

Es cierto que la reforma de 2020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas, y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción, pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción, en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

La idea en torno a la que gira dicha Sentencia 455/2021 es, haciéndose eco del Preámbulo de la Ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas una vez superado serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

- que "el legislador ha querido fijar un plazo de "movilidad práctica temporal de diligencias" en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege";

- que "el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM)".

- que "las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que "no serán válidas", y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter "voluntarista", o subsanable. Es de obligado cumplimiento".

- que "de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal".

Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el Preámbulo de la Ley 2/2020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que "debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable", no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del art. 324 LECrim., ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable la acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas "diligencias rezagadas", esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró.

Por lo demás, si acudimos al art. 197 LECrim., vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que "las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas", y aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del art. 202 LECrim, y resulta del propio contexto de la norma, de la que, como hemos visto que recoge en su Preámbulo, dice que el transcurso de los plazos "sí provoca consecuencias procesales".

En este sentido, en STS 836/2021, de 3 de noviembre, en relación con el plazo de investigación hemos vuelto a decir:

"La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim. La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias".

En este caso, como hemos visto, se dictó auto de incoación de diligencias previas en fecha 16 de mayo de 2018 y no fue sino hasta transcurridos más de seis meses, el 20 de noviembre de 2018, cuando se dictó auto autorizando la entrada y registro en el domicilio del encausado, sin que se hubiera acordado la prórroga del plazo de instrucción o su declaración de complejidad, lo cual conlleva la invalidez del resultado probatorio de dicha diligencia.

La vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio conduce a la imposibilidad constitucional, desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, de valoración judicial a efectos probatorios de todo elemento que se deba a dicha irregular actividad (vid. STC 126/1995, de 25 de julio). Tal ilicitud impide valorar como pruebas de cargo las que constituyen la materialización directa e inmediata de la vulneración del derecho fundamental y tampoco cabe valorar aquellas otras que, aun cuando por sí mismas no constituyan la materialización de la vulneración, se obtuvieron en el momento de practicarse el registro o se adquirió el conocimiento en el mismo acto (vid. SSTC 94/1999, de 31 de mayo, 39/1999, de 22 de julio, 161/1999, de 27 de septiembre, etc.).

En el mismo sentido, el artículo 11.1° de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, prohibición que, según la doctrina del Tribunal Supremo, alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior, pues solo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están jurídicamente contaminados (vid. SSTS 29-4-1993, 3-10-1996, 17-2-1998, 14-1-1999, 27-9-1999, etc.).

Por tanto, la ilicitud a la que nos hemos referido y que ha lesionado el derecho constitucional del encausado, comporta la nulidad del auto que autorizó la entrada y registro en su domicilio e impide la valoración de las declaraciones testificales relativas al material incautado en la inválida diligencia; así como de la prueba documental de cargo relacionada con la misma, en cuanto que derivan del registro que hemos declarado nulo y se encuentran en conexión de antijuridicidad con el mismo, conexión que se produce cuando una prueba es obtenida con fuerte violación constitucional y los demás medios de prueba están conectados causalmente a la fuente vulneradora y no son ajenos a la vulneración constitucional (vid. STC 4-11-2009).

Esta invalidez del núcleo probatorio sustentador de la acusación nos aboca, previa delimitación del tipo por el que se formula acusación, a analizar la suficiencia del resto de pruebas practicadas en el plenario para enervar la presunción de inocencia del encausado, extremos a los que dedicaremos, respectivamente, los dos siguientes fundamentos de derecho.

TERCERO: El artículo 189.1. del Código Penal establece, por lo que aquí interesa:

"1. Será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años:...

...b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.

A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales."

Como recuerda la STS 271/2012, de 26 de marzo, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008 de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009 de 18-2), en relación con los programas P2P (en el caso de las sentencias citadas Emule) que al ser un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de programas caracterizados por ser aptos para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

La STS 739/2008, de 12 de noviembre, que analizaba el delito de difusión de pornografía infantil en los sistemas de archivos compartidos P2P, declaró que "la acción típica del art. 189.1.b C.P. admite una pluralidad de modalidades: producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines. Pues bien, aunque la acción no encaje estrictamente en el término "distribuir", concebido como entrega de algo a otra persona que la recibe físicamente, no cabe duda de que con el hacer del acusado se facilitaba el acceso de tercero a ese material pornográfico infantil". Y añadía: "En cierto, como dice la STS 913/2006, de 20 de septiembre, que "si el reproche consiste en contribuir de forma remota a que no se realicen estas prácticas, absolutamente condenables, con menores, los esfuerzos deberían concentrarse preferentemente en la persecución de los autores materiales de la utilización de los mismos, sea o no con fines lucrativos. No cabe descartar que estas actividades se realicen por simple perversión sexual y que se difundan sin buscar ganancias".

En cuanto al tipo subjetivo del injusto, la jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de intercambio de archivos supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento.

A tal efecto, tiene declarado el Alto Tribunal que, en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente ha señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa". Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010 a la que alude expresamente la ya citada 240/2020.

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010).

Por otro lado, debe tenerse en cuenta la Circular de la F.G.E. 2/2015, de 19 de junio, sobre los delitos de pornografía infantil tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2015 que establece que "A la hora de interpretar el concepto de material pornográfico infantil deben manejarse los informes explicativos de los Convenios de Budapest y de Lanzarote, para los que las conductas sexualmente explícitas deben abarcar al menos los siguientes actos reales o simulados: a) relaciones sexuales, incluyendo genital-genital, oral-genital, anal-genital u oral-anal entre niños o entre un adulto y un niño, del mismo o de distintos sexos b) bestialismo c) masturbación d) abusos sádicos o masoquistas en un contexto sexual o e) exhibición lasciva de genitales o del área púbica de un niño. No es relevante si la conducta representada es real o simulada" y que "Si las investigaciones pueden determinar la minoría de edad de la persona representada en la fecha en que se produjo el material, la calificación habrá de referirse al material pornográfico infantil común."

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2021 señala: "El nuevo redactado del artículo189 del Código Penal incorpora un concepto auténtico de lo que debe de entenderse por pornografía infantil, que no se reflejaba en las tipificaciones anteriores...

...Se define así la porno grafía infan til como el material que representa de manera visual a un menor en una conducta sexualmente explícita, real o simulada. De este modo, el legislador incorpora dentro de esta definición aquella pornografía que doctrina y jurisprudencia designaban como " pornografía técnic a", esto es, cuando el material que analizamos incorpora personas que son presentadas como menores, aparentando falsamente tener esa condición (apartado c). Incorpora también, consecuencia última de la Directiva 2011/93/UE del Parlamente Europeo y del Consejo, la denominada " pornografía virtual", en referencia al material pornográfico que proyecta la participación de un menor de creación artificial pero realista (apartado d)".

En igual sentido la Directiva 2011/93/UE, como una disposición normativa obligatoria de derecho comunitario, entre las definiciones que recoge su art. 2, en su letra c), se encuentra la de pornografía infantil, que a los efectos de la Directiva se considera tal: " i) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada, ii) toda representación de los órganos sexuales de un menor con fines principalmente sexuales, iii) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor , con fines principalmente sexuales, o iv) imágenes realistas de un menor partic ipando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales".

CUARTO: Respecto de la prueba practicada en el plenario con la que contamos para valorar la concurrencia de los analizados elementos del tipo objeto de acusación, la misma se ciñe a la declaración del encausado y a la declaración testifical del Agente de Policía Nacional nº NUM004.

El encausado, tras ratificarse en su declaración exculpatoria prestada en fase de instrucción declaró, en esencia y en resumen, en el plenario que tiene un conocimiento medio de informática, suficiente para efectuar descargas desde programas como Emule y Edonkey, en los que se descargaba muchos videos, de los cuales unos iban destinados a la carpeta de "compartidos" y otros a discos duros particulares. Que efectuaba muchas descargas sin patrones de búsqueda en particular y sin que utilizara ninguna búsqueda con terminología específica de pornografía infantil. Que había carpetas de las que no podía ver el nombre hasta que se producía la totalidad de la descarga y si veía que había archivos de pornografía infantil los desechaba y, si se ha encontrado pornografía infantil es porque no revisó todo lo que había en el ordenador.

Descargaba películas, programas, música... buscando a través de páginas webs, siendo links que automáticamente se ponían a descargar, sin que efectuara descargas expresamente por títulos.

En ocasiones se llevaba sorpresas y se descargaba archivos diferentes a los que esperaba haberse descargado.

En relación a videos y fotografías que constan en el informe policial de chicas que se les refiere como menores de edad realizando actos sexuales en la playa, con el nombre de " Agueda", las ha visto en webs que no son de pornografía infantil, con chicas jóvenes que, según la web, todas son mayores de edad.

Por su parte, el Agente de Policía Nacional NUM004 se ratificó en el atestado y manifestó en el acto del Juicio que realizó el oficio que inició la investigación, no participando en la diligencia de entrada y registro en el domicilio del encausado.

Declaró el Agente que los videos se comparten a través de la carpeta "incoming" y explicó que en su labor policial, cuando detectan rastro de pornografía infantil, buscan patrones de búsqueda. En Emule se produce el intercambio de punta a punta, a través de servidores y es fácil seguir el traslado del intercambio. Para saber los archivos que son pornografía infantil suelen utilizarse palabras muy comunes en ese ámbito específico. Son palabras explícitas y no dejan lugar a dudas sobre la naturaleza de lo que se está buscando.

Cabe que se descarguen archivos con otras denominaciones y contengan pornografía infantil.

Se detectaron patrones de búsqueda específicos de pornografía infantil en la IP del ordenador correspondiente al encausado, de lo que surgen indicios de que podría estar compartiendo pornografía infantil. Esos archivos están en un servidor que se transmite por Edonkey y Emule y si se buscan esos términos específicos de pornografía infantil, sólo se descarga pornografía infantil.

El Agente manifestó en el plenario que desconocía el contenido encontrado en el material informático del encausado, en cuanto que no participó en la entrada y registro y no examinó posteriormente el material incautado.

Su intervención fue, en agosto de 2017, en el curso de unas diligencias que se remitieron a diferentes puntos de España por haber encontrado indicios que, en el caso del encausado, consistían en que estaba compartiendo archivos que, por su nombre, podían contener pornografía infantil. En la red P2P estaba intercambiando archivos que están en un servidor y esos archivos están disponibles para todos los usuarios de Emule. Para hacer esos seguimientos se efectúan las consultas a través de servidores muy concretos. Son rastreos de archivos.

Preguntado el Agente si tiene alguna prueba de que el encausado tecleara patrones de búsqueda relacionados con la pornografía infantil en su ordenador, declara que lo que se detecta son los archivos que se han compartido y no se busca uno, sino que fueron muchos los archivos que se compartieron, de forma que uno podría ser un error, pero si se trata de doce, veinte o treinta se trata de una tendencia conforme a un interés muy preciso.

Policialmente no se comprueba que el encausado puede estar descargando miles de archivos, puesto que lo que se investiga es el intercambio de contenidos ilegales relacionados con pornografía infantil y no sólo se investigan los archivos que se están descargando, sino los que ya se han descargado y están compartiendo.

Concluye el Agente NUM004 en su declaración que para descargarse el número de archivos que se detectaron en la IP del ordenador del encausado es necesario haber buscado palabras específicas de pornografía infantil.

La declaración testifical del Agente de Policía Nacional NUM005 deriva, siquiera indirectamente, de la entrada y registro en el domicilio del encausado acordada transcurrido el plazo máximo de instrucción, con las consecuencias ya anunciadas "ut supra", más en cualquier caso, el mismo ni intervino en las diligencias iniciales de 2017 de búsqueda de archivos compartidos con denominaciones relacionadas con la pornografía infantil, ni intervino en la entrada y registro en el domicilio del encausado, ni analizó el material informático incautado en la misma, por lo que no tuvo un conocimiento directo que permita irrogar a su testimonio fuerza probatoria respecto de los hechos objeto de acusación.

En definitiva la declaración del Agente de Policía Nacional NUM004, relativa al momento inicial de la investigación en la que únicamente se reúnen indicios con base en los cuales practicar diligencias de prueba, no permite enervar la presunción de inocencia del encausado. La conclusión contraria abocaría a concluir un juicio ex ante de no necesidad del resto de diligencias practicadas, alguna limitadora de derechos fundamentales, que no se contempla.

Y, por consiguiente, esa declaración del citado Agente no permite tener por desvirtuada la versión exculpatoria sostenida por el encausado, en relación a su desconocimiento de que los archivos descargados y potencialmente compartibles pudieran contener pornografía infantil, contenido cuya inclusión dentro de ese concepto tampoco ha quedado acreditada tras la práctica de las pruebas válidas en el plenario, más aun cuando el Agente de Policía Nacional NUM005 declaró que la comprobación de las búsquedas que se efectuaran únicamente se puede realizar desde el mismo PC, en este caso, del encausado, cuyo contenido por lo expuesto no puede ser objeto de valoración en esta sentencia, todo lo cual conlleva la absolución de Miguel del delito del que fue acusado.

QUINTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general aplicación.