Sentencia Penal 42/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 24/2023 de 14 de julio del 2023

PRIMERO.- En atención a los distintos recursos de apelación promovidos contra la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca, en el Procedimiento Abreviado 347/ 2022, cuyo fallo figura en los antecedentes de la presente resolución, con el fin de dar una respuesta ordenada abordamos en primer término las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación promovido por la defensa de Tamara, así como el recurso de apelación que promueve la representación procesal de D. Armando, en relación a Tamara, a fin de que con estimación del recurso de apelación promovido por dicha representación procesal, se le condene, como interesó en su escrito de acusación particular y en trámite de conclusiones, por el delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter c) del Código Penal, del que ha sido absuelta en la sentencia dictada en la instancia.

Ya adelantamos que, examinada la sentencia dictada en la instancia (y ulterior auto de aclaración), se advierte que en el fallo de la misma no contiene un pronunciamiento absolutorio respecto del delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter c) del que había sido acusada Tamara por la Acusación Particular; y así, en el fundamento jurídico séptimo, la Magistrada, tras valorar las pruebas con total inmediación, acaba concluyendo que: "no consideramos que contemos con pruebas suficientes de cargo para imputar a Tamara este tipo delictivo de pertenencia a grupo criminal, pues sólo queda acreditada su colaboración puntual mediante el alquiler de determinadas furgonetas a su nombre y abonando el alquiler con su tarjeta de crédito, que posteriormente eran utilizada por los coacusados".

Como se alega con carácter previo en el recurso de apelación, aunque de una lectura integrada de la sentencia se advierte con claridad que es absuelta del delito que le imputaba la Acusación Particular, pues el Ministerio Fiscal no interesó la condena por ese delito, finalmente por una mera omisión en el fallo, en atención a la argumentación jurídica recogida de manera inequívoca en la sentencia (y ulterior auto de aclaración) es necesario efectuar, sin más, un pronunciamiento expresamente absolutorio de Tamara respecto del delito referido de pertenencia a grupo criminal, que trasladaremos al fallo de esta sentencia, sin que de este hecho se desprenda, sin más, una estimación total del recurso de apelación promovido por la defensa.

SEGUNDO.- En los presentes autos se formula recurso de apelación por la representación procesal de la Acusación Particular, que ejerce D. Armando , alegando error en la valoración de la prueba por la juez de instancia e interesa, en atención a las alegaciones que se contienen en su recurso, que finalmente se condene Tamara como autora de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter c) del Código Penal a la pena de 7 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Desde este punto de vista debe recordarse que la jurisprudencia constitucional señala que es contrario a un proceso con todas las garantías que el órgano judicial de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia o agrave su condena, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ; 272/2005, de 24 de octubre ; 80/2006, de 13 de marzo ; 207/2007, de 24 de septiembre ; 64/2008, de 29 de mayo ; y 108/2009, de 11 de mayo ), puntualizando que no se vulnera el principio de inmediación cuando:

a) La alteración el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia no resulte del análisis de medios probatorios personales que exijan presenciar su práctica para su valoración, como la prueba documental ( STC 40/2004, de 22 de marzo ; 59/2005, de 14 de marzo ; y 75/2006, de 13 de marzo ), entre la que se encuentra la pericial, cuando por escrito estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que el informe llegue, salvo que el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, en cuyo caso se convierte en un medio de prueba de carácter personal ( STC 10/2004, de 9 de febrero ; 360/2006, de 18 de diciembre ; y 21/2009, de 26 de enero ); y sin que el visionado por parte del tribunal de apelación de la grabación audiovisual del juicio oral celebrado ante el Juzgado pueda suplir la inmediación desde el prisma de la credibilidad de los declarantes ( STC 120/2009, 18 de mayo ; y 2/2010, de 11 de enero ).

b) La separación del pronunciamiento fáctico del juez de instancia sea por no compartir el proceso deductivo empleado, partiendo de los hechos base tenidos por acreditados en su sentencia y no alterados en la de apelación, en la que se obtiene otra conclusión distinta ( STC 64/2008, de 29 de mayo ).

c) El órgano de apelación, sin modificar el relato histórico de la sentencia de instancia, alcance una conclusión jurídica diferente ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ; 170/2005, de 20 de junio ; y 60/2008, de 26 de mayo ).

La anterior doctrina jurisprudencial sobre la revocación de las sentencias absolutorias basadas en la apreciación de la prueba personal tiene también su reflejo en la STS nº 32/2012, de 25 de enero , entre otras muchas, donde (...) se subrayan los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la STC nº 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal, entre ellas las SSTC 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , etc.).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Juzgado o Tribunal de Apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Como se expresa en la STS nº 22/2016, de 27 de enero , "sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio".

Centrada así la cuestión, como señala la SAP Cantabria de 21 de diciembre de 2021 , la Ley 41/2015 de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha consagrado en dicha norma la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional español, ajustando la Ley a los parámetros establecidos por aquélla. Dicha jurisprudencia es la constituida por las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos, entre otros, Bazo contra España, Constantinescu contra Rumanía, García Hernández contra España, Jan Ake Andersson contra Suecia, Hoppe contra Alemania, Almenara contra España, Fedje contra Suecia, Valbuena Redondo contra España, Spinu contra Rumanía o Porciol Terribas y otros contra España, y por las Sentencias del Tribunal Constitucional que, arrancando en la STC Nº 167/2002 se ha ido consolidando en un numeroso cuerpo de doctrina entre las que son notables las SSTC Nº 1 y 2/2010 de 11 de enero , 30/2010 de 17 de mayo , 127/2010 de 29 de noviembre , 45 y 46/2011 de 11 de abril , 135/2011 de 12 de septiembre , 142/2011 de 26 de septiembre , 153 y 154/2011 de 17 de octubre , siendo las últimas las SSTC Nº 22/2013 de 31 de enero y 195/2013 de 2 de diciembre y 105/2014 de 23 de junio y 191/2014 de 17 de noviembre .

La doctrina contenida en todo ese cuerpo jurisprudencial ha sido acogida por el Legislador español, que en lo que aquí interesa, ha reformado los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante la Ley 41/2015, que modifica sustancialmente el régimen de los recursos contra sentencias absolutorias o de los recursos en los que se postula un agravamiento de las sentencias condenatorias.

La nueva regulación se aplica a partir del 6 de diciembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la citada Ley y para los procesos incoados a partir de ésta.

El nuevo artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que: "la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida".

Por su parte, el nuevo artículo 790.2, párrafo tercero, dice que: " cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

Es decir, que contra las sentencias absolutorias - bien para obtener una sentencia condenatoria, o para agravar una sentencia ya condenatoria -, lo único que se podrá pedir será la anulación por motivos tasados. Y esos motivos tasados son los que se indican en el propio artículo 792.2 último párrafo, al disponer que Para que pueda declararse la nulidad de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria por error en la valoración de la prueba conforme a lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es preciso que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1) que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica;

2) el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia;

3) la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

En el presente caso, la parte apelante cuestiona, sin más, la valoración de la prueba efectuada en la instancia, sin centrarse en ninguno de los tres motivos de nulidad que acabamos de indicar.

Se pone de manifiesto que no se entiende que no se haya dictado un pronunciamiento condenatorio, con base a las declaraciones testificales prestadas en el acto de la vista del juicio oral el 10 de enero del 2023, concretamente por el agente encargado de la instrucción de las diligencias de investigación y seguimiento.

Dicho agente manifestó que Tamara en uno de los operativos, va a alquilar el vehículo a la empresa de TELEFURGO y se realiza el pago con su tarjeta de crédito; y en la propia declaración prestada el día del juicio, ésta reconoció que facilitó su tarjeta de crédito debido a que únicamente se podía realizar el alquiler del vehículo a través de ese método de pago y Carlos no tenía tarjeta.

El agente declaró que no era la única vez que ocurría esto, que por parte de Tamara no era algo puntual, sino que en otras ocasiones alquiló vehículos a su nombre y éstos son utilizados por el resto de los componentes (aquí acusados), haciendo hincapié en que los vehículos alquilados son los que se utilizan para la comisión de los delitos.

Conforme a la doctrina anteriormente reseñada, no es viable el dictado de un pronunciamiento condenatorio en segunda instancia, revocando el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia, sobre la base de error en la valoración de la prueba practicada, pues rige el artículo 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiente dicha valoración al juez que dicta la sentencia en primera instancia, y al no haberse practicado prueba en la segunda instancia, bajo los principios de contradicción e inmediación y sin audiencia, no es posible admitir que se pueda alterar la valoración de la prueba personal realizada por la juez de la instancia, desde un principio de inmediación con respeto a la lógica.

Además, no advertimos que la juez haya incurrido en ninguno de los motivos de nulidad por error en la valoración de la prueba que se establece de modo tasado, en los artículos 790.2 y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la ley 41 / 2015 de 5 de octubre.

Nos remitimos a la acertada valoración que efectúa la juez de la instancia tras el análisis de todas las pruebas practicadas con total inmediación, valoración que se ha efectuado con sujeción a la lógica, pues no se desprende de lo actuado una estabilidad temporal y reparto de tareas con los coacusados en los hechos enjuiciados en las presentes actuaciones, sino que, como razona la juez, sólo se acredita su colaboración puntual y mediante el alquiler de determinadas furgonetas a su nombre y abonando el alquiler con su tarjeta de crédito, que posteriormente eran utilizadas por los coacusados.

En atención a lo expuesto, desestimamos el recurso de apelación promovido en esos términos, por la representación procesal de D. Armando y confirmamos el pronunciamiento absolutorio de la acusada que contiene, en relación con dicho delito, la sentencia dictada en la instancia.

TERCERO.- Respuesta a las alegaciones efectuadas en el recurso de apelación promovido por la defensa de Tamara , sobre error en la valoración de la prueba por la juez de la instancia, que deben llevar al dictado de una sentencia absolutoria, en atención a las amplias alegaciones que se contienen en dicho recurso, con todos los pronunciamientos favorables para su defendida, del resto de los delitos por los que ha sido condenada: delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura y delito de robo de uso de vehículo a motor el artículo 244-1 y 2 del Código Penal y, para el caso de mantenerse la condena, con carácter subsidiario, que se determine que el grado de participación de su defendida lo ha sido en concepto de cómplice y en consecuencia se le imponga la pena inferior en grado en cada uno de los delitos por aplicación del artículo 63 del Código Penal, y en su grado mínimo, así como se rebaje y adecúe de forma proporcional la condena a las circunstancias que concurren en el caso, rebajándose la misma en los términos interesados.

En la sentencia de instancia, respecto a la participación de la acusada Tamara, se razona que resulta acreditado su apoyo puntual en determinados actos para la comisión del delito y en la huida de alguno de los intervinientes, considerando que la actuación de ésta no es de mera complicidad, sino de autoría en la comisión del robo al considerar que su participación no es subsidiaria y de carácter secundario según lo establecido en el artículo 29 del Código Penal, razonando que la participación de la acusada en el robo consistió en poner a disposición del grupo el vehículo propiedad de su madre y en prestar su servicio como conductor al no poder desplazarse a Salamanca Alfredo (su pareja) al no tener vigente el permiso de conducir, como así manifestó en el acto del juicio, contribuyendo con su actividad antes y después del robo, así como facilitando el alquiler de la furgoneta utilizada por Carlos para desplazarse y facilitar su huida y la de los participantes en el robo.

Ya adelantamos que desde esta alzada se va a estimar parcialmente el recurso de apelación, en atención a los razonamientos que a continuación efectuamos, calificamos la participación de la apelante en los hechos por los que ha sido condenada (delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura y delito de robo de uso de vehículo a motor del art 244-1 y 2 CP) como cómplice y, en consecuencia, procede la imposición de la pena inferior en grado en cada uno de los delitos, por aplicación de lo previsto en el artículo 63 del Código Penal, y desestimamos la petición promovida con carácter principal de dictar sentencia absolutoria, en atención a los razonamientos efectuados en la sentencia de instancia que compartimos y los que a continuación efectuamos.

En la sentencia de instancia, planea un error acerca de la participación de Tamara ( se dice en la resolución ) en el contrato de alquiler de la furgoneta Toyota Proace, matrícula .... YTQ el día 3 de septiembre del 2021, abonando con su tarjeta los costes del alquiler y esta furgoneta es la utilizada, se dice en la sentencia, por Carlos para recoger a Alexander y otro de los intervinientes en el robo cometido en la joyería Torrico y que el día anterior quedó estacionada en Pampliega (provincia de Burgos), así como que se trata de la furgoneta en la que se desplazaron Alfredo, Alexander y Carlos a Salamanca en los días previos a la comisión del robo, procediendo a estudiar y analizar el lugar donde iban a realizar el robo, así como alquilar una vivienda en las inmediaciones de la joyería, que le serviría para refugiarse antes y después de cometer el asalto a la joyería.

Pues, tras un examen de las diligencias de investigación incorporadas en el expediente digital, en concreto acontecimientos 108 a 112, se advierte que en la empresa TELEFURGO se han efectuado varios contratos de alquiler de diversos vehículos por los implicados en las presentes actuaciones:

- El Toyota Proace, matrícula .... YTQ. Éste lo suscribió y abonó Carlos, quien figura como arrendatario y conductor principal.

La entrega del vehículo se efectuó el 3 de septiembre de 2021 a las 18:30 h. y recogido el vehículo el 7 de septiembre de 2021 a las 19:30 h.

Este vehículo lo sitúan en Salamanca el 4 de septiembre según las diligencias de investigación ampliatoria remitidas a las actuaciones. El día 5 quedó estacionado en Pampliega y el día 6 vuelve a Salamanca desde las 21:41 h.

Este es el vehículo al que hace referencia el razonamiento anteriormente reseñado en la sentencia, en el que no tiene participación alguna Tamara, ni tampoco efectúa pago alguno con su tarjeta, que no debe de confundirse con los otros contratos suscritos por Tamara en la misma empresa de TELEFURGO :

- un Fiat Ducato, matrícula .... RVC, que efectivamente lo abona con su tarjeta Tamara, en el que aparece como arrendatario y conductor y como conductor adicional Carlos, el vehículo se entregó el 25 /8 / 2021 a las 12:30 h y se devolvió el 28 / 8 / 2021 a las 12:30 h.

De acuerdo con el seguimiento efectuado por los agentes en las diligencias ampliatorias remitidas a las actuaciones, lo sitúan en Salamanca el 26 de agosto de 2021, lo que concuerda como razonaremos, más tarde, con la estancia en Salamanca de Alfredo para efectuar diligencias preparatorias al robo a la joyería.

- Tamara también efectúa en TELEFURGO otro alquiler de una furgoneta, que también paga con tarjeta (acontecimiento 108 de las diligencias ampliatorias): Iveco Daily 7M3, contrato en el que figura como conductor y arrendatario y como conductor adicional Carlos, el vehículo es entregado el 28 /8/ de 2021 y recogido el 2/9/ 2021.

- Y otro contrato de arrendamiento de la furgoneta matrícula .... CFD, furgoneta alquilada el 28 / 8 y entregada en TELEFURGO el 1 del 9 del 2021. Esta furgoneta se sitúa en Salamanca el 30 de agosto del 2021 (fecha en la que Alfredo, su pareja, acudió de nuevo a la ciudad de Salamanca, donde formalizó el contrato de alquiler de una habitación en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM004 ). Y en relación con la furgoneta matrícula .... FKP, no se han participado datos.

De la investigación realizada en relación con la reconstrucción de los hechos, seguimiento de cámaras de vigilancia, en el alquiler concertado por Alfredo, en la ejecución del robo en la joyería, labores de vigilancia..., de estas diligencias no se desprende la participación de Tamara en la ejecución del hecho -ni tampoco en los días previos-, no hay registros de su estancia en Salamanca, de que acompañase a su pareja cuando éste estuvo en esta ciudad de los días 26 de agosto y 30 de agosto, en los que acudió con el vehículo alquilado por Tamara; no consta que haya efectuado labores de vigilancia de la joyería; su participación queda acreditada en relación al pago de alquiler de varias furgonetas para los desplazamientos a Salamanca los días 26 y 30 de agosto y a desplazarse con su pareja en el coche Opel (propiedad de su madre), sin que por otra parte puedan prosperar sus alegaciones a propósito de que desconocía cualquier actividad relacionada con los delitos que se le imputan.

Como pone de manifiesto la doctrina del Tribunal Supremo, el cómplice no tiene normalmente la disponibilidad del hecho delictivo, sino que la tiene el autor, aportando sólo una cobertura auxiliar y no necesaria.

Para apreciar la complicidad, ha de tratarse de supuestos de colaboración por su carácter episódico, de conductas auxiliares, de escasa relevancia. La conducta de Tamara merece desde esta alzada la consideración de auxilio no necesario y, por tanto, la calificamos como cómplice, porque su colaboración tiene un cariz secundario o subalterno.

Siguiendo la doctrina del TS entre otras (28/10/1982) " para poder determinar la diferencia entre la autoría por cooperación necesaria y la complicidad o realización de actos meramente de auxilio, hay que atender no solamente al "animus adjubandi», al concierto previo de voluntades o "pactum scoeleris», del que a través del elemento subjetivo ha de captarse el "animus actoris» o el "animus socu», sino también los elementos objetivos sobre la conducta, mediante las teorías de la "conditio sine qua non», la del dominio del acto y la de bienes o actividades escasos. De conformidad con esta doctrina, el tercer motivo, formulado por el recurrente, debe estimarse porque, en efecto, su conducta tiene más perfecto encaje en el artículo 16 que en el número 3, pues, según se desprende de la relación histórica de los hechos que la resolución impugnada declara como probados, su actividad se limitó a trasladar a los otros dos procesados a la localidad de Villanueva de Mena, en donde éstos se apoderaron de otro vehículo para trasladarse al pueblo de Villasana, lugar en que se realizaron los hechos constitutivos del delito de robo, y él se quedó, para esperar a los mismos, en el cruce de la carretera que se indica en los supuestos tácticos, por lo que es evidente que no tuvo parte en la acción del tipo del delito y sí solamente intervino con actos periféricos a la figura delictiva más bien comprendidos en la complicidad que en la autoría".

En la argumentación que efectúa en su recurso, afirma que la apelante no realizó actos de ejecución propios de la consideración de autor, "realización personal y directa de actos de ejecución adaptados a las exigencias típicas de la infracción de que se trate". Desde la teoría del dominio del hecho, tampoco es posible considerarle autora, porque no se infiere del relato fáctico esa situación de codominio que exige la autoría.

Autor, según el art. 28 del Código de 1.995 y el 14 del Código de 1.973, es quien realiza el hecho por sí solo, conjuntamente o por medio de otro del que se sirve como instrumento. También es considerado autor el que coopera a su ejecución con un acto sin el cual no se hubiera efectuado.

No apreciamos las notas caracterizadoras de la autoría, pues no se advierte en Tamara un reparto de funciones entre los autores en ejecución de un plan de actuación con dominio funcional del hecho.

Siguiendo entre otras STS nº 455/2003 "La coautoría aparece caracterizada desde el plano subjetivo por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben ser en fase de ejecución del delito. Además, los coautores deben dominar, conjunta y funcionalmente, la acción, controlando el hecho típico sin que entre la acción de uno u otro aparezca una nota de subordinación que permitiría encuadrar una aportación en la complicidad.

En otros términos, la coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo.

Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría".

Desde el relato fáctico, que ha de ser respetado en la impugnación, resulta que la recurrente actuó en la ejecución del hecho delictivo, a través de un auxilio no necesario, abonó con su tarjeta el alquiler de varios vehículos de los que se sirvió su pareja para desplazarse hasta Salamanca dos veces en el mes de agosto, con el fin de ejecutar actos preparatorios a la realización del posterior robo a la joyería Torrico y el 5 de septiembre de 2021, se desplazó desde Bilbao con su pareja en el coche de su madre, alojándose en Salamanca junto a su pareja en un hotel en la Calle Grillo, produciéndose el asalto a la joyería en la madrugada del día 6 de septiembre de 2021 sobre las 5:20 h y después de cometido el robo a la joyería, propicia con el vehículo Opel conducido por ella, la huida de Salamanca de su pareja y los otros ocupantes.

En el vehículo iban como ocupantes Alfredo, Carlos y un varón no identificado, dejando a Carlos en Pampliega, donde estaba estacionada en la furgoneta Toyota Proace matricula .... YTQ, furgoneta alquilada directamente por Carlos y abonada por él, con la que vuelve a Salamanca a recoger a Alexander y a otro varón no identificado. Su apoyo es puntual en determinados actos para la comisión del delito y en la huida de los otros intervinientes, que no pueden calificarse como necesarios para el desarrollo del "iter criminis", por lo que no consideramos que su participación lo sea en grado de coautoría, sino en atención a su auxilio no necesario de Tamara en los delitos por los que ha sido condenada, calificamos su participación en los mismos como cómplice.

Acogemos parcialmente las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación, y, por aplicación del artículo 63 del Código Penal "a los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la ley para los autores del mismo delito", tomando en consideración que el robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena oscila de 1 a 5 años de prisión, la horquilla penológica oscila entre los 6 meses y 1 año de prisión, en atención a las circunstancias advertidas en las presentes actuaciones imponemos la pena de prisión de 11 meses y 15 días por este delito, permaneciendo invariable la que ha sido impuesta por el delito de robo de uso de vehículo a motor del artículo 244-1 y 2 y del Código Penal, cuatro meses de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, toda vez que la penalidad en abstracto, conforme a la regulación legal contenida en el artículo 244-1 y 2, la pena se aplica en su mitad superior, es decir ,multa de 7 a 12 meses, de manera que la pena impuesta de cuatro meses de multa con una cuota de 6 euros respeta la penalidad aplicable a la apelante, cuya responsabilidad se le atribuye en dicho delito a título de cómplice.

No podemos acoger las alegaciones formuladas en el recurso de apelación, a propósito de error en la valoración de la prueba por la juez de la instancia, que llevaría a la total exoneración de responsabilidad a la apelante, quien reitera en esta alzada lo ya manifestado en la instancia, es decir, que era ajena por completo a los delitos que se le imputan y por los que se le condena: en relación con el robo de la joyería Torrico en Salamanca, se dice, no hay una sola evidencia de su participación en los seguimientos, vigilancias, ni en la ejecución del robo, ni tampoco en relación al robo de uso de vehículo de la localidad de Pampliega, pues no consta ni siquiera su conocimiento en los hechos y menos aún la más mínima participación en los mismos, incluso cuando se produce el robo del vehículo, ella se encuentra en la localidad de Bilbao.

Por otra parte, tanto en la declaración de Alexander, como de Carlos y de Alfredo, en todas ellas le exculpan de su participación en los hechos.

Sobre el registro en la casa donde vivía con Alfredo, ciertamente en el domicilio se encontraron herramientas o útiles de los que no tenía conocimiento que estaban en casa y respecto de los relojes manifestó que le había dicho Alfredo que eran falsos, siendo ratificada sus declaraciones por Alfredo.

En relación con el dinero intervenido en el domicilio que compartía con su pareja, los 9.000 euros encontrados en dicha vivienda, en contra de lo que se dice en la sentencia queda acreditado el origen lícito de dicha cantidad y su titularidad, que se corresponde con la indemnización por despido que le fue abonada el 6 de marzo del 2021 y que el 10 de marzo de 2021 procedió a ingresar en su cuenta bancaria de la que fue extrayendo las diferentes cantidades hasta los 9000 euros; el importe decomisado no constituye ni mucho menos un efecto del presunto delito por el que se siguen las actuaciones, nada sabía del robo de la joyería, ni de sus preparativos y nada sabía de lo que iban a hacer Alfredo, ni Carlos, ni Alexander, ni sabía que habían robado un coche el día anterior. En definitiva, la vinculación de Tamara en los hechos, se centra exclusivamente en el uso de su tarjeta de crédito para abonar un contrato de alquiler de una furgoneta, que ella no utilizó, y que el fin de semana de los hechos enjuiciados ella se desplazó a Salamanca en compañía de su pareja Alfredo, para pasar un día de ferias y fiestas en la ciudad.

Estas alegaciones totalmente exculpatorias no pueden ser acogidas en esta alzada, pues la apelante forma parte desde hace años de la vida de Alfredo. Incluso en su declaración reconoció que son pareja desde el 2012 y que durante los años que éste permaneció en prisión acompañó a la prisión a la madre de su pareja y fue siempre un apoyo, como además ratifica Alfredo en la declaración prestada en estas actuaciones, de manera que conoce y sabe el quehacer diario de Alfredo, su vinculación con Carlos y con su hermano Alexander, todos ellos con antecedentes penales relevantes en las presentes actuaciones. No puede tratar de exonerarse fingiendo que nada conocía del robo que se iba a perpetrar en Salamanca en la joyería Torrico y de los preparativos para la ejecución, hasta el punto que, como anteriormente hemos detallado, abonó con su tarjeta el alquiler de 2 vehículos en TELEFURGO en los que se desplazó al Alfredo a Salamanca, el 26 y el 30 de agosto de 2021, este último día fue cuando se formalizó el contrato de alquiler de una habitación en el inmueble sito en la CALLE000, utilizando incluso una identidad falsa.

Su alegación reiterada en la instancia y en la alzada, de que efectivamente proporcionó su tarjeta de crédito para el alquiler de algunos vehículos en la empresa TELEFURGO ( que como queda acreditado en las actuaciones lo ha sido en más de una ocasión, en fechas muy próximas, todas en el mes de agosto 2021) porque el conductor de las mismas Carlos, no tenía tarjeta de crédito y en la empresa le pedían el pago con tarjeta, también queda desvirtuada, por el hecho acreditado de que efectivamente Carlos alquila y paga en metálico la furgoneta Toyota Proace, con matrícula .... YTQ alquilada en TELEFURGO el 3 de septiembre del 2021 y de vuelta el 7 de septiembre del 2021, de manera que su excusa se desvanece.

No puede servir de pretexto su alegación de que tan solo se desplazó a esta ciudad el día 5 de septiembre del 2021 desde Bilbao con su pareja y dos personas más, conduciendo el vehículo Opel, propiedad de su madre y alojándose en Salamanca en un hotel en la Calle Grillo, junto con su pareja, para pasar un día de fiestas y ferias en Salamanca, cuando queda acreditado que prácticamente permaneció durante todo el tiempo de su estancia en Salamanca en la habitación del hotel, en tanto que Alfredo volvió al hotel casi de madrugada y un poco antes de la hora en la que se ejecutó el robo en la joyería Torrico, cuando a través de las diligencias de investigación su pareja Alfredo efectúa un sinfín de llamadas desde la habitación del hotel a Carlos, dando instrucciones de la operativa para la ejecución del robo, pues al tener colocada una pulsera telemática que registraba sus movimientos, le impedía actuar presencialmente en el asalto dirigido por Alfredo, como así se razona en la sentencia de instancia, razonamiento que compartimos desde esta alzada, dirigió la operación desde su teléfono ya en el hotel, en el que al registrarse cuando llega junto con Tamara, ésta facilita su DNI y en consecuencia su auténtica identidad, en tanto que su pareja proporciona una identidad falsa que no le puede pasar desapercibida.

El día 6 de septiembre del 2021 tras abandonar la habitación del hotel, sobre las 16:30 h conduce el vehículo Opel hasta Pampliega y después hasta Bilbao.

En el vehículo viajaban como ocupantes su pareja Alfredo y Carlos, sin que viajara en el vehículo Alexander, que permanecía en Salamanca hasta que Carlos, tras recoger la furgoneta Toyota en Pampliega, volvió a Salamanca a recoger al resto del grupo, en tanto que Tamara y Alfredo vuelven a Bilbao.

Con este vehículo conducido por ella, ya que su pareja no disponía de carnet de conducir vigente en esa fecha, proporciona la huida tras el robo efectuado en la joyería Torrico a los ocupantes del vehículo.

Todos estos indicios, como también se recogen en la sentencia de instancia, nos llevan a señalar que Tamara no puede ser exonerada de responsabilidad penal, si bien a título de cómplice, por los delitos por los que ha sido condenada, pues es contrario a la lógica que desconociera la perpetración de los robos con la cobertura que proporcionaba con su tarjeta de crédito y la cobertura que proporcionó en la huida de esta ciudad a su pareja y a los integrantes del grupo con la conducción del vehículo Opel, propiedad de su madre.

Por último en relación con las alegaciones efectuadas a propósito de los 9000 euros encontrados en el domicilio que compartía Tamara y Alfredo sito en la CALLE001, NUM005, de Ugao-Miraballes de Bilbao, en el registro practicado el 17 de septiembre del 2021, de los cuales 5000 estaban distribuidos en 5 paquetes con 20 billetes de 50, 1000 distribuidos en un paquete con 5 billetes de 200, 1000 distribuidos en un paquete con 10 billetes de 100 y 2000 en 40 billetes de 50, fueron encontrados en una caja en la zona de la cocina junto al reloj Rolex con número de serie NUM006, reconocido por el propietario de la joyería Torrico como uno de los que fueron robados de su joyería la madrugada del 6 de septiembre del 2021.

No pueden prosperar las alegaciones, toda vez que si bien queda acreditado que efectivamente en marzo del 2021 recibió en concepto de indemnización por despido improcedente de la empresa para la que trabajaba la cantidad de 9.756,85 euros que le fue abonado por cheque e ingresados el 10 de marzo del 2021 en su cuenta bancaria de LABORAL KUTXA y que los días siguientes efectuó retiradas de hasta 9000, no lo es en fechas muy próximas a la fecha de la entrada y registro el 17 de septiembre, sino que han transcurrido varios meses. Además, el dinero es encontrado significativamente en una caja junto con el Rolex procedente del robo, de manera que no acogemos las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación y confirmamos los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, por considerar que dicho dinero podría ser parte del dinero obtenido por la venta de las joyas y relojes robados, o parte del botín que les correspondía, por lo que dicho dinero deberá de aplicarse al pago de la indemnización que se fija en la sentencia.

En conclusión la estimación del recurso de apelación promovido por la defensa de Tamara, es una estimación parcial en los términos fijados en esta resolución.

CUARTO.- Respuesta a las alegaciones contenidas en el recurso de apelación que promueve la defensa de Alfredo, referidas a error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida, en relación con los delitos por los que ha sido condenado, en atención a las amplias alegaciones que se contienen en su recurso que deben llevar al dictado de una sentencia absolutoria y para el supuesto de que se mantenga la condena que se rebaje y se adecúe de forma proporcional la condena a las circunstancias concurrentes al caso, rebajándose la misma en los términos interesados y que quedan expuestos en su escrito, toda vez que se alega infracción de normas respecto de la aplicación de atenuantes, omite aplicar a su defendido por los cuatro delitos que se le condena, la atenuante ordinaria de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, ampliamente acreditada con los informes médicos aportados por la defensa como por parte del acusado, e infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por vulnerar en relación con la pena impuesta el principio de proporcionalidad.

Alegado error en la valoración de la prueba, hemos de indicar que, con carácter general, el error en la valoración probatoria resulta de difícil estimación, pues la valoración llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 74 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, pues es este juzgador, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba de testigos, peritos e implicados, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

El tribunal de apelación no puede prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez a quo para acoger la del recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada, o se aprecie un patente y evidente error del juzgado en su valoración. Debe reiterarse que las relaciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el juez o magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990 , 6 de junio de 1991 , 7 de octubre de 1992 y 3 de diciembre de 1993 .

En definitiva, cuando, como sucede en el presente caso, la base del recurso se centra en el error en la valoración de la prueba testifical e implicados, pruebas en las que fundamenta la sentencia la acreditación de los hechos, no podemos olvidar que dicha prueba tiene carácter personal, cuya valoración depende, pues, en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Juzgador de la primera instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en la apelación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria, ilógica o irracional.

Así lo viene sosteniendo de forma reiterada y constante la Jurisprudencia del TS en las STSS num. 1097/2011, de 25-10-2011 y num. 383/2010, de 5-5- 2012 con precedentes en las de 24 de septiembre , 16 de octubre , 30 de noviembre de 2009 , y 26 de enero de 2010 -, al establecer que: "el único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

Considerando, por todo lo expuesto, que la valoración del conjunto de la prueba efectuada en la sentencia recurrida se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia, sin que quepa efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma, juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. En conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por todos los implicados y por los testigos en el acto del juicio oral, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la juzgadora de instancia, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, lo que lleva a desestimar todas las pretensiones formuladas por los recurrentes bajo el motivo de recurso del error en la valoración de la prueba. Al igual que se estima que lo actuado en el acto de la vista constituye prueba de cargo suficiente para la enervación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

Del conjunto de las pruebas practicadas y valoradas con total inmediación, queda acreditada la estancia de Alfredo tanto en la preparación como en el asalto a la joyería Torrico, no sólo intervinieron en el asalto Carlos y Alexander, como así reconocieron en el acto del juicio, sino que resulta plenamente acreditado la participación de Alfredo dirigiendo en todo momento las acciones, en la preparación previa para cometer el hecho delictivo y la dirección de instrucciones impartidas a través del teléfono a Carlos, en el momento de la ejecución.

No puede pasarse por alto que, fruto del seguimiento e investigación que la Guardia Civil efectuaba de los implicados en estas actuaciones, por otros robos cometidos en Cantabria, se acredita que el 26 y el 30 de agosto de 2021 Alfredo está en Salamanca y acude al inmueble sito en la CALLE000 número NUM004 de Salamanca y alquila utilizando una identidad falsa ( Avelino) una habitación en el NUM004, habiendo reconocido la hija del propietario de la referida vivienda a Alfredo sin ningún género de dudas, como la persona a la que le enseña la vivienda y firma el contrato de arrendamiento. Además, estas estancias esos días en Salamanca se acreditan según el posicionamiento de la pulsera telemática que portaba. Los agentes de la Guardia Civil que estaban realizando el seguimiento a los acusados por otras actuaciones delictivas reflejan que dicho día se desplaza Alfredo en una furgoneta que conduce Carlos y en la que también va Alexander hasta Salamanca, y el 30 de agosto también se traslada hasta Salamanca, que es cuando firma el contrato de arrendamiento. El número de teléfono de contacto que da al formalizar el contrato de arrendamiento desde el que se hace es el NUM007, desde el que se hace en la llamada con los dueños del piso, este teléfono está asociado con una terminal intervenida en el registro realizado en el domicilio de Alfredo.

Ese mismo día 30 aparece reflejado en las fotografías de la Cámara exterior de la joyería Torrico en la que aparece junto con Avelino y Carlos.

El 4 de septiembre del 2021 nuevamente en el seguimiento que venían realizando a los acusados la Guardia Civil de Cantabria, verifican que se desplazan a Salamanca Alfredo junto con Avelino y Carlos en la furgoneta .... YTQ y llegan sobre las 13:15 h, se van al piso alquilado en la CALLE000, apareciendo por las cámaras la grabación del inmueble y por los posicionamientos de la pulsera telemática de Alfredo; regresan a Bilbao y paran en Pampliega.

El día 5 se constata por los agentes de la Guardia Civil que a las 3:00 h sale de Bilbao la furgoneta con matrícula .... YTQ conducida por Carlos y en la que viajaba también Alexander, que son seguidos por la Guardia Civil hasta Pampliega y allí dejaron estacionada la furgoneta y aunque los perdieron de vista en dicha localidad, después sustrajeron Carlos y Alexander el vehículo Seat Toledo RA- ....- R, con el que siguen en camino hasta Salamanca, turismo que utilizan como ariete para el alunizaje de la joyería Torrico, sita en la Plaza Mayor de Salamanca. Al día siguiente apareció el mismo vehículo empotrado en la puerta de acceso y el vehículo resultó siniestro total, vehículo cuyo propietario denunció la sustracción y cuyo robo es reconocido por Carlos y Avelino.

El día 5 de septiembre constatan los agentes de la Guardia Civil que a las 18:30 h salen de Bilbao en el vehículo Opel, conduciendo Tamara el vehículo, y como ocupantes Alfredo y dos varones, llegando a Salamanca sobre las 22:15 horas. El posicionamiento de la pulsera telemática que portaba Alfredo lo sitúa a las 23:00 h en un recorrido por la zona de la Plaza Mayor y calle Prado, y de las cámaras del inmueble de la CALLE000 se constata que entra con Carlos y este último procede a tapar las cámaras de seguridad como se comprueba en la grabación y fotografías.

Nuevamente el 6 de septiembre la pulsera de Alfredo lo sitúa en compañía de Alexander y Carlos y otros dos varones en el piso de la CALLE000.

El día 6 de septiembre del 2021 que es cuando se comete el asalto a la joyería Torrico, hecho acreditado no solo por las grabaciones de la joyería Torrico, como del establecimiento próximo La Tahona de la Abuela y de una lavandería de la Calle Espoz y Mina, sobre las 5:20 h entró en la Plaza Mayor desde la Calle Prior el vehículo Seat Toledo (robado en Pampliega) conducido por Carlos e impactó con la parte trasera del vehículo varias veces la puerta de la joyería Torrico, hasta que abrió un hueco por el que accede a su interior Alexander y otro varón tapándose las caras con máscaras y abandonando Carlos el vehículo, marchándose en dirección Calle Prior, y Alexander y los otros intervinientes huyen juntándose todos en la en el piso de la CALLE000 (alquilado por Alfredo con nombre falso) hechos que son reconocidos por Alexander y Carlos sobre su participación directa en los hechos, aunque exculpan a Alfredo.

Queda acreditado también que Alfredo, quien portaba una pulsera telemática y por tanto no podía estar presente en el momento de la ejecución al robo de la joyería, a esa hora se encontraba en el hotel en el que compartía habitación con Tamara, y así entre las 22:15 h del día 5 de septiembre del 21 hasta las 14:22 h del día 6 realizó 27 llamadas a Carlos y a las 14:30 h acudió al piso de la CALLE000 -apareciendo en las cámaras del inmueble-, le abrió Carlos y permaneció en el mismo hasta pasadas las 16 h. Abandonan el piso de la CALLE000 y se montan en el vehículo Opel conducido por Tamara en dirección norte, llegando hasta Pampliega donde se apea Carlos para coger la furgoneta Toyota que había dejado estacionada y regresa Carlos con la furgoneta a Salamanca para recoger a Alexander, mientras que Tamara y Alfredo continuaron hasta Bilbao donde llegaron a las 21:30 h.

Contrariamente a lo alegado en el recurso de apelación y las manifestaciones exculpatorias efectuadas en el acto del juicio por el apelante, no puede verse como mera coincidencia su estancia en Salamanca los días 26, 30 de agosto y 4 de septiembre junto con los ejecutores materiales del robo a la joyería, sino que esos días efectúa labores de preparación directamente supervisadas por él, efectuando inspección del lugar, Plaza Mayor (en una esquina se sitúa la joyería Torrico), alquila una habitación con nombre falso en un lugar próximo a la joyería para servir de refugio a los autores directos del robo: su hermano Alexander y Carlos.

Su estancia el día 5 hasta la tarde del día 6 de septiembre, so pretexto de pasar un día de ferias y fiestas en Salamanca con su pareja Tamara, no se corresponde con los hechos acreditados, pues su pareja prácticamente todo el tiempo que estuvo en la Ciudad permaneció dentro del hotel.

Dio órdenes a Carlos de tapar las cámaras de seguridad, con quien intercambió numerosas llamadas telefónicas, que, si bien siguiendo sus propias declaraciones, se llega hasta el absurdo de que al ser un teléfono que también utilizaba Carlos, éste durante la ejecución del robo se estaba llamando a sí mismo y se contestaba a sí mismo, es conforme a la lógica la valoración que efectúa la juez de la instancia, por entender que efectivamente desde este teléfono se dirigieron numerosas llamadas a Carlos sobre la concreta ejecución del robo y también sobre la retirada de las pegatinas que puso en el portal.

El 6 de septiembre del 2021 después de abandonar la habitación del hotel, acudió a las 14:30 h al piso de la CALLE000 donde le abrió Carlos y sobre las 16 horas abandonaron el piso de la CALLE000 y se montaron en el vehículo Opel, conducido por Tamara, tomando dirección norte, parando en Pampliega donde se apeó Carlos y cogió la furgoneta Toyota que allí había dejado estacionado, regresando con esta furgoneta Salamanca mientras Tamara y Alfredo continuaron hasta Bilbao.

En este claro iter criminis, acreditado de manera especial relevante gracias a la geolocalización que se deduce de la información que facilita Cometa y de las labores de investigación que con carácter previo a estos hechos estaban efectuando agentes de la Guardia Civil de Cantabria, se desvirtúan todas las manifestaciones exculpatorias efectuadas tanto en la instancia como reproducidas en el recurso de apelación, sin que su alegato efectuado en el acto del juicio de que su contacto con Carlos sobre las múltiples llamadas de teléfono efectuadas la noche del 5, madrugada del día 6, en realidad era porque estaba muy preocupado por su hermano Alexander, pues la policía le había dicho que se encontraba en Salamanca de mala manera, se desvanecen con el iter seguido en el momento previo a la ejecución material del hecho y con posterioridad en su huida el día 6 de septiembre del 2021, pues incluso ese día es Carlos el que va con ellos en el vehículo de vuelta a Bilbao y no su hermano de Alexander.

Por otra parte, en la entrada y registro practicado el 17 de septiembre del 2021, debidamente autorizada por el juez de instrucción, se hallan en el mismo herramientas de las utilizadas para la extracción del bombín en el arranque de vehículo, un reloj de oro marca Rolex falso y un Rolex con número de serie reconocido por el propietario de la joyería como uno de los sustraídos, así como 9000 euros distribuidos en billetes, y un permiso de conducir a nombre de Avelino caducado, que es precisamente el nombre que facilita para efectuar el arrendamiento del alquiler de la habitación en CALLE000.

Del examen y volcado del móvil intervenido en el domicilio de Alfredo asociado al número de teléfono NUM007 (acontecimiento 458) realizado por el equipo de Investigación Tecnológica de la Guardia Civil de Cantabria y ratificado en el acto del juicio, se halló en el historial de internet del día 10 de agosto del 2021 el acceso a una página web en la joyería Torrico de Salamanca.

Los días 4,5 y 6 de septiembre todas las búsquedas realizadas por internet se corresponden con la visita de 360º de Google en el interior de la joyería Torrico, distribuidor oficial de Rolex y de los días 7 a 14 de septiembre se realizaron infinidad de búsquedas relacionadas todas ellas con el robo de la joyería de Salamanca, correspondiendo la mayor parte de las mismas con la joyería Torrico de la Plaza Mayor de Salamanca.

También se obtuvieron imágenes de distintas fotografías de los relojes Rolex (acontecimientos 457 a 460), que se corresponden con el reloj intervenido al Alfredo y 8 relojes Rolex y sus etiquetas, con las mismas características de los Rolex fotografiados sobre una manta morada y un sofá beige, imágenes también de la Plaza Mayor de Salamanca, búsqueda de precios de reloj similar al hallado al domicilio de Alfredo robado en la joyería Torrico, así como imágenes de la búsqueda de las noticias del día después del alunizaje a la joyería, informe ampliamente detallado y ratificado en el acto del juicio, valorado con sujeción a la lógica por la juez de la instancia.

En aplicación de la doctrina expuesta al comienzo de este fundamento jurídico referida al error en la valoración de la prueba, desde esta alzada no se aprecia que las conclusiones de la Juez sean ilógicas o contrarias al resultado probatorio practicado con total inmediación. Como señala la juez en la sentencia recurrida Alfredo es responsable como autor de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura de los artículos 237, 238-1 y 241 nº 1 del Código Penal, de un delito de robo de vehículo a motor del artículo 244-1 del Código Penal, de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter c ) del Código Penal y de un delito de falsedad documental del artículo 400 bis en relación con el artículo 392.2 del Código Penal.

No se aprecia error alguno en la atribución a los acusados Alfredo, Carlos y Alexander como responsables de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter c) del Código Penal, en atención a la propia doctrina del Tribunal Supremo que con acierto se cita en la sentencia de instancia, pues el grupo se perfila como figura residual respecto a la organización, ambas precisan la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos.

La organización además, requiere el carácter estable o su constitución o funcionamiento por tiempo indefinido y de manera concertada y coordinada se reparten las tareas o funciones entre sus miembros con aquella finalidad. El grupo criminal, sin embargo, puede apreciarse aunque no concurra ninguno de estos dos requisitos, cuando concurra solo uno de ellos, por lo que el grupo criminal requiere solamente de la unión de dos o más personas y de la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas.

En las presentes actuaciones según las investigaciones efectuadas por la Guardia Civil de Cantabria, que estaban efectuando un seguimiento por robos cometidos en la zona de Cantabria y Bizkaia, estaban siendo investigados por un delito de robo en un estanco en Ampuero (Cantabria) un robo de un restaurante en Anero (Cantabria), un robo de estanco en Colindres, utilizando el mismo método de robo de vehículos para realizar los alunizajes.

En el seguimiento que estaban haciendo a los acusados con motivo del robo con fuerza cometido en Olorio y otro en la localidad de Colindres el 4 de septiembre, fue lo que facilitó la investigación y resolución de los implicados en este robo con fuerza de la joyería cometido el en Salamanca, habiéndose hallado además en el domicilio de Alfredo los objetos relacionados con la investigación de otros delitos de robo y habiéndose hallado en los registros realizados en los domicilios de los acusados ropa, material y herramienta preparada para la comisión de los actos delictivos como el enjuiciados en las presentes actuaciones, así como en el registro efectuado en el domicilio de Alfredo herramientas de las que se utilizaba para la extracción del bombín de arranque del motor de vehículos.

Queda evidenciado que aunque Carlos y Alexander fueron los que ejecutaron la sustracción del vehículo que sirvió de ariete para el robo de la joyería Torrico, todos los actos previos e incluso en el momento de la ejecución, aunque no podía estar presente en el lugar de los hechos, todo se hizo bajo la dirección de Alfredo, es quien acompaña a Carlos cuando va a recoger el vehículo en el que se desplaza a Salamanca, con los vehículos alquilados por Tamara se desplaza a Salamanca en agosto para efectuar labores previas de preparación, asumiendo de forma directa el control de los actos previos, entre otros: el arrendamiento de la habitación que iba a servir de refugio tras el robo a Alexander y Carlos, examen y vigilancia de la joyería, da la instrucciones a Carlos, incluso en el mismo momento de la ejecución -y con posterioridad- se reúne con él después del robo tras abandonar la habitación del hotel, pues era conocedor de que con la pulsera de geolocalización no podía estar presente en el momento del robo, parte del botín aparece en su casa.

Estamos, pues, ante la unión acreditada de tres personas: Alfredo, Carlos y Alexander, con la finalidad de cometer robos, cuya planificación, preparación y supervisión de los hechos enjuiciados en estas actuaciones la efectúa Alfredo y ejecutan materialmente su hermano Alexander y Carlos. Este modus operandi, como ponen de manifiesto las diligencias de investigación de la Guardia Civil, en el seguimiento que estaban efectuando, va más allá de lo que es una participación conjunta en un hecho delictivo o una simple coautoría en los delitos de robo que se les atribuyen, sino que de forma más estable en el tiempo se han unido y concertado, con distribución incluso de funciones, para la realización de los delitos de robo por los que estaban siendo investigados y por los enjuiciados en las presentes actuaciones.

En atención a lo expuesto, decaen pues las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación. Y, por último, señalar que concurre en Alfredo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, de manera que aparece como absolutamente proporcional y conforme a derecho la imposición de las penas impuestas en la sentencia de instancia, pues si por el delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura la pena va de 1 a 5 años, al concurrir en Alfredo una agravante debe aplicarse la pena en su mitad superior, por lo que procede imponerle la pena de 4 años de prisión, de manera absolutamente proporcionada, tomando en consideración, por otra parte, que no se ha recuperado gran parte del botín y la gravedad de los daños causados en la joyería y el siniestro total del vehículo robado.

Las penas impuestas por cada uno de los cuatro delitos por los que es condenado Alfredo, se ajustan plenamente a la legalidad y aparecen absolutamente proporcionadas, sin que sea posible la aplicación del atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 del Código Penal, pues según el informe médico aportado por la defensa, sólo queda acreditado que se trata de un consumidor de tóxicos de larga evolución, pero sin que se acredite que, a la fecha de los hechos, como consecuencia de dicho consumo tuviera afectadas sus capacidades intelectivas y volitivas.

No basta con ser drogadicto en una u otra escala, para pretender la aplicación de dicha circunstancia atenuante, sino que para poder apreciar la drogadicción, sea como circunstancia atenuante o como eximente aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como al periodo de dependencia, y singularizar la alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse sobre las facultades intelectivas y volitivas.

En las presentes actuaciones, más allá de que se trate de un consumidor de tóxicos de larga duración, la ideación, planificación y supervisión de la ejecución de los delitos de robo, el de falsedad documental y su liderazgo dentro del delito de pertenencia a grupo criminal, aparece como incompatible con la toxicomanía alegada como circunstancia atenuante, pues no puede verse en la ejecución de los hechos probados en las presentes actuaciones, una influencia de los tóxicos que incidiera en su capacidad intelectiva o volitiva.

En conclusión, desestimamos íntegramente el recurso de apelación promovido por la defensa de Alfredo y confirmamos todos los pronunciamientos que contiene la sentencia de instancia en relación con él.

QUINTO.- Respuesta a las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación que promueve la defensa de Alexander, que están referidas al error en la valoración de la prueba respecto al delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter c) del Código Penal e infracción de las normas respecto a la no aplicación de eximente de anomalía o alteración psíquica de manera que debe de dictarse una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables para su defendido, y para el supuesto de que no se estime como eximente completa sino como eximente incompleta muy cualificada se proceda a una rebaja de las penas impuestas y todas ellas en el grado mínimo.

Decaen todas las alegaciones formuladas en el recurso de apelación por formulado por la representación procesal de Alexander. Damos por reproducidos los razonamientos recogidos en el fundamento jurídico anterior a propósito de la integración de Alexander junto con su hermano Alfredo y Carlos en un grupo criminal del art 570 ter ), en atención a los hechos declarados probados y, en consecuencia, confirmamos el pronunciamiento que contiene la sentencia de instancia, al igual que las penas impuestas al apelante, pues, si bien se toma en consideración en los hechos declarados probados que en el momento de producirse los hechos Alexander tenía sus facultades volitivas ligeramente mermadas a consecuencia de su historial de largo consumo de drogas tóxicas, que efectivamente queda acreditado en las actuaciones con el informe forense, no puede acogerse la petición de exoneración total de responsabilidad penal, pues conforme a las conclusiones forenses, que no fueron desvirtuadas, no se puede calificar su adicción a las drogas como eximente completa o atenuante muy cualificada.

La imposición de las penas efectuadas en la sentencia de instancia se justifica por la concurrencia en Alexander de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal y también la agravante de disfraz del artículo 22.2 del Código Penal, al quedar probado que utilizó al entrar en la joyería para sustraer la mercancía, una careta blanca que le cubría totalmente el rostro. En atención a la circunstancia atenuante y la concurrencia de 2 circunstancias agravantes procede confirmar íntegramente las penas impuestas en la sentencia recurrida.

En consecuencia, desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por Alexander

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no advertir temeridad procesal ni mala fe, en ninguno de los apelantes.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,