Sentencia Penal 66/2023 A...e del 2023

Última revisión
05/04/2024

Sentencia Penal 66/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 42/2023 de 22 de noviembre del 2023

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Orden: Penal

Fecha: 22 de Noviembre de 2023

Tribunal: AP Salamanca

Ponente: MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA

Nº de sentencia: 66/2023

Núm. Cendoj: 37274370012023100754

Núm. Ecli: ES:APSA:2023:755

Núm. Roj: SAP SA 755:2023

Resumen:
VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00066/2023

-

GRAN VIA, 37

Teléfono: 923126720

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL de SALAMANCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000077 /2023

Delito: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL

Recurrente: Carlota

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN HERRERO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª MIGUEL BELTRAN SÁNCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ezequias

Procurador/a: D/Dª , MAGDALENA CABALLERO RAMOS

Abogado/a: D/Dª , BLANCA DOMÍNGUEZ MOYANO

SENTENCIA NUMERO 66/23

ILMA. SRA. PRESIDENTA

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCÍA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

DOÑA Mª TERESA ALONSO DE PRADA

DOÑA CRISTINA GARCÍA VELASCO

En la ciudad de Salamanca, a veintidós de noviembre de dos mil veintitrés.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 77/2023, del Juzgado de lo Penal número 2 de Salamanca, dimanante de Diligencias Previas núm. 1082/22, instruidas en el Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, sobre DELITO DE ACOSO. Rollo de apelación núm. 42/2023.- contra:

Ezequias, con D.N.I. nº NUM000, representado por la Procuradora Dª Magdalena Caballero Ramos y asistido por la Letrada Dª Blanca Domínguez Moyano.

Han sido partes en este recurso, como apelante: Carlota, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Carmen Herrero Rodríguez y asistida por el Letrado Sr. Miguel Beltrán Sánchez; como apelado: Ezequias, con la representación y asistencia letrada ya referidas, y el Mº FISCAL, en ejercicio de la acción pública, siendo Ponente la Ilma. Sra.DOÑA Mª DEL CARMEN BORJABAD GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 26 de abril de 2023, por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Salamanca, se dictó sentencia en el procedimiento de referencia que contiene el siguiente FALLO:

"ABSUELVO al acusado Ezequias del delito de Acoso que se le venía imputando, con declaración de oficio de las costas."

SEGUNDO.- Contra referida sentencia se interpuso para ante esta Audiencia Provincial recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Carmen Herrero Rodríguez, actuando en nombre y representación de Carlota, que, con base en los alegatos que constan en su escrito, solicita que: "...- dicte nueva resolución, revocando en su integridad la sentencia impugnada, y dictando otra en la que se condene al acusado D. Ezequias en los términos interesados en nuestro escrito de acusación y que fueron ratificados en el acto del juicio, esto es, condenándolo como autor responsable de un delito de acoso previsto y penado en el artículo 172 ter del C:P , a la 1 año y 6 meses de prisión, y una orden de alejamiento. y todo ello con expresa condena en costas al mismo de la primera instancia, así como de las costas de esta alzada."

Por su parte, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Magdalena Caballero Ramos, actuando en nombre y representación de Ezequias, se presentó escrito de impugnación frente al recurso formulado de contrario y, en base a los alegatos que contiene su escrito, termino solicitando: "... desestime los motivos del recurso y confirme íntegramente la SENTENCIA recurrida por ser justa y ajustada a derecho, con imposición de las costas de la apelación a la contraparte..."

Por el Mº Fiscal se presentó informe de fecha 10 de julio de 2023, por el que interesa: "... dictar sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la resolución recurrida."

TERCERO.- Recibidas que fueron en esta Audiencia Provincial referidas diligencias, se instruyó el presente rollo de apelación y se siguieron las disposiciones procesales de rigor. No habiendo sido solicitada la práctica de prueba en esta segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista para la adecuada formación de una convicción judicial fundada, se señaló fecha para deliberación y fallo de la presente causa, poniéndose las actuaciones de manifiesto a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, quedando los autos dispuestos para dictar resolución.

Hechos

Por las razones que a continuación se exponen se han de mantener los establecidos en la sentencia de instancia a excepción de la mención siguiente: "el acusado Ezequias, al haber roto la relación sentimental con Carlota el 16/10/2021", que debe sustituirse por la siguiente: "el 16 de octubre del 2021 la denunciante Dª Carlota puso fin a su relación sentimental con el acusado Ezequias" , manteniendo el resto de los hechos que declara probados la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular ejercitada por Dª Carlota combate la sentencia que absuelve al acusado del delito de acoso del art. 172.ter del CP que se le imputaba, solicitando su revocación y remisión de las actuaciones al juzgado para el dictado de nueva sentencia, invocando como motivo de impugnación error en la valoración de la prueba, e infracción del art. 172 ter del CP por inaplicación indebida del precepto.

Se sostiene en el recurso de apelación que la sentencia no valora debidamente la declaración de la denunciante, cuando concurren en ella las notas de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y verosimilitud, que la jurisprudencia viene exigiendo para que la declaración de la víctima puede destruir la presunción de inocencia del acusado, al haber mantenido su relato en lo esencial a lo largo de la causa.

Los episodios denunciados deben de ser reconducidos al tipo penal de acoso, pues la conducta del denunciado con sus llamadas, tanto al teléfono fijo como al móvil de la denunciante, han sido insistentes, reiteradas y alterado gravemente la vida cotidiana de la denunciante, algunas de las llamadas a horas intempestivas y con una reiteración de llamadas durante un período de 3 meses, hasta que lo bloqueó y decidió denunciar.

Los hechos que deben ser sancionados penalmente, es algo más que unas molestias, es acoso y como tal debe ser penado.

Se alega la falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, interesando en definitiva que se acuerde en la alzada la anulación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca con fecha 26 de abril del 2023, y que se devuelvan las actuaciones al mencionado juzgado sentenciador, para el dictado de una nueva sentencia concretando los actos afectados por dicha nulidad.

Frente al recurso de apelación se opone el Ministerio Fiscal en su informe emitido el 10 de julio del 2023 y también se opone la defensa de D. Ezequias, interesando la plena confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante.

SEGUNDO. - El recurso de apelación frente a las sentencias posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error, de manera que el órgano de apelación puede controlar de forma efectiva " la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto" ( STC 184/2013, de 4 noviembre ).

En este sentido la STC 157/1995, de 6 de noviembre , viene a afirmar que el recurso de apelación " conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 ) ".

Ahora bien, ello no es aplicable al supuesto de las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de la condena, que tienen un régimen singular de impugnación.

La posibilidad de dejar sin efecto un fallo absolutorio y sustituirlo por un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso, colisiona con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sobre la base del principio de inmediación conlleva la prohibición de que órgano jurisdiccional ante el que no se han desarrollado las pruebas personales pueda valorar éstas para neutralizar un fallo absolutorio sustituyéndolo por un pronunciamiento de condena, impidiendo con ello cualquier quiebra de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Esta jurisprudencia aparece resumida en la STC 37/2018, de 23 de abril , en la que se expone lo siguiente:

"En la STC 167/2002, de 18 de diciembre , FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4 , ó 43/2013, de 25 de febrero , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 97/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , ó 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5 , ó 153/2011, de 17 de octubre , FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, ó 142/2011, de 26 de septiembre , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6 , ó 91/2009, de 20 de abril , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6 , ó 2/2013, de 14 de enero , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, ó 126/2012, de 18 de junio , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre, FJ 3 , ó 184/2009, de 7 de septiembre , FJ 2).

Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 , afirmó "que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado" ( STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4)".

Añadido a lo anterior, la grabación del juicio oral en soporte audiovisual, aunque permita al órgano de apelación oír las declaraciones de los acusados, testigos y peritos en el plenario y apreciar como las vertieron, en unas condiciones casi similares a las del juez o tribunal de instancia ante el que se practicaron, no le autoriza a realizar una revaloración de las pruebas personales diferente de la efectuada por aquellos, tal y como apuntó la STC 120/2009, de 18 de mayo , que sólo puede hacer el órgano judicial ante en que se desarrolla la prueba personal con las debidas garantías de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción.

Resumiendo, esta doctrina sólo cabría reemplazar una sentencia absolutoria por otra condenatoria por vía de recurso de apelación en los siguientes supuestos:

A.- Cuando se pueda volver a practicar toda la prueba de carácter personal - acusados, testigos y peritos- ante el tribunal de apelación, permitiéndole valorar la misma bajo los principios de inmediación y contradicción. Esta posibilidad, que no cabe sustituir por el visionado de la grabación del juicio cuando se ha recogido en soporte audiovisual, choca en nuestra normativa legal con la falta de previsión legal para llevarla a cabo. Solo el artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza la práctica de prueba en fase de apelación, pero lo hace limitándola a aquellas que la parte no pudo proponer en la primera instancia, o que propuestas le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. En el mejor de los casos y solo de darse alguno de los anteriores presupuestos, se podría practicar por este mecanismo alguna o algunas pruebas de carácter personal, pero nunca todas por no permitir el Legislador reproducir las pruebas personales que tuvieron lugar en la instancia. Y estas últimas pruebas de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y del TEDH solo pueden ser valoradas por el órgano jurisdiccional que las ha presenciado.

B.- Cuando los hechos probados declarados en la instancia permanezcan incólumes y la condena responda exclusivamente a una revisión de la subsunción jurídica, sin apreciar elementos subjetivos del delito.

C.- Cuando la condena pronunciada en apelación conlleve una alteración de los hechos declarados probados en la instancia que resulte del análisis de medios probatorios que no exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales y de pruebas periciales documentadas. Ahora bien, la valoración de esos medios probatorios que no exigen presenciar su práctica no puede realizarse de manera autónoma y sin el debido contraste con el resto de los elementos probatorios, entre los que normalmente se incluyen pruebas personales practicadas en el plenario cuya valoración en forma distinta a la efectuada por el órgano de instancia que las ha presenciado, ya se ha indicado que está vedada al tribunal de apelación.

D.- Cuando la condena en apelación genere una alteración fáctica que derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, dado que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales.

Al margen de los anteriores, existiría otro cauce para combatir una sentencia absolutoria ligado a su falta de motivación o a una motivación ilógica e irracional, si bien no permite dar lugar a una sentencia condenatoria.

Tal y como señala la STS 867/ 2016 de 17 de noviembre , aunque se aprecie una diferencia inevitable entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal, la acusación particular no carece de una protección constitucional de su derecho a la tutela judicial real y efectiva dispensada en el artículo 24 de la Constitución , derecho el de la tutela judicial efectiva que como pone de manifiesto la STS 290/2018, de 14 de junio , con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio , " incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de adquiere mayor importancia cuando la sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida "siempre". De modo que la sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irracionabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6, 30/2006, de 30 de enero , FJ 5, 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , ó /2011, de 20 de junio , FJ 2)".

Bajo este prisma no solo se puede revocar una sentencia absolutoria carente de motivación, o con una motivación manifiestamente insuficiente, sino que como se encargan de señalar las SSTS de 30 de diciembre de 2013 y 4 de mayo de 2017 "en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio. Cuando ello ocurra el tribunal de apelación no puede dictar una sentencia condenatoria, pero si anular la sentencia y devolverla al tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de la prueba" .

Esta consolidada línea jurisprudencial quedó introducida en nuestra normativa procedimental a través de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en la redacción dada al art. 792. 2 de la LECrim establece que:

" La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. ".

Por su parte el art. 790.2 al que se remite, en su el párrafo tercero determina que:

"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

TERCERO. El acusado en el acto del juicio reconoció que tuvo una relación de pareja con la denunciante y que ésta cesó el 16 de octubre del 2021 cuando ella le dejó. Reconoció que era titular del teléfono NUM001 y que realizó llamadas a Carlota tanto a su teléfono móvil como al fijo (pues estaba pendiente, en esas fechas, de un cambio de titularidad de la moto que compró al padre de la denunciante, de devolverle algunos efectos y dinero que le debía); que tiene otra pareja desde noviembre 2021 y las llamadas efectuadas a horas intempestivas, seguramente las hizo confundiendo el teléfono de la denunciante con el de su pareja actual que se llama Estefanía.

Ciertamente las llamadas más intempestivas y reiteradas son las que efectúa el acusado el día 11 y el 14 de febrero del 2022, que en su mayoría no han sido contestadas y tampoco son continuas, pues, si bien la relación sentimental acaba el 16 de octubre, la primera llamada según la relación aportada por Orange se efectúa el 15 de noviembre del 2021, en febrero tanto el día 11 como el 14 se efectúan varias llamadas y a horas intempestivas, la última llamada se efectúa el 30 de abril del 2022 a las 00.03 h y la denuncia se interpone el 14 de junio 2022.

La sentencia absolutoria atribuye al acusado una conducta, como poco, molesta, pero sin que hayan quedado acreditadas las continuas llamadas, ni tampoco que haya provocado una alteración en la vida diaria de la denunciante, pues ni ha cambiado de domicilio, ni ha cambiado sus rutinas, ni queda probado que haya cambiado su número de teléfono.

La sentencia absolutoria se sustenta en que no se puede incardinar la conducta del acusado que ha quedado probada, como el delito de acoso tal y como está recogido en el Código Penal.

Las llamadas acreditadas (que se relacionan en el auto de trasformación a procedimiento abreviado) causaron molestias a la víctima, pero no se ha acreditado que provocasen un cambio de su vida cotidiana, de sus hábitos, de sus costumbres, no habiendo motivado dicha conducta la solicitud, siquiera, de una orden de alejamiento o de no comunicación, y no consta probado otra conducta de hostigamiento a la denunciante.

Ya adelantamos desde la alzada, que pese a las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación, no advertimos una valoración irracional o contraria a la lógica de toda la prueba practicada con total inmediación por la Juez de lo Penal, sin que se advierta en la resolución falta de racionalidad en la motivación fáctica y sin que se pueda perder de vista que los hechos sobre los cuales se ejerce la acusación quedan ceñidos exclusivamente a aquéllos que se recogen en el auto de transformación a procedimiento abreviado, dictado por la Magistrada Juez de instrucción del juzgado nº 3 de Salamanca, con fecha 22 de agosto de 2022 y ulterior presentación de los escritos de acusación y de defensa, sin que puedan ser objeto de valoración aquellos otros, que quedaron expresamente excluidos en dicha resolución, aunque fueron objeto de la denuncia que motiva la incoación de las diligencias previas.

CUARTO. - Se invoca infracción del art. 172. ter del CP .

Sanciona el precepto en la redacción en vigor al tiempo de los hechos, anterior a la dada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, al que " acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:

1. La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2. Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3. Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4. Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella."

Como señala la STS 554/2017, de 12 de julio , el legislador al tipificar el nuevo delito de acoso y hostigamiento -stalking - lo hace considerándolo como una variante del delito de coacciones al quedar fuera del ámbito de las coacciones, las conductas de acecho permanente o intento de comunicación reiterada que sin llegar a las coacciones, sí tienen la entidad suficiente como para producir una inquietud y desasosiego relevante penalmente y que, por ello, no debe quedar extramuros de la respuesta penal al producir tal situación de acoso una alteración grave de su vida cotidiana, estableciéndose un tipo agravado para los casos en los que el sujeto pasivo, el que sufre el acoso es de las personas a las que se refiere el art. 173 CP , entre las que se encuentra el hecho de someter a esta situación a quien sea, o haya sido el cónyuge o persona ligada con él por análoga relación de afectividad (aún sin convivencia).

De acuerdo con esta sentencia el delito se vertebra alrededor de cuatro notas esenciales que, reconoce, tienen unos contornos imprecisos:

a) Que la actividad sea insistente.

b) Que sea reiterada.

c) Como elemento negativo del tipo se exige que el sujeto activo no esté legítimamente autorizado para hacerlo.

d) Que produzca una grave alteración de la vida cotidiana de la víctima, entendiendo por tal algo cualitativamente superior a las meras molestias.

Por tanto, se está ante un delito de resultado en la medida en que se exige que se cause directamente una limitación trascendente en alguno de los aspectos integrantes de la libertad de obrar del sujeto pasivo, ya sea en la capacidad de decidir, ya en la capacidad de actuar. A modo de ejemplo, se cita en la STS 324/2017 de 8 de mayo , que la alteración grave de la vida cotidiana podría cristalizar en la necesidad de cambiar de teléfono, o modificar rutas, rutinas o lugares de ocio, entre otros.

Es más, sobre este concreto particular viene a apuntar la STS 544/2017, de 12 de julio , "En relación a la consecuencia de haberse producido una grave alteración de la vida cotidiana, hay que convenir que la sentencia de primera instancia resulta poco descriptiva, pero es lo cierto que verificamos en este control casacional que se puede afirmar que existió tal consecuencia como la patentizó la propia defensa del recurrente en el plenario, al reconocer que Dª .... tuvo que pedir una orden de alejamiento del recurrente, que le fue concedida, junto con las otras medidas que obran en la resolución judicial. (...).

No se está ante una mera molestia o incomodidad que, por emplear los términos de la STS 324/2017 ya citada, quedaría fuera de los "linderos de la tipicidad", por el contrario, se está ante el delito de acoso del art. 172 ter C Penal que se cuestiona por el recurrente, por la capacidad de generar temor condicionando la vida de la víctima como lo acredita la orden de alejamiento citada, con aplicación del tipo agravado del párrafo 2º de dicho artículo".

En las presentes actuaciones, tras concluir la relación sentimental entre Dª Carlota y D. Ezequias, a la que puso fin la denunciante el 16 de octubre del 2021, la primera llamada desde el teléfono del acusado se efectuó el 15 de noviembre a las 21:13h al teléfono fijo de la denunciante; tras esta llamada, gran parte de las llamadas efectuadas en noviembre y diciembre no lo son a horas intempestivas y tampoco aparecen como reiteradas, pues parece coincidente la declaración de ambas partes sobre que, concluida su relación sentimental, quedaban pendientes entre ambos la devolución de algunos efectos, la devolución de un dinero a Dª Carlota y el cambio de titularidad del ciclomotor que le había vendido el padre de la denunciante al denunciado y que, finalmente, se cambió la titularidad en diciembre.

Ciertamente nos situamos en una conducta aislada en los hechos ocurridos el 11 y sobre todo el 14 de febrero, que, como poco, ciertamente son llamadas molestas, pero además de exigirse en el tipo penal anteriormente mencionado la ejecución insistente y retirada de las conductas que describe, es necesario que se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima como consecuencia de la conducta del autor, y Dª Carlota reconoció en el acto del juicio que no necesitó cambiar de número de teléfono, ni de domicilio, ni de instaurar medidas de seguridad en su vivienda, ni de cambiar de línea de autobús en la que coincide con el denunciado, ni siquiera en fase de investigación solicitó orden de alejamiento o de no comunicación y, en consecuencia, compartimos desde esta alzada los razonamientos que se recogen en la sentencia dictada por la Juez de lo Penal y no procede sino en atención a la prueba practicada la absolución de Ezequias del delito de acoso por el cual se formuló acusación.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia dictada en la instancia, sin que la pequeña modificación de los hechos probados que se recogen en esta resolución, tenga trascendencia jurídica.

QUINTO.- No apreciándose razones para imponer las costas procesales por temeridad o mala fe a la apelante, se declaran de oficio las causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carlota, contra la sentencia dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca, de 26 de abril de 2023, en el Procedimiento Abreviado nº 77/2023 , confirmamos la resolución recurrida. Declarando las costas de esta apelación de oficio.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a su última notificación, y únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según la redacción del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, y, firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.

incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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