Sentencia Penal 41/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 105/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Sentencia recurrida y posiciones de las partes

Se recurre por la representación procesal de Pascual la sentencia de fecha 7 de julio de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca , alegando como motivos de apelación:

- La vulneración del artículo 789.3 de la LECrim .

Sostiene que el Ministerio Fiscal en las conclusiones del acto de juicio modificó la pena solicitada inicialmente, solicitando un año y dos meses de prisión, justificando tal solicitud con las normas penales aplicables a la individualización de la pena. Cita la sentencia de esta Audiencia Provincial de Salamanca 2/2018 de 1 de febrero de 2018 sobre la aplicación del artículo 789.3 LECrim , conforme al cual "...La sentencia no podrá imponer pena más grave pena de la solicitada por las acusaciones..." y ello por aplicación del Principio Acusatorio y para evitar una vulneración del artículo 24.2 de la Constitución .

- Error en la apreciación de la prueba.

En la prueba documental admitida constan las distintas declaraciones del denunciante respecto del objeto con filo y mango rojo que figura en la sentencia, que no tienen solidez ni persistencia puesto que son distintas: (7 de febrero de 2022 a las 20 horas 26 minutos (se encuentra en la actuación 1, folios 1 y 2 del atestado policial). El denunciante manifiesta a los policías: "(...)metiendo la mano en la bolsa que portaba, sacando de su interior un cuchillo y exhibiéndolo al requirente, momento abandona el establecimiento precipitadamente.(...)" 7 de febrero de 2022 a las 22 horas 24 minutos ( se encuentra en la actuación 1, folio 10) "(...) buscando un efecto entre las bolsas (...) hace ademán de sacar una especie de cuchillo con mango rojo (...)." El día 5 de julio de 2022 en el acto de juicio, en su declaración, el denunciante manifestó que parecía una navaja multiusos. Consta en el atestado policial, en la actuación 1 folio 7 Diligencia de corrección de error: "(...) realizado un cacheo (...) no se le ha encontrado ningún arma blanca"

En los fotogramas seleccionadas por la Policía, no se ve en ninguna de ellas ningún objeto con filo, ni se ve que el recurrente porte objeto que pueda ser considerado un arma.

El acusado declaró en juicio que no llevaba cuchillo, ni navaja, ni objeto que se pudiera confundir con algo con filo.

Todo lo cual prueba que no llevaba ese objeto con filo y mango rojo o al menos existe duda muy razonable.

-Aplicación indebida de los artículos 237 y 242.1 del C.P .

Los hechos para obtener el objeto, la pipeta de calavera, se produjeron sin utilizar violencia, intimidación o fuerza en las cosas, habiendo obtenido la pipeta sin utilizar ningún tipo de amenaza, simplemente la hurtó. La sentencia reconoce que no hubo violencia o intimidación para la obtención de la pipeta. Esto coincide con la denuncia presentada en su día y la declaración del denunciante el día del juicio.

La presunta intimidación se produjo después de haber obtenido el objeto y en el momento después de ser descubierto. Cita en su apoyo la STS 385/98 de 23 de marzo de 1998 conforme a la cual : "El principio de culpabilidad exige sancionar en función del ánimo delictivo, de manera tal que sólo hay robo cuando se emplea la violencia o intimidación como medio o instrumento para lograr el apoderamiento; pero si la violencia surge después del apoderamiento, con ocasión de haber sido descubierta la sustracción, y se produce sólo para tratar de huir, existe una desconexión con el apoderamiento, y no hay robo, sino un delito o falta de hurto." A mayor abundamiento para que se produzca la violencia o intimidación debe de haber una limitación de la libertad y en este caso no hay intimidación pues el dependiente de la tienda no sufrió limitación alguna de sus movimientos ni se le obligó a moverse algún otro sitio, actuando el mismo con total libertad; en la declaración del denunciante no se dice que portara o se hiciese uso del arma.

Teniendo en cuenta ello y que el denunciante manifestó el día del juicio que la pipeta de calavera tenía un precio de 8 euros, los hechos del apoderamiento serían constitutivos de un hurto del art. 234.2 del C.P . en grado de tentativa, no constituyendo robo en grado de tentativa

-Aplicación indebida del art. 242.3 CP .

Dado que en los hechos probados de la sentencia dice: "(...) Pascual intentó sacar entonces un objeto con filo y mango rojo,(...)", tal intento no puede ser considerado hacer uso de armas pues se hace uso de un arma o medio peligroso cuando se la utiliza según su destino natural o, al menos, se amenaza con ella de forma que se manifieste la disposición real del autor a causar un daño a la víctima, porque sólo entonces la presencia del arma añade a la acción depredatoria un factor de riesgo perceptible y directo, citando en su apoyo la STS 1681/1999 resolución n.º 1681/1999.

Por todo ello, solicita la estimación del recurso y se dicte sentencia absolviéndole.

-El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación.

Sostiene que no existe infracción del art. 789.3 LEcrim . porque en el trámite de conclusiones se apreció la agravante de reincidencia y se mantuvo la calificación y pena del escrito de acusación, si bien en trámite de informe se observó la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado a la vista del resultado de las pruebas como efectivamente se aprecia en sentencia. Si bien existen dos escritos de acusación uno de fecha 19/03/2012 y otro de fecha 21/03/2022, contemplando en el primero una pena de dos años de prisión y en el segundo una pena de dos años y dos meses de prisión, no obstante la pena fijada en sentencia no rebasa la pena menor de las dos expresadas en dichos escritos

No existe error en la valoración de la prueba, evidenciando las practicadas que nos encontramos ante un delito de robo con violencia en local abierto al público en grado de tentativa, haciendo mención a la credibilidad y verosimilitud de la versión del denunciante y al examen de la grabación que coincide con las manifestaciones de aquél y permite deducir que la intimidación estuvo dirigida al apoderamiento de la pipa que trataba de llevarse del local.

No existe error en la aplicación de los arts. 237 y 242.1 CP , porque la conducta inicial constitutiva de delito de hurto se transforma en un delito de robo con violencia. En este caso el acusado exhibió aun parcialmente el cuchillo descrito por el denunciante sin que tuviera disponibilidad del efecto que pretendía sustraer, causando una intimidación que permite calificar la conducta como robo y no un mero hurto.

Está justificada la aplicación del art. 242.3 CP pues en el presente, la exhibición parcial del arma produjo efecto intimidatorio cierto, aunque la entidad y circunstancias de los hechos permite apreciar el subtipo atenuado.

SEGUNDO.- Sobre la infracción del art. 789.3 LEcrim .

Conforme dispone el art. 789.3. Lecrim .: " La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3. "

En el presente, la sentencia ha impuesto una pena de un año y nueve meses de prisión por un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público y uso de arma, en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 237 y 242.1 , 2 , 3 y 4 en relación con los arts. 16 y 62 CP , con la agravante de reincidencia, aplicándose el tipo atenuado al apreciar la juzgadora la modalidad atenuatoria prevista en el art. 242 CP por considerar que la intimidación reviste menor entidad.

Ciertamente la agravante de reincidencia se introdujo en el acto de juicio en trámite de conclusiones definitivas, pues en el escrito de acusación que por duplicado se realizó por el Ministerio Fiscal con las conclusiones provisionales, no se había introducido tal agravante según se observa en el presentado el 19/03/2022 (acont. 51 de las diligencias previas) y en el presentado el 21/03/2022 (acont.53), en los cuales el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito robo con violencia o intimidación con uso de instrumento peligroso del art. 242. 1 , 2 y 3 del Código Penal en grado de tentativa ( art 16 del Código Penal ).

Ahora bien, tal modificación puede realizarse de conformidad con lo dispuesto en el art. 788. 5 LECrim ., que prevé que: "Cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena", pueda el Juez o Tribunal considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes, sin que en este caso la defensa solicitare aplazamiento alguno de la sesión.

Por otro lado, no obstante la introducción de tal circunstancia agravante, la pena impuesta en la sentencia apelada es inferior a la solicitada por el Ministerio Fiscal pues a la vista de cualquiera de los escritos de acusación a que hemos hecho mención y toda vez que el Ministerio Fiscal no modificó en trámite de conclusiones definitiva la pena solicitada en su escrito de acusación sino que las mantuvo, las penas de prisión solicitadas por el Ministerio Fiscal eran de dos años en el primer escrito y de dos años y dos meses en el segundo de los escritos, por lo que ya se tenga en consideración uno u otro, la pena impuesta (un año y nueve meses de prisión) es inferior a la solicitada por el Ministerio fiscal y por tanto, no se habría infringido el precepto citado, de modo que ha de ser desestimado este motivo de apelación.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Se ha de tener en consideración al respecto de este motivo de apelación, que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme a la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, por lo que debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.2 Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas algunas de las cuales de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados), que es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La función revisora que ha de efectuar el Tribunal de apelación, se contrae a verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena. No procede por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia. ( STS 126/2021, de 12 de febrero de 2021 y las que en ella se citan).

-Partiendo de lo anterior y una vez que han sido revisadas por esta Sala las pruebas practicadas, hemos de adelantar que apreciamos error en la valoración de la prueba, pues contrariamente a lo razonado en la sentencia apelada, en el presente, no estimamos que el testimonio de la víctima, D. Jose Ignacio, constituya suficiente prueba de cargo para acreditar la existencia del delito de robo con intimidación por el que se le condena al hoy apelante. Una vez analizado referido testimonio, apreciamos que no concurren en el caso las notas o parámetros a que se refiere la Jurisprudencia en aras a considerar que dicho testimonio constituya suficiente prueba de cargo, capaz por sí solo de desvirtuar el principio de presunción de inocencia del hoy apelante en relación con el delito de robo con intimidación de que ha sido condenado.

Así, consideramos que la declaración de la víctima al respecto de la amenaza e intimidación con el cuchillo y la existencia o no de forcejeo, no es persistente, pues no obstante lo declarado por el denunciante en el acto de juicio, su versión no ha sido sustancialmente uniforme sobre tales particulares a la vista de la que ofreció a los policías que acudieron al lugar de los hechos una vez requeridos por aquél, la relatada en la denuncia ante la policía y la manifestada luego en el acto de juicio, conforme seguidamente se expondrá, incurriendo en contradicciones importantes al respecto sobre el momento y forma en que se le intimida y características del objeto con que se le intimida.

.-Consta en el atestado (f. 1 del archivo digital, acont. 1) en la comparecencia que efectúan los policías en la Comisaría, presentando al hoy apelante como detenido, la versión de los hechos que les narró Jose Ignacio, refiriendo al efecto que: "una vez en el lugar el indicativo Águila 2 compuesto por los funcionarios con carnés profesionales NUM001, NUM002 y NUM003,se entrevistan con quien resultó ser y llamarse Jose Ignacio, (...) , que les manifestó que instantes antes cuando se encontraba trabajando en la tienda mencionada, se ha personado en el lugar una varón de unos 50 años, de pelo moreno,con gafas, vistiendo una chaqueta azul y pantalón vaquero claro, portando el mismo una bolsa de plástico, el que tras merodear en el interior de la tienda ha cogido una pipeta y se la ha introducido en el bolsillo, dirigiéndose hacia la puerta, por lo que el requirente se ha dirigido hacia esta persona y le ha indicado que le abonara la pipeta, negándose a realizar el pago, por lo que directamente el requirente le ha cogido del interior del bolsillo la pipeta.

Que ante esto el varón antes descrito ha reaccionado metiendo la mano en la bolsa que portaba, sacando de su interior un cuchillo y exhibiéndoselo al

requirente momento en abandona el establecimiento precipitadamente".

.- En la pág. 8 del atestado en archivo digital (acont. 1 de las diligencias previas), obra unido el parte de intervención de los policías que acudieron al lugar de los hechos a requerimiento del denunciante Cesar, en el que dejan constancia de lo que éste les manifestó una vez entrevistado, haciendo constar:

"QUE SOBRE LAS 18:10 HORAS CUANDO UN INDIVIDUO LE INTENTABA SUSTRAER UN OBJETO, LLEGANDO A METERSE UNA PIPA PEQUEÑA EN EL BOLSILLO,TENIENDO QUE SACARSELA ANTE LA NEGATIVA DE DEVOLVERLE EL OBJETO Y AL LLAMARLE LA ATENCIÓN LE HA AMENAZADO CON UN CUCHILLO DE GRANDES DIMENSIONES. SALIENDO DEL LOCAL SIN HABERSE LLEVADO NADA"

.-En la declaración de Jose Ignacio, obrante al f. 9 del atestado (acont. 1), declara: "Que mientras el denunciante hablaba con los dos clientes señalados, observa como éste individuo sustrae de una vitrina abierta del interior del establecimiento, una pipa metalizada, que introduce en la parte trasera del pantalón.

~ Que tras dicha maniobra, el individuo se acerca al mostrador, preguntando por el precio de las pipas.

~ Que esta persona, no tenía la pipa de la mano, sino que, como se señala, la había introducido concretamente en el bolsillo izquierdo de atrás del pantalón.

- Que el dicente le señala lo siguiente: "DEJA LA PIPA Y VETE DE MI TIENDA".

~ Que en ese momento, esta persona intenta abandonar el local, sin devolver la pipa, por lo que el dicente le agarra del brazo, cogiendo la pipa del bolsillo del pantalón, para devolverla a su vitrina.

- Que tras ello, cuando el denunciante pensaba que el individuo se había marchado de la tienda, percibe como el mismo se encontraba todavía en su interior, encontrándose buscando un efecto de entre las bolsas que llevaba.

~ Que el dicente se queda parado observando como el individuo hace ademán de sacar una especie de cuchillo con mango rojo, que el denunciante percibe claramente.

~ Que el denunciante decide girar a esta persona para evitar la frontalidad con el mismo, siendo empujado a su vez hacia fuera.

- Que esta persona se resiste, agarrándose tanto al pomo de la puerta como la barandilla interior.

~ Que el denunciante, consigue forcejear con el mismo, echándole de la tienda, mediante un empujón, tropezando el individuo para llegar a caer en el exterior de la tienda. - Que todavía en el suelo, esta persona consigue girar en el mismo hacia la tienda, con el cuchillo de la mano.

~ Que en ese momento, el denunciante cierra la puerta.

-- Que esta persona marchaba del lugar, gritando, con expresiones como la siguiente: "ME HAN AGREDIDO", teniendo todavía el cuchillo de la mano, en dirección calle Gran Vía (...).

Que el denunciante no ha resultado lesionado por el hecho, pero manifiesta haber pasado miedo en el momento de visualizar el cuchillo ante él".

.-En el acto de juicio, si bien ratifica la denuncia, a preguntas de la Sra. Fiscal, refiere que vio el filo dentro de la bolsa y se quedó paralizado, que era algo más largo que una navaja. Que lo sacó y luego se le cayó y cuando volvió a rebuscar es cuando él consiguió reaccionar, le dio la vuelta para no estar enfrente de él y lo arrastró hasta fuera y él tropezó y que cuando estaba fuera en el suelo, ya fuera de la tienda, volvió a ver el arma en su mano...y ahí sí que se asustó y cerró la puerta (...).

Refiere que no hubo forcejeo pues el hoy apelante no tenía capacidad y a preguntas sobre las dimensiones del arma, refiere que vio un filo metálico con mango rojo y que era algo más largo que la típica navaja multiusos.

Por otro lado, concurren dudas al respecto de la credibilidad objetiva o verosimilitud en su testimonio, si se tiene en cuenta que existiendo grabación de las cámaras de vigilancia del establecimiento, en ningún momento se observa en los fotogramas unidos a las diligencias previas aportados junto con la ampliación del atestado (acont. 16 de las diligencias previas) y también unidas en el acontecimiento 65, que el hoy apelante sacare algún objeto de la bolsa que portaba con el que pudiera haber amenazado al empleado y menos que lo exhibiera en su mano, sino que en los fotogramas únicamente se observa que el hoy apelante busca algo en el interior de una bolsa de plástico que portaba sin poder apreciar qué había en su interior ni que saque objeto alguno de la bolsa.

En la diligencia de visionado de grabaciones por parte de la policía que consta en referido acontecimiento 16, se señala: "NO pudiéndose ver en ningún momento de la grabación el cuchillo que según el denunciante portaba dentro de la bolsa".

No se aporta a la causa imagen alguna de la grabación sobre el momento en el que el hoy apelante estuviera en el suelo al lado de la puerta del establecimiento, tras ser empujado al exterior por el empleado, en la que de existir, necesariamente tendría que apreciarse el cuchillo si según refiere la víctima, la portaba en su mano en referido momento cuando se giró de nuevo hacia la puerta y él la cerró.

Tampoco se le intervino arma blanca alguna al hoy apelante cuando fue detenido por la policía, transcurridas unas dos horas después de suceder los hechos, según se hace constar en la diligencia de corrección de error unida en el folio 7 del atestado en formato digital (acont. 1).

Llama, por otro lado, la atención, que existiendo dos clientes dentro del establecimiento cuando ocurren los hechos, según refiere la víctima y así se aprecia en dos de las imágenes que figuran en los fotogramas a los que hemos hecho mención, sin embargo, no hayan sido identificadas tales personas para que comparecieran a juicio como testigos a fin de corroborar la existencia del arma blanca y la amenaza con la misma que refiere el testigo víctima.

Todo ello, unido a que Pascual sufrió lesiones el mismo día de los hechos, de las que fue asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Salamanca (acont. 28 de las diligencias previas), que pudieran ser compatibles con el empujón que le propinó el empleado del establecimiento que provocó que se cayera al suelo, lo que pudiera dar lugar a que el empleado exagerara lo realmente acontecido en el interior del establecimiento para justificar su actuación, nos lleva a considerar que existe en el caso error en la valoración del testimonio de la víctima que no puede estimarse en el presente como prueba de cargo suficiente para acreditar la existencia del delito de robo con intimidación con uso de arma del que es condenado el apelante, concurriendo dudas al respecto del mismo que han de resolverse en favor del reo, en virtud del principio in dubio pro reo.

Por tanto, ha de estimarse este motivo de apelación y absolver al hoy apelante del delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado.

CUARTO.-Sobre la indebida aplicación del art. 242.3 CP

Aun partiendo del propio relato de hechos probados que recoge la sentencia de instancia, impediría apreciar el delito de robo con intimidación de que ha sido condenado el recurrente, pues la intimidación, en su caso, se habría producido una vez que se hubo intentado la sustracción de la pipeta por parte de Pascual y tras haber sido ya recuperada por el empleado y colocada en la vitrina por el mismo, de modo que la supuesta intimidación que hipotéticamente se pudiera haber producido de estimar acreditado que Pascual intentara sacar el arma después de haber sido recuperada la pipeta y de haberla colocada el empleado en su vitrina, no se produce con el fin de conseguir el apoderamiento de la pipeta ni para facilitar la huida con el objeto sustraído (que en este caso ya se había recuperado), según exige la Jurisprudencia que se cita en el fundamento primero de la sentencia apelada y la que cita la recurrente ( STS 1502/2003 de 14/11/2003 ) para poder estimar que estamos ante un delito de robo con intimidación.

QUINTO.-Estimación parcial del recurso y condena por delito leve de hurto.

Aun estimándose el motivo de apelación analizado en el fundamento tercero de la presente sentencia, no procede absolver el hoy apelante en su totalidad, toda vez que estimamos en este caso probado el intento de sustracción de la pipeta por parte del apelante con ánimo de introducirla en su patrimonio, hechos éstos que se acreditan mediante el propio reconocimiento que efectúa el acusado en el acto de juicio, la declaración de la víctima que es persistente sobre este particular, corroborada en este extremo por los fotogramas en los que se observa al hoy apelante coger algo de una estantería del establecimiento y cómo el empleado se dirige hacia él y le está sacando algo del bolsillo trasero del pantalón y luego lo empuja hacia el exterior del establecimiento.

Toda vez que la citada pipeta tiene un valor de unos 8 euros según refirió el empleado del establecimiento en el acto de juicio al preguntarle por su precio el abogado de la defensa, nos lleva a calificar los hechos como delito leve de hurto en grado de tentativa previsto y penado en el art. 234.2 CP en relación con el art. 16 del mismo texto legal , de modo que sin vulnerar el principio acusatorio, procede condenar al hoy apelante por este delito, previsto dentro del mismo capítulo del C. Penal que el que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal.

Concurre en el caso la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP a que se refiere el fundamento tercero de la sentencia apelada, a cuyo razonamiento nos remitimos sobre el particular, dándolo por reproducido.

A tenor del grado de ejecución alcanzado en el delito, procede que la pena prevista en el art. 234.2 CP (1 a 3 meses de Multa), sea rebajada en un grado ( art. 62 CP ), lo que determinaría, aplicando la regla prevista en el art. 70.1 , 2ª CP una pena de 15 días a un mes de multa.

En el presente, atendidos los antecedentes penales del hoy apelante, mencionados en los hechos probados de la presente sentencia, que reproduce en este particular lo consignado en la sentencia apelada, procede imponer a Pascual la pena de multa en una extensión de 30 días con cuota diaria de 5 €, cuantía ésta que estimamos proporcionada atendiendo a la escasa capacidad económica de aquél, deducida de su situación de discapacidad que tiene reconocida según refiere en el acto de juicio, siendo próxima dicha cuantía a la cuota mínima de 2 euros que prevé el art 50.4 CP , no constando que el hoy apelante se encuentre en situación de indigencia o miseria, ni que tuviera cargas u obligaciones familiares que afrontar que pudiera justificar reducir la cuota multa al mínimo legal.

Referida cuota multa resulta conforme a la Jurisprudencia, contenida, entre otras, en la STS de 16 de junio de 2016 , según la cual: " como hemos mantenido en una reiterada Jurisprudencia, la insuficiencia de datos acerca de la situación patrimonial del acusado no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto, sino que el reducido nivel mínimo de la pena de multa debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria. Por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo".

Según tiene establecido el Tribunal Supremo, una cifra menor a la fijada en la sentencia recurrida, habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva (vid. SSTS de 20 Nov. 2000 y 15 Oct. 2001 , que son citadas en la STS 331/2019 de 27 de junio de 2019 ).

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, revocando la sentencia recurrida, dejando sin efecto la condena en ella establecida, absolviendo al hoy apelante del delito de robo con intimidación de que fue condenado en referida sentencia, acordando en su lugar, condenarle como autor criminalmente responsable de un delito leve de hurto en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 234.2 y 16 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , a la pena de Multa de treinta días con cuota diaria de 5 €, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de las costas causadas en el procedimiento penal.

SEXTO.- Costas

Por aplicación de los artículos 239Legislación citadaLECRIM art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 240, no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Vistos lo argumentado, los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,