Sentencia Penal 32/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 19/2023 de 24 de octubre del 2023

PRIMERO -. Los hechos relatados en el apartado de Hechos probados no son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas artícu lo 368 del CP , ni de un Delito de defraudación de energía eléctrica del artículo 255 .1 del CP, ni Delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis 1, 3, 9 y 11 del CP imputables a la acusada.

Hay que comenzar señalando que en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( art. 24 de la Constitución), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos).

Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial y cuyo resultado permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).

A)- Trafico de drogas, artículo 368 del CP .

Conviene recordar el tipo delictivo y sus elementos o presupuestos :

a)-La norma básica del tráfico de drogas está redactada en el artículo 368 del Código Penal del siguiente modo:" Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás" .

b ) Bien jurídico. Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que el bien jurídico que se pretende proteger con esta figura delictiva es la salud pública, colectiva y comunitaria.

c)- El objeto material del delito, lo constituyen las drogas, las sustancias estupefacientes y las sustancias psicotrópicas. El Código Penal no establece una definición acerca de qué ha de considerarse por tales, por lo que se hace necesario acudir a la jurisprudencia con el fin de poder delimitar lo que ha de entenderse por drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Por su parte, la jurisprudencia se remite al contenido de las Listas aprobadas en Convenios Internacionales suscritos por España Con independencia de la inclusión o no en esas Listas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha utilizado los informes periciales y se ha basado en los 4 criterios de los Protocolos Internacionales para considerar las nuevas sustancias como prohibidas. Estos cuatros criterios se basan en la lesividad para la salud por sí misma, en el nivel de dependencia que crea en el consumidor, en el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y en el grado de tolerancia.

d)-Condu cta típica: modalidades delictivas descritas en el tipo penal. El legislador en el artículo 368 CP al disponer que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines..." ha querido establecer una enumeración abierta comprensiva de los actos de cultivo, elaboración y tráfico, así como de las conductas en relación al consumo ilegal de drogas como la promoción, favorecimiento, facilitación o posesión con aquellos fines.

1º -Por cultivo se entiende el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta del cannabis. Porproducción se entiende; la separación del opio, de las hojas de coca, de la resina de cannabis de las plantas de que se obtienen". Así, podemos entender el cultivo y la producción como la actividad de dar a la tierra y a las plantas las labores necesarias para que fructifiquen ( en la legislación española, en concreto en la Ley 17/1967, se exceptúan los casos destinados a fines industriales, científicos o docentes, siempre y cuando se haya obtenido la preceptiva autorización del Servicio de Control de Estupefacientes y Psicotrópicos dependiente de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo).

2º -Elaboración o fabricación a efectos del Convenio de 1961 por fabricación podemos entender todos los procedimientos, distintos de la producción, que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros. También se define como la separación del opio, de las hojas de coca, del cannabis y de la resina de cannabis de las plantas que se obtienen. La Ley 17/1967, en su artículo 11, define la fabricación como el conjunto de operaciones de obtención de dichos productos a partir de la materia prima bruta, su purificación y transformación de unos productos en otros, así como la obtención de dichos productos mediante síntesis química.

3º -Tráfico -El verbo traficar no se identifica únicamente con las operaciones de comerciar, negociar, contratar, vender, etc. Sino con un sentido mucho más amplio. Así, significa cambiar de sitio, transitar, circular, etc. El Tribunal Supremo dice que tráfico de drogas no solo abarca el intercambio de drogas por dinero o cosa equivalente, sino todo acto de difusión de la misma, incluso la donación o transmisión a terceros cualquiera que sea el móvil que lo impulsa. La jurisprudencia reiteradamente ha sostenido que tráfico equivale a transmisión de una cosa a otra u otras personas, es decir, a la traslación de la propiedad o posesión de las mismas, gratuita y onerosamente, total o parcialmente, directa o indirectamente, siempre y cuando la transferencia implique promoción, facilitación o favorecimiento del consumo por otro.

4º -Otras formas de promover, facilitar o favorecer el consumo. La jurisprudencia ha mantenido una postura uniforme al respecto en el sentido de incluir la donación entre los actos de tráfico susceptible de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Asimismo, en el artículo 368 puede subsumirse la conducta del intermediario y, por tanto, conceptuarlo como autor directo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que la invitación a otros sujetos para el consumo de droga, aunque lo fuere gratuitamente es conducta que sobrepasa el límite permitido por el Código Penal.

En cambio, no son típicas aquellas conductas promotoras, favorecedoras o facilitadoras del consumo autorizado, algunas dirigidas a facilitar el propio consumo.

5º-La posesión con aquellos fines. Para diferenciar entre posesión de droga orientada al autoconsumo (conducta, a lo sumo, constitutiva de infracción administrativa) y para traficar con ella (punible según el artículo 368 CP), en la mayoría de los casos, es necesario acudir a la prueba indirecta o indiciaria.

Es doctrina consolidada el criterio de que entre el ilícito penal y lo ilícito administrativo no existen diferencias cualitativas, sino tan solo cuantitativas. Esta prueba, según la resolución de 24 de abril de 2007, precisa de la existencia de los siguientes requisitos: 1) Pluralidad de hechos-base o indicios. 2) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo. 3) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto al dato fáctico a probar. 4) Interrelación entre dichos indicios. 5) Racionalidad en la inferencia, enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. 6) Expresión de la motivación de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del tribunal. Además, el Auto nº 1139/2007 de 7 de junio de la Sala 2ª del TS, establece dos requisitos para considerar una conducta como constitutiva de tráfico de drogas:

1) Que el acusado posea sustancias prohibidas, es un dato objetivo que debe ser acreditado con hechos externos. 2) Que exista un ánimo de traficar con ellas, lo que se conoce como preordenación al tráfico, elemento subjetivo que se determina por datos e indicios.

Por otro lado, la jurisprudencia también viene estimando la apreciación de tenencia o posesión de estupefacientes con propósito de transmisión a terceros, en base a la comprobación de una serie de extremos fácticos a cuyo través se patentiza la voluntad traficante del tenedor. El dato de la cantidad es sumamente ilustrativo, debe conjugarse con otros factores, tales como la condición o no de adicto del poseedor, medios económicos de que disponga, objetos hallados en su poder, manipulaciones realizadas en la droga, lugar y disposición en que fue hallada la misma, etc.

De la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio resulta que;

a)- La Guardia civil, equipo de Delincuencia organizada y antidroga detecto en la localidad de Puente Congosto (Salamanca) en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM004 una plantación de Marihuana "indoor" .Como consecuencia de un Registro autorizado en forma ( Auto de fecha 19 -1-2022 dictado en Diligencias 16 / 2022 por el Juzgado de instrucción nº 2 de Bejar), se ocuparon un total de 446 plantas con un total de sustancias de 2.928, 44 gramos que analizado resultó ser Cannabis saliva con riqueza de 2.62% que hubiera alcanzado un precio de 17.277, 79 euros en la distribución ilícita.

b)- La propietaria de la vivienda unifamiliar de dos plantas con patio y una construcción anexa a la que se accedía desde el patio de la vivienda la había arrendado a Victoriano, en paradero desconocido, según contrato de fecha 1 de septiembre de 2021. En la vivienda se habían realizado butrones para recorrer todas las estancias sin necesidad de salir del edificio. La propietaria ignoraba el destino que se iba a dar al inmueble arrendado y el fuerte olor de las plantas de marihuana era neutralizado por un sistema de filtros sofisticado para no ser percibido en el exterior del inmueble.

Atestado ratificado en la vista por el Agente instructor; NUM007 e informes períciales no impugnados (Acontecimientos 191, 132 y 178).

c)- La investigada Segundo, pasaporte nº NUM006, mayor de edad y sin antecedentes penales, a la que le fueron intervenidos varios documentos identificativos e hizo uso del derecho a no declarar en fase de instrucción, acompañaba en un vehículo Citroën conducido por el investigado, en situación de busca y captura por Auto de fecha 25-4-2023 , desde la vivienda sita en Ávila en la CALLE001 , hasta la vivienda reseñada supra, una vez allí se limitaba, según su declaración en el acto del juicio oral ; "...a veces se quedaba en el coche y otras entraba en la cocina de la casa pero no sabia que hubiera plantas en la vivienda, que acompañaba al Sr. Severiano a tiendas de productos de cultivo pero compraba el , ella se limitaba a dejar cosas en la cocina, que convivía con el Sr. Severiano de forma gratuita y a cambio le ayudaba en alguna cosa, no sabía nada ( " ...que fue alguna vez con el Sr. Severiano a la casa de la plantación y que alguna vez se quedó en el coche y otras entro en la cocina pero no sabía que había plantas, que alguna vez acompaño al Sr . Severiano a tiendas pero siempre comprobaba el, que no sabía que compraba que ella no sabe español , que le ayudaba a llevar comida y cosas a la casa pero ella siempre se quedaba en la cocina , que ayudaba al Sr. Severiano en las tareas de la casa porque el vivía solo y ella vivía en la casa del Sr. Severiano de forma gratuita desde noviembre de 2021, que no sabía que una persona estaba obligada a cuidar las plantas ,que pensaba que iba con el Sr. Severiano a visitar a un amigo , que ella no hablaba con Segundo , solo le saludo una vez, que Severiano le dijo que Segundo hacia obras en la casa y que como no conducía tenía que llevarle la comida, que ella no alquilo ningún vehículo ... "). Manifestaciones que fueron corroboradas por el testigo protegido de nacionalidad Vietnamita manifestó: "haber estado en Rumania, luego en Republica Checa, Madrid y Barcelona antes de ir a Puente Congosto ( Salamanca ), que estando en Barcelona trabajando en la manicura fue despedido y que cuando estaba en la Estación Central de Barcelona se encontró con un compatriota que le contó su situación y le ofreció trabajo, casa y comida relacionado con la agricultura, no le dijo exactamente en qué consistía, que desde Barcelona lo llevaron en una furgoneta negra de siete plazas dos personas, un vietnamita y un chino algo mayor de unos 50 o 60 años, de este no sabe su nombre y que el Vietnamita se llama Severiano, que el traslado le dijeron que tenía un coste de 500 euros y como no tenía dinero le quitaron la documentación...cuando llego trabajaba otra persona que dormía en la cocina ,que a él lo instalaron en un pasillo y que cuando trasladaron a la otra persona a otro lugar , él se quedó solo en la casa haciendo el trabajo que le indicaban dos personas ,una de ellas el Sr. Severiano (identificada como la que aparece en la fotografía nº 18 de las actuaciones ) y otra mayor , que la acusada estuvo tres o cuatro veces en la casa ,que cree que es vietnamita porque le saludaba en vietnamita, que ayudaba a Severiano pero que este no la dejaba hablar con él , que era el Sr. Severiano el que le daba las órdenes y le llevaba la comida, que el Sr. Severiano le dijo a el que si le preguntaba que le dijera que había sido contratado para hacer obras en la casa, que la persona acusada se quedaba en el garaje o en la cocina pero entonces en señor Severiano le llevaba a él a otra parte para hablar ... que en el coche llevaban comida y algunas cajas cerradas, que esta persona, Segundo ( identificada como la de la fotografía del folio nº 17 de las actuaciones )las bajaba del coche y las llevaba a la cocina , que solo hablo una vez con él y le dijo que hacía obras en la casa , que cree que Segundo no tenía autoridad, que Severiano no le dejaba hablar con él y ella obedecía , que fue pocas veces a la casa, que las órdenes se las daban Severiano y ...que él no podía salir de la casa solo a tirar la basura y muy pronto o muy tarde para no ser visto por los vecinos, que el dormía en la cocina, que estuvo desde principios de noviembre 2021, hasta que llego la policía, que no hacia agua caliente y calentaba una poquita pero poca para no gastar, que le enseño a cultivar las plantas el Sr. Severiano, que en el baño de abajo cogía el agua y las mezclaba con los fertilizantes para regar las plantas, que en enero había pantas por toda la casa excepto en la cocina ...que hubo avería y no había agua, que el utilizaba una botella para su orina y evitar que oliera la casa, que cogía el agua muy deprisa de la instalación antes del contador, que no podía irse de la casa porque estaba sin documentación con una deuda de 500 euros y conocían su dirección y la de su familia en vietnam, que una persona visito a su familia en Vietnam , que salió dos veces de la casa muy pronto, no vio a nadie pero no sabía español y no podía comunicarse con los vecinos, no sabía qué hacer, tenía miedo que le pasara algo a su familia ...que cuando llego a la casa en noviembre ya estaba hecha la instalación eléctrica ...".

Acreditada la existencia de la plantación de Marihuana destinada al tráfico (Atestado ratificado en el acto de la vista por el agente NUM008 acontecimiento nº 132 y nº 133, no impugnados), no resulta por tanto acreditado que la acusada realizara tareas precisas para el cultivo, desarrollo y tráfico de la Marihuana ni tuviera disponibilidad sobre la misma, aunque conociera la existencia de las plantas repartidas por toda la casa y percibiera el fuerte olor característico de las mismas, que necesariamente tuvo que advertir cuando entraba en la vivienda acompañando al investigado en rebeldía . Acreditada la existencia de la plantación de Marihuana destinada al tráfico; Atestado ratificado en el acto de la vista por el agente NUM007, y acontecimiento nº 132 y nº 133, no impugnados). Sin embargo, la autoría o participación relevante de la acusada en cualquiera de las modalidades que comprende este ilícito, y que han sido rezadas supra, no está acreditado

B)- Delito de Defraudación de energía eléctrica del artículo 255 .1 del cp .El artículo 255 del Código Penal describe como defraudación del fluido eléctrico a todo aquel acto que implique fraude con el fin de utilizar la energía eléctrica en nuestro beneficio, sin pagar por ella. El castigo previsto para este delito es el de la multa de tres a doce meses.

Objetiv ada la existencia de manipulaciones en la instalación eléctrica de la vivienda donde se desarrollaba la conducta ilícita a la vista de la documental e informes que constan en las actuaciones, no resulta sin embargo acreditada la autoría. En efecto concurre el elemento objetivo del tipo (Atestado ratificado e informe de Iberdrola acontecimiento nº 191, que, aunque impugnado en un principio por la defensa, más tarde retiró la impugnación y las partes renunciaron a la ratificación en la vista). La intervención de la acusada en la manipulación y/o aprovechamiento de la instalación eléctrica de la vivienda donde se llevaban a cabo el cultivo de la planta prohibida, no resulta acreditado.

C)- Delito de trata de seres humanos del artículo 177 bis 1 , 3 , 9 y 11 del CP .

No acreditada la autoría de la acusada, ni resulta de sus manifestaciones y las declaraciones del testigo protegido supra trascritas son inequívocamente exculpatorias .

No resulta acreditado que la acusada interviniera en la captación, traslado y explotación de la víctima.

Acreditadas solo conductas neutras, según pacifica jurisprudencia del TS, insuficientes para fundar la autoría y / o participación en los ilícitos objetos de la acusación.Al hilo del Principio de Presunción de Inocencia este principio debe recordarse que este nos impone, en atención al alcance pretendido -la protección del derecho constitucional a la presunción de inocencia-, diferentes planos de control que van desde: la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; y la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC5/2000, 139/2000, 149/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 948/2016, 3110/2019.

Partiendo de lo anterior, no debe insistirse en exceso que uno de los fines esenciales del enjuiciamiento criminal es determinar cuál de las hipótesis fácticas que integran el objeto del proceso, a la luz del cuadro probatorio, reúne condiciones de verificabilidad que le permitan ser declarada como la tesis probada. Cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

En el presente caso identificamo s inconsistencia probatoria en la construcción relativa a la participación criminal de la acusada. En estos casos, resulta evidente que la simple aportación causal-natural favorecedora del plan criminal de quien domina el hecho como autor no convierte por sí al interviniente en partícipe criminal. Lo impiden los principios de culpabilidad, autorresponsabilidad y prohibición de regreso. La imputación como partícipe criminalmente responsable de quien desarrolla acciones neutrales reclama identificar un específico incremento del riesgo de producción de un resultado jurídicamente desaprobado. Lo que exige, también, que el partícipe conozca de forma bastante segura que su aportación servirá a un hecho doloso y antijurídico, contribuyendo al plan delictivo del autor. Lo que servirá, a la postre, para apreciar que la conducta favorecedora ha adquirido un no cuestionable sentido delictivo. Que el partícipe ha adaptado su comportamiento al plan delictivo que le da dicho sentido. Dicha necesidad de identificar con suficiente seguridad la finalidad objetivo-normativa de la propia acción de cooperación excluye que la representación de la mera posibilidad de que con dicha aportación se pueda cometer un delito resulte suficiente para entender desaprobadas las conductas de favorecimiento al mismo. Debe exigirse, insistimos, que, atendidas las circunstancias del caso, resulte, en términos probatorios claros, que la actuación se explica, precisamente, por la finalidad de participar en el injusto, favoreciendo su producción. Y, en el caso, como anticipábamos, ni el hecho probado ni, tampoco, la justificación probatoria neutraliza toda duda razonable.

SEGUNDO - Autoría, artículo 28 del CP.

No acreditada

TERCERO. - Penalidad.

No acreditada la autoría de la acusada no precede pronunciamiento sobre penas.

Sin perjuicio del comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida ( arts. 374 y 127 del C. Penal).

CUARTO. - Responsabilidad civil derivad de ilícito .

No procede pronunciamiento .

QUINTO - Costas ( art. 123 del C. Penal).

Vistos los preceptos legales citados, la argumentación efectuada de pertinente aplicación al caso de autos, en nombre del Rey, y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución española