Sentencia Penal 6/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 11/2017 de 26 de enero del 2024

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral, con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art 741 de la LECR y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en la Constitución Española.

Los hechos probados, en función del convencimiento y conforme a la valoración técnico-penal que se expondrá, no constituyen delito de falsedad en documento privado del art. 395 en relación al art 390.1.2º del CP , ni un delito de estafa previsto y penado en el art. 250.1 , 5 ºy 6º del CP en relación con el art 248 y 251 bis del citado texto legal .

La Sala debe anticipar que los hechos realmente acreditados en el acto del juicio, no son constitutivos de los referidos delitos por los que se formula acusación, no hallándose reproche penal en los mismos, sin que este Tribunal deba valorar la existencia, en su caso, de incumplimientos contractuales, que deberán hacerse valer por el perjudicado ante la jurisdicción competente, a efecto de lo cual se reservarán en la presente sentencia las correspondientes acciones civiles.

SEGUNDO. Puesto que se imputan a los acusados los delitos de estafa y de falsedad en certificado oficial, con carácter previo procede analizar los requisitos necesarios para la concurrencia de los tipos penales referenciados y valorar las pruebas practicadas.

Se han calificado los hechos enjuiciados como delito de estafa previsto y penado en el artículo 250.1 , 5 º y 6º del Código Penal , en relación con el artículo 248 y 251 BIS del citado texto legal , que absorbe, conforme al principio de consunción, el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal , en relación con el artículo 390.1.1 º y 2º del mismo cuerpo legal , a penar conforme al artículo 8.3 del mismo cuerpo legal .

A su vez, por la acusación particular se produjo una alteración de las conclusiones provisionales, y se retiró la acusación por el delito de apropiación indebida que se había formulado contra Carlos y Cesareo.

Procedemos pues a analizar en primer término el delito de falsedad documental previsto en el artículo 395 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal , toda vez se alega por las acusaciones que la documentación que trasladaron los acusados para la venta a Jeronimo, en especial la Curva de caudales Clasificados, en esta documentación se contienen, a sabiendas de su falsedad, datos alterados maliciosamente por los acusados, en los que se habían inflado las expectativas de producción y disminuido los posibles riesgos, que con posterioridad se han podido comprobar con los datos reales y oficiales del Instituto Nacional de Hidrología de Rumanía y la aplicación de los mismos por la Universidad Técnica de Construcción de Bucarest, en los que se objetivan que los registros históricos de caudales del río Voinesita y la explotación de caudales al río Proboiasa, en el que se construyó la central hidroeléctrica, reflejan una producción eléctrica real de 1.672 a 3054 MWh/año, muy inferior a los 9050 MWh, que reflejaba la documentación entregada por los acusados a Jeronimo, con la única intención de hacer atractiva su oferta a los inversores, que engañados efectúan un desplazamiento patrimonial y así obtienen los acusados un lucro ilícito.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, la Sala II (por todas, STS 843/2015, nº de recurso 654/2015 ) tiene establecido de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos : una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011 ). Es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente ( STS. 509/2012, de 27-6 ; y 974/2012, de 5-12 ).

En el mismo sentido afirman las SSTS 687/2006, de 7-6 ; 1224/2006, de 7-12 ; y 398/2009, de 11-4 , que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.

Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2 ; 880/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 )".

En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre , en iguales términos, señala la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor "es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia". Con mayor claridad aún, en la STS 279/2008, de 9 de may , que "en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad "

En definitiva, la responsabilidad en concepto de autor en el delito de falsedad, no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional en la falsificación.

Se sostiene tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, que D. Jeronimo, confiado en las solvencia profesional de los acusados y la aparente veracidad de los datos recogidos en los distintos documentos entregados por éstos, en los que aparece como muy atractiva por su rentabilidad la inversión que finalmente efectuó el 2 de agosto del 2011, en la sede de la mercantil HIDROESTE CONSULTING SL (Salamanca Plaza de San Boal 7-8 ), donde adquirió el 3% de las participaciones de SC HIDROPRIBOIASA II MCH SRL (titular de la concesión de la central Priboiasa II), contrato que se recoge en el documento 25 de la querella, abonando en ese momento la cantidad de 3428,29 euros y realizando desde el mes de agosto al mes de diciembre de 2011 distintas aportaciones dinerarias destinadas a la ejecución de la obra de la central hidroeléctrica, se sostiene por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal, que en realidad se trataba de datos alterados maliciosamente por los acusados, en los que se habían inflado las expectativas de producción de la central hidroeléctrica (9.050 MWh/año) y disminuidos los posibles riesgos que con posterioridad se han evidenciado.

Hay que dejar constancia que SC HIDROESTE SRL, la sociedad familiar de los acusados (al 25% junto con Tamara) es la sociedad que realizaba la tramitación administrativa necesaria para la obtención de las concesiones administrativas en ríos de Rumanía y tramitación de los proyectos técnicos y constructivos, no solo para la licencia o concesión en el río Priboiasa, sino que se habían tramitado más permisos y proyectos en Rumania de la sociedad HIDROESTE CONSTRUCTII SRL ,que era la que ejecutaba materialmente las obras de las centrales siguiendo el proyecto técnico que hubiera sido aprobado gestionado por SC HIDROESTE SRL y confluye en las presentes actuaciones otra sociedad SC HIDROPRIOIASA II MCH SRL que era la titular de la concesión hidráulica en el río Priboiasa, sociedad vehicular para este solo proyecto, como declararon los acusados, (pues según sus declaraciones ,era el modo operativo de estos proyectos en Rumania, en los que tenían amplia experiencia).

Se constituía una sociedad por cada aprovechamiento hidráulico, a fin de facilitar la venta futura o entrada de inversores y fondos de inversión, de tal forma que con la venta de las diferentes participaciones sociales se daba entrada a inversores en el proyecto ,los cuales pagaban en atención a su participación en el proyecto el valor de la concesión y el valor de la construcción y su posterior participación en los beneficios en el porcentaje respecto de la venta de energía o de la venta a terceros del proyecto final una vez construida y puesta en funcionamiento.

Respecto de este proyecto, que es el nos ocupa, D Jeronimo adquiere y este extremo no es discutido, el 3% del total del proyecto quedando en manos de diferentes personas o sociedades en el 97% restante y a la fecha de la adquisición de su participación los acusados ostentaban un 30% del capital social ,estando construida la central en un 28% y como luego se señalará estaban en vigor los permisos y licencias .

Para la ejecución de las obras de una central hidroeléctrica en Rumania, se precisaba de toda una tramitación previa ante las autoridades de Rumanía y así el primer trámite acreditado en las presentes actuaciones es el referido al proyecto concesional, "Documentación para la obtención de la concesión de aguas" en la que aparece como empresa responsable AQUA- INVEST señor Saturnino fecha 2009- 2010 y queda también acreditado en las presentes actuaciones el contrato de prestación de servicios de fecha 8 de diciembre del 2009 firmado con Aquainvest (folio 502) así como los pagos efectuados al mismo en virtud de este contrato de arrendamiento de servicios , por el que SC HIDROESTE SRL pagó un promedio de 3000 euros mensuales en 14 pagos, total 51.329,97 euros (como se acredita a los folios 499 a 505 ).

Tras la práctica de las pruebas en el acto del juicio ,se cuestiona quién es el autor del estudio hidrológico ,así se sostiene por la defensa de los acusados lo ya manifestado durante la instrucción, que el estudio hidrológico fue realizado por la empresa privada AQUA-INVEST cuyo representante legal era el ingeniero Saturnino y si bien en las presentes actuaciones niega haber efectuado dicho estudio , sí ha declarado que asumió los datos al firmar el proyecto concesional de aguas y su posterior participación en la elaboración del proyecto para la ejecución de las obras y la dirección de obra ,así como también queda acreditada la puesta en marcha de la mini central, la autorización de aguas y reglamento de explotación.

Se confrontan en las presentes actuaciones distintas periciales a propósito del estudio de caudales, revistiendo especial importancia las pruebas periciales aportadas a las actuaciones y las explicaciones y aclaraciones ofrecidas en el acto del juicio ,pruebas periciales de gran complejidad. A lo anterior habría que añadir un dato de relevancia; el INGHA no tenía en el 2009 los datos específicos de esos caudales respecto del rio Priboiasa.

En el primer informe pericial de auditoría técnica que se acompañó al escrito de defensa,emitido por el ingeniero experto técnico en construcciones hidrotecnias STAICU MIHAI alcanza las siguientes conclusiones sobre el estudio comparativo de la producción estimada :Minicentral Priboiasa II.

Fija su producción estimada diferenciándola según la estación de aforos que se utilice así si se toma la estación Ob Lotrului (datos 1969-2006) resultaría 8.666 .682 ,si se toma la estación Ob Lotrului (desde 1996-2015) resultaría 9.497.283,de la estación Ciungetu (datos 1978-2001) 5.186.109 ,de la estación Ciungetu (datos 1996-2015) 6.208.437,de la estación Pinchet (1987-2007)4.901.393 De la estación Pichet(1996-2015) 5.369.741

Todo esto frente al proyecto que fija la producción en 9.050.020, el perito indica que en función de cómo se realice el cálculo hidrológico y en especial la extrapolación de los datos de las diferentes estaciones de aforos presentes en el río Lotru en la localidad de OB Lotrului, obtenemos unos datos de producción estimados diferentes.

Considera el perito que la única estación en la que se puede basar para hacer un cálculo cuanto más preciso de la producción de la minicentral ,es la estación de aforos situada en el río Lotru en la localidad de OB Lotrului. De esta estación es donde se calculó la producción en la central en el proyecto y la producción calculada por el perito judicial con diferentes series de datos es muy similar.

Este experto ha utilizado en su informe por una parte los datos del periodo considerado en el proyecto 1996- 2006 y por otra parte los oficiales obtenidos actualmente para un periodo de 20 años 1996- 2015 y realiza dos estimaciones de producción una para cada periodo de estudio .

El cálculo de producciones se ha realizado en base a un estudio hidrológico completo y de extrapolación, que así ha sido también elaborado por los ingenieros de caminos Juan Carlos y Pedro Francisco, que se han basado en datos de la extracción de aforos OB Lotrului, situada sobre el río Lotru y han realizado la extrapolación de los caudales a la cuenca de estudio situada en el río Priboiasa, conforme a la metodología que se describe en el apartado 7 ,a) de su informe pericial. Los datos para la curva de caudales se obtienen partiendo de los caudales diarios registrados en tres estaciones de aforos distintas, dado que no existen datos oficiales específicos para el río Priboiasa en el 2009 y han de extrapolarse los datos de cuencas cercanas y similares.

A destacar de las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por los peritos de la defensa y la especial cualificación de estos ( ingenieros de caminos) frente a la cualificación profesional de D. Adolfo (Ingeniero Industrial), quién no ha realizado un estudio hidrológico y de extrapolación sino que su informe pericial lo basa en el dato " Caudal medio multianual en la captación de Priboiasa II" facilitado por el INGHA que resulta muy inferior al resto de los técnicos especialmente cualificados y que sirve en gran medida para sustentar las alegaciones sobre la actuación maliciosa de los acusados, incorporando en la documentación ofrecida al querellante datos deliberadamente falsos con el fin de generar una expectativa de negocio irreal.

En el referido dictamen pericial a instancia de la acusación particular que fue ratificado en el acto del juicio se calcula una producción en un 64% inferior a la ofertada por los acusados (véase el informe pericial obrante al folio 336 del tomo tercero de las actuaciones).

Y por último destacar por su importancia las conclusiones que sobre la producción de la minicentral efectúa el ingeniero Artemio, para el Fondo de Inversión Canadiense TRANSEANSFER, que se hizo a efectos de adquirir la empresa y el proyecto al que se refieren las presentes actuaciones , para efectuar la oferta de compra, que difiere escasamente del estudio de caudales del proyecto ofertado al querellante, pues estima la producción anual en 8.390 MWh/año y fijaba unos índices correctores a la baja pues se trata de un comprador que reducía la producción esperable a 6.390 MWh/año muy alejada de los 3.242 MWh/año que refiere el perito del querellante .

Ciertamente este estudio se efectuó para la compra de la sociedad y finalmente no se llegó a materializar, por cuestiones ajenas a las presentes actuaciones ,pero en todo caso, se trata de un informe elaborado por un experto ajeno a las partes implicadas en las presentes actuaciones y en atención a la especial cualificación de los peritos de los querellados ,ingenieros de caminos y las explicaciones y aclaraciones ofrecidas en el acto del juicio, así como la metodología en su estudio ampliamente detallada, nos llevan a esta Sala a valorar con sujeción a la lógica que los datos sobre caudales y sobre la producción hidroeléctrica esperable una vez extrapolados los datos a la concreta cuenca del río rumano Priboiasa, evidencian cálculos de probabilidad de producción neta, carente ciertamente de exactitud matemática, que no pueden ser calificados de falsos, sin que en atención a la complejidad de las periciales podamos concluir si son correctos o erróneos, cuestión que en todo caso podrá ser analizada en otra jurisdicción .

Datos por otra parte como ha quedado probado en las presentes actuaciones, se obtuvieron y se incorporaron a la documentación entregada al querellante, en fecha muy anterior a la fecha en la que el querellante entró como inversor en el proyecto el 2 de agosto del 2011 cuando adquirió un 3% del total del proyecto, la central estaba construida con arreglo a las certificaciones de obra en un 28% ,datos que como hemos calificado podrán ser erróneos o no, pero en todo caso en atención a las periciales obrantes en las actuaciones no pueden ser calificados de falsos ,e incorporados y hechos suyos en su proyecto técnico por el ingeniero Saturnino, sujeto a los controles y supervisiones de las autoridades rumanas, pues durante todo el proceso de obtención de licencias, permisos y concesiones, como en el proceso constructivo, no se ha objetado ni por los verificadores, ni por ninguna autoridad se ha cuestionado el proyecto constructivo, ni el estudio de caudales y fue dado por bueno por el autor del proyecto.

Central que finalmente fue construida e iniciado su funcionamiento, aunque a continuación analizamos las alegaciones también formuladas por la acusación sobre que fue sobre dimensionada la central para conseguir un mayor coste de ejecución y así obtener un lucro ilícito los acusados.

Afirmación que sustenta en la pericial aportada como documento 18 (el tamaño de la central fue hinchado de 2,14 a 2,6 veces respecto al tamaño que debería haber tenido de haber utilizado datos de caudales reales).

En atención pues a la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, concluimos que no se ha practicado una prueba eficiente que desvirtúe la presunción de inocencia que ampara a los acusados, en relación con el delito de falsedad imputado por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, que además sería el medio del que se habrían servido los acusados inflando las expectativas de producción y disminuyendo los posibles riesgos, para generar en el querellante unas expectativas de rentabilidad y a través del engaño, obtener un desplazamiento patrimonial con el consiguiente lucro ilícito para los acusados, en atención a que no ha quedado probada la falsedad documental que serviría como medio para la comisión del delito de estafa ,podría bastar para que decayera la imputación del delito de estafa.

Si bien, en atención que se sostiene por la acusación que además la central hidroeléctrica ha sido infra dimensionada frente a crecidas, por lo que la misma ha quedado destruida en dos ocasiones, estando actualmente inoperativa y por otra parte en atención a las obligaciones derivadas de su condición de socio, el querellante tuvo que realizar además de su aportación inicial otras transferencias para la ejecución de la obra contratada, de la que se dice se beneficiaron los querellados, pues según sus manifestaciones finalmente el precio de la ejecución de la central era mayor que el que debería haberlo sido y así los querellados siguiendo con su ánimo de lucro no solo obtenían un precio que no les correspondía ,con el valor de concesión ,sino que además como eran los únicos socios propietarios de la sociedad constructora de la central ,obtenían cantidades de dinero adicional por la ejecución de la misma ,que no se correspondía con el tamaño que debería haber tenido la central si los datos hubieran sido correctos.

En atención a lo expuesto analizamos el contrato concertado por el querellante el 2 de agosto de 2011 cuando adquiere en las oficinas de HIDROESTE CONSULTING SL el 3% de las participaciones de la sociedad SC HIDROPRIBOIASA II MCH SRL( titular de la concesión de la central Priboiasa II) de nacionalidad rumana y constituida inicialmente por los querellados Carlos Teodora y Cesareo (también, Tamara aunque contra esta no ha formulado acusación tras el sobreseimiento ,aunque inicialmente figura como querellada).

Pues la producción de la energía está también condicionada a la construcción previa de la central hidroeléctrica y la construcción de la misma había sido contratada de forma previa a la venta de la participación al querellante con otra sociedad HIDROESTE CONSTRUCTII SRL (rumana) de la que eran propietarios exclusivamente los querellados Carlos, Teodora , Tamara y Cesareo.

Se sostiene por la acusación que la construcción de la central tenía que tener unas características determinadas ,que afectaban a su precio final, de modo que si la potencia de la central estaba hinchada el precio de la ejecución de la central también era mayor al que realmente debería serlo ,por lo que los acusados, siguiendo con su ánimo de lucro no solo obtenían un precio que no se correspondía con el valor de la concesión ,sino que además como estos eran los únicos propietarios de la sociedad constructora obtenían cantidades de dinero adicionales por la ejecución de la misma ,que tampoco eran las que verdaderamente se correspondían al tamaño que debería haber tenido en realidad la central .

Queda acreditado que el querellante en atención al contrato suscrito, que es el que motiva las presentes actuaciones, tenía que realizar distintas aportaciones destinadas a la ejecución de la obra, pues la ejecución de la central había sido contratada con HIDROESTE CONSTRUCTII SRL por un precio de 2.589.262,17 € + 621.422,99 € de IVA.

TERCERO En consecuencia el análisis del delito de estafa (248 CP) por el que se formula acusación, en este caso, lo es en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Al respecto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establece en STS nº 581/2009 de fecha 02/06/2009 : " la STS. 17.11.97 , indica que: "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles..." En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la "sanción" existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira;

En el caso de la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado", dice la STS 20.1.2004 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras)".

Destacar también al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 2ª), Sentencia num. 164/2016 de 2 marzo "En segundo lugar que la estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales, en elartículo 248 del Código Penalvigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de :

a) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente;

b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de;

c) inducirle a realizar un acto de disposición;

d) en perjuicio propio o de tercero;

e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño de forma dolosa y con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro injusto a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos legales y la referida concatenación sucesiva. Y a su vez, la definición legal cristalizada en la existencia de una conducta engañosa previa (esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, nos ofrece los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 ) .

En este contexto, especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados "negocios civiles criminalizados", es decir, aquellos supuestos en los que la defraudación patrimonial típica se lleva a cabo, por, mediante o a través de una relación contractual sea cual sea su naturaleza, tal y como acontece en el supuesto objeto de enjuiciamiento.

En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla , de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente y no dolo in contrahendo o dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en "una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en elartículo 1269 del Código Civil) , mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento " ( STS de 15yde 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil ).

Sin embargo, como ya apuntaron antiguas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo vicio definido en el artículo 1269 del Código Civilen los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho".

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y , en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o "in contrahendo", pero su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el ánimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño ( que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en elartículo 1269 del Código Civil) sea "bastante" y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar "nunc et semper" al interprete, respuestas generales , inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción). No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un " engaño cualificado ," estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, el Código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección, exigibles a la víctima concreta de que se trate, en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le eran exigible evitar. (principio de autorresponsabilidad).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última ( es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ) , resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia , como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual "el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a si mismos".

Por tanto, atendiendo a la anterior doctrina, y a la vista del resultado de las pruebas practicadas, la Sala alcanza la conclusión de que en el presente caso, no se ha practicado prueba eficiente que acredite que los acusados facilitasen información engañosa al querellante, de forma consciente e intencionada, para, con ánimo de lucro ilícito conseguir un desplazamiento patrimonial a través de una sociedad en la que se da cabida a los inversores vendiendo las participaciones los querellados y obteniendo por ello una ventaja patrimonial inicial y otra adicional pues el querellante como inversor es posteriormente obligado a seguir aportando cantidades de dinero a los querellados a través de los préstamos societarios para la construcción de la central .

En consideración a la cuestión que se somete a decisión por esta Sala, se deja constancia del iter negocial acreditado en las presentes actuaciones

El querellante, Sr. Don Jeronimo, tiene como profesión ingeniero industrial, dedicado profesionalmente a la actividad comercial relacionada con la energía renovable desde el año 2001, especialmente la fotovoltaica y la eólica.

Los querellados, miembros de una misma familia han constituido 3 sociedades rumanas para esta actuación y la que mantienen en España, con sede en Calle San Boal bajo, donde realizan los contratos comerciales. Las empresas están divididas en cuatro grupos de acciones, 25% por cada uno de los miembros; y han actuado en diversas fases, que se tenían reservadas; así como han sido socios administradores.

Es un hecho admitido incluso por el querellante ,que no fueron los acusados quienes le ofertaron el negocio enjuiciado en las presentes actuaciones, sino que en junio de 2011 a través de D. Casimiro tuvo conocimiento de una inversión en una central hidráulica en Rumanía , el era ya socio en el proyecto de construcción de la central de Priboiasa II y la primera documentación que recibió fue a través de un correo electrónico con fecha 29 de junio del 2011 (documento número 6 adjuntado con la querella) en dicho correo se aporta un documento redactado en idioma español denominado Expedientes Concesionales (documento número 7) y otro documento en español redactado por el propio Casimiro Plan de Negocio Hidroeléctrica Priboiasa II( documento número 8).

Estando interesado el querellante en este proyecto en Rumania, se concertó una primera reunión con los querellados en la sede de HIDROESTE CONSULTING SL , en Salamanca, en el mes de julio del 2011, se creó un clima de confianza y existió una segunda reunión con los querellados a finales de julio del 2011 ,si bien no en un lugar de trabajo, sino en un chalet en Siete Iglesias de Tormes (Salamanca) donde los querellados, en familia, se encontraba en un día de esparcimiento.

Con anterioridad a la firma del contrato se facilitó al querellante la documentación referida al expediente concesional, la curva de caudales y un extracto del proyecto no oficial en español en dicha documentación figuran los siguientes datos:

- Producción esperable: entre 8725 y 9.050 MWh

-Caudal máximo de avenida : 18 ,14 m3 /s

- Facturación esperable: 959.302 euros /año

-Precio concesión: 1.151.162 euros

Finalmente la venta se formaliza mediante el contrato privado de compraventa de fecha 2 de agosto de 2011,firmado entre el querellante y el vendedor de la participación D. Carlos, documento que consta en las actuaciones tanto el original en rumano, como en español, en el que se hacen constar las cantidades entregadas por el querellante en concepto de compra de la participación (33.428,29 euros).

Como ya hemos analizado con anterioridad hay que poner de manifiesto en primer lugar ,la cualificación profesional del querellante y en segundo lugar que fue el propio querellante el que mostró interés por este proyecto conocido a través de un tercero, quien finalmente le puso en contacto con los querellados y tras el examen de la documentación que se le facilitó, la dio por buena y formalizó el contrato con los ulteriores desplazamientos patrimoniales, que en trámite de conclusiones cuantifica el perjuicio económico sufrido en 124.880 euros.

En atención a la actividad probatoria desplegada en las presentes actuaciones y como hemos resuelto, no podemos concluir si los datos facilitados al querellante sobre la producción esperable eran correctos o erróneos, sobre todo con el resultado finalmente acreditado, pero no podemos afirmar que fueran falsos y que deliberadamente y a sabiendas hubieran sido incorporados en la documentación que se le facilitó al querellante, con la finalidad de hacer atractiva la inversión ,para conseguir las aportaciones dinerarias que como socio debía realizar el querellante.

No aparece pues , el negocio jurídico que vinculó al querellante con los querellados suscrito el 2 de agosto del 2011, como un documento meramente artificioso que solo generaba obligaciones en él querellado y del que tan solo se desprendía un beneficio ilícito para los querellados, que como en otras ocasiones habían constituido una sociedad vehicular para este solo proyecto, de la que con posterioridad a la incorporación del querellado vendieron sus participaciones a diferentes personas o sociedades , todo ello sin perder de vista que la central proyectada fue aprobada por todos los organismos públicos presentes en el proyecto: por la propia Confederación de Aguas ,La agencia medioambiental, La Inspección de seguridad en situaciones de emergencia, entre otras .

No ha quedado probado la manifestación que se contiene en la querella, sobre la garantía adicional efectuada por Carlos.

Se dice por el querellante , que Carlos aseguraba personalmente y se comprometía a recomprar las participaciones de la central, por el mismo precio desembolsado, en el momento en el que el comprador quisiera, afirmación que como también se reconoce no está plasmada en ningún documento, si bien se dice que se refirió como argumento de venta, e incluso como un compromiso en la Junta general celebrada el 18 de septiembre del 2012 frente a todos los socios asistentes a la misma, esta garantía adicional ,que hubiera sido, en su caso ,coadyuvante para prestar el consentimiento en el contrato compraventa de participaciones de la central por el querellante, no ha quedado acreditada y en todo caso si formaba parte de la oferta o de una garantía adicional, podrá enjuiciarse a través de la jurisdicción civil ,pero no tiene cabida en el ilícito penal que nos ocupa.

La central que fue construida con sujeción al proyecto y dirección de la ejecución de obra del señor Saturnino , comenzó a funcionar en febrero del 2013 quedando parada tras una crecida en abril del 2013 , fue reparada y después hubo una nueva crecida en abril del 2014 ,estando parada desde entonces y a la fecha del juicio el total de funcionamiento de la central han sido unos 14 meses y han generado un total de 3.000 megavatios aproximadamente .

Sobre este extremo cabe señalar que pese a las afirmaciones de la acusación particular, no se ha desplegado prueba eficiente que ponga de manifiesto que se infló el precio de ejecución de la central y que en último término los costes de ejecución de los que finalmente se beneficiaban los querellados a través de otra empresa eran muy superiores a los que realmente tendrían que haber realizado de no haberse manipulado, se dice, los datos de diseño de la central hidroeléctrica, en todo caso de existir un sobreprecio sería una cuestión civil y no penal.

Sin perder de vista que la declaración testifical en instrucción a fecha 22 de diciembre del 2014 D. Casimiro , quien reconoció que el plan de negocio lo hizo él personalmente con los datos proporcionados por HIDROESTE, a su juicio no existe ningún problema con la estructura de la central, pero sí un problema en la protección de las turbinas, ya que cuando hay una crecida, una riada, se lleva la parte de la tierra que protege la tubería y al quedar desprotegida el agua la arranca ,tras la primera crecida los socios sufragaron las obras que aguantaron la tubería en crecidas posteriores hasta que en fechas posteriores no pudo funcionar.

La construcción de la central se subcontrató a una empresa rumana, en declaración prestada en el acto del juicio por un trabajador que participó en la construcción declaró que Saturnino acudía a pie de obra y consultaba el proyecto que dio lugar al inicio de las actuaciones sin poner pega o problema más que es un aspecto relativo a unas zapatas, que no afectó a la siniestralidad de la central.

El Sr Saturnino declaró que usaba planos con intervención de sus propios alumnos, y que en la Universidad (UTCB) había mucho movimiento respecto a revisiones y autorizaciones en aquellas obras. Y el propio Sr Saturnino manifestó que tal era el volumen de sus proyectos, en esos momentos, que en relación a este, sobre el que se le pregunto, bien pudo autorizar el escaneo de firma y de sellos, porque no le parecía relevante, si la explotación era para quienes la solicitaban, para su negocio propio, aunque como queda acreditado en las presentes actuaciones las participaciones fueron vendidas a terceros ,que sufragaron el coste de ejecución de la obra, que en todo caso a través de la reserva de acciones al perjudicado que se efectúa en la presente sentencia, podrá ejercitar.

En conclusión y por todo lo expuesto este Tribunal considera que no se ha probado de manera suficiente la comisión del referido delito de falsedad documental ni el delito de estafa, procediendo la absolución de los acusados con todos los pronunciamientos favorables, y ello, claro está, sin prejuzgar y sin perjuicio de lo que pudiera resolver la jurisdicción civil, en relación con el contrato privado suscrito por el querellante el 2 de agosto de 2011 y el ulterior devenir del mismo.

CUARTO. No habiéndose acreditado los delitos, no se puede hablar de autoría, ni de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ,ni de pena o responsabilidad civil derivada del delito, quedando a salvo el derecho del perjudicado de promover, en su caso, la oportuna reclamación en el orden jurisdiccional civil.

QUINTO . Las costas procesales se declaran de oficio conforme al artículo 123 del Código Penal

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al caso.