Sentencia Penal 24/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 6/2023 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en el juicio oral, consideró que los hechos narrados eran constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal.

Mientras que la defensa del acusado sostuvo, tanto en sus conclusiones provisionales como definitivas, que tales hechos no constituyen delito alguno, por cuento falta o no concurre en los mismos el elemento subjetivo del delito objeto de juicio, un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, pues la cantidad de droga incautada no supera la dosis mínima de consumo.

Así planteado el presente juicio conviene precisar con carácter previo que el objeto de este proceso penal por aplicación imperativa del principio acusatorio se circunscribe a determinar si los hechos más arriba declarados probados constituyen o no un delito contra la salud pública en su modalidad o tipo de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal.

En este sentido, en su STS, Penal sección 1 del 25 de enero de 2021 ( ROJ: STS 225/2021 - ECLI:ES:TS:2021:225 ), Sentencia: 50/2021 Recurso: 1052/2019 , Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ, respecto al significado del principio acusatorio y su dimensión constitucional, reitera que " Se evita así cualquier atisbo de indefensión y se preserva la imparcialidad del órgano decisorio, garantizando la indispensable correlación entre la acusación y la sentencia. Esta idea - vigente en todas las instancias en las que se pretende obtener un pronunciamiento de condena- ha sido subrayada recientemente por el Tribunal Constitucional en su STC 47/2020, 15 de junio, en la que recuerda que la imposición "ex oficio" por el órgano judicial de una pena que exceda de la solicitada por la acusación, choca frontalmente con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal, al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden: "...el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( STC 155/2009, FJ 4, siguiendo a la STC 123/2005, de 12 de mayo)".

En el caso de autos, el Ministerio Fiscal se refiere, es verdad, en sus conclusiones provisionales, que como ya hemos señalado elevó a definitivas en el juicio oral, a que el acusado intentaba introducir la sustancia en el centro penitenciario para su posterior distribución o comercialización, no llegando a entrar en el circuito de distribución. Sin embargo, es lo cierto que tanto en conclusiones provisionales como definitivas el Ministerio fiscal acusó únicamente por un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, y pidió una pena de 4 años de prisión, que encaja en la señalada por la ley a citada modalidad básica del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud- tres a seis años de prisión- . De manera que la acusación pública en modo alguno ni en conclusiones provisionales ni en definitivas, en las que partió siempre de que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, se refirió ni pidió la pena prevista para la modalidad o subtipo agravado de citado delito previsto y penado en el artículo 369.1.7ª del mismo cuerpo legal, según el cual:

"1. Se impondrán las penas superiores en grado- es decir, en el supuesto que nos ocupa, de 6 a 9 años de prisión- a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

7.ª Las conductas descritas en el artículo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituación o rehabilitación, o en sus proximidades".

SEGUNDO . - Sentado lo anterior, hemos de añadir inmediatamente que, como es sabido, las conductas recogidas en el citado tipo penal, art. 368 CP , constituyen una suerte de tipo penal abierto, susceptible de amparar cualquier acción enderezada a la promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Debiendo entenderse por tráfico en sentido penal todo tipo de conductas que de cualquier modo, favorezcan o faciliten el intercambio, transmisión o consumo de dichas sustancias. De suerte que si la cantidad aprehendida rebasa considerablemente los límites del autoconsumo, la dicción típica impide con su amplitud mantenernos en el ámbito de la tentativa, pues los actos encaminados al perfeccionamiento de la compraventa, en tanto se exterioricen a través de un principio de ejecución, quedan "iuris et de iure" parificados a la consumación. Siendo preciso indicar a este respecto que, como dice el TS Sala 2ª, S 27-1-2010, nº 25/2010, rec. 1074/2009 . Pte: Maza Martín, José Manuel, " la Jurisprudencia de esta Sala ha venido considerando como uno de los escasos supuestos en los que un único indicio puede llegar a constituir prueba de cargo suficiente para la acreditación de la comisión del delito, el hecho de que la cantidad de droga poseída sea de tal importancia que exceda de la que puede ser considerada como lógica provisión para el auto consumo del poseedor durante un número razonable de días.

Debiendo a este respecto insistir, en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP EDL 1995/16398 ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso".

En este mismo orden de ideas, la STS, Penal sección 1 del 09 de marzo de 2022 ( ROJ: STS 900/2022 - ECLI:ES:TS:2022:900 ), Sentencia: 211/2022 Recurso: 1804/2020 , Ponente: VICENTE MAGRO SERVET, declaró:

" Hemos señalado en Sentencia del Tribunal Supremo 947/2007 de 12 Nov. 2007, Rec. 861/2007 que:

"Es cierto que en materia de delitos contra la salud pública, como en aquellos otros tipos penales en los que la jurisprudencia establece cuantías para facilitar la interpretación de algunas figuras delictivas, su aplicación no puede nunca ajustarse a una concepción puramente objetiva, alejada de los principios que informan un derecho penal construido sobre esquemas de culpabilidad. Ya recordábamos en nuestra sentencia 603/2007, 25 de junio, que es labor del órgano jurisdiccional valorar las circunstancias concurrentes, huyendo de una mal entendida fidelidad numérica que, en rigor, produciría un efecto contrario al que se pretende, ayudando a la desnaturalización del significado y alcance de la seguridad jurídica como valor constitucional. La vigencia de este principio no se refuerza, desde luego, cuando la interpretación jurisdiccional se aferra a módulos meramente cuantitativos que, por su propia naturaleza, son manifiestamente insuficientes para la afirmación del juicio de tipicidad."

Pero no es solo la cantidad aprehendida la que pueda dar lugar a la configuración de la preordenación al tráfico, sino el resto de circunstancias que concurren y expone el tribunal validado por el TSJ en la apelación.

En este sentido, la sentencia del tribunal de instancia y la confirmatoria del TSJ llegan a la convicción del destino al tráfico de drogas del recurrente en base a la inferencia de que los actos llevados a cabo en torno a la tenencia de droga en la cantidad fijada en los hechos probados lo era para el tráfico y no para el consumo, ya que no puede exigirse prueba directa en estos casos, debiendo acudirse a la inferencia por el carácter deductivo al que llega el tribunal por su inmediación en la práctica de la prueba que ha explicitado y comprobado el proceso del TSJ al llevar a cabo el análisis de la racionalidad en la valoración probatoria.

Señalamos en la sentencia del Tribunal Supremo 288/2017 de 20 Abr. 2017, Rec. 1226/2016 que:

" El propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia, que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia, de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que él presunto culpable se proponía traficar con la droga, o por el contrario consumirla ( STS. 724/2014 de 13 noviembre ).

En este sentido es cierto que la cantidad de droga ocupada que permite por sí misma, excluir el destino al propio consumo se ha venido modulando en la jurisprudencia ( SSTS 1032/2010 de 25 noviembre, 1312/2011 de 12 diciembre y 285/2014 de 8 abril ) ... aun cuando tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : " La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivodel delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....".

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al tráfico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el tráfico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe

quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo."

Pues bien, la dosis diaria de consumo propio se determinan en el informe núm. 12691/03 de la sala segunda del Tribunal Supremo.

Se precisa, pues, que la cantidad ocupada esté por encima del dintel fijado por la Sala II TS para establecer, con un deseable objetivo de ofrecer seguridad jurídica y menguar el riesgo de decisiones desiguales, la separación entre el autoconsumo despenalizado y el tipo penal aplicado. Fijar una cifra, dice nuestro alto Tribunal, milita en favor de la seguridad jurídica. No es lógico ir subiéndola conforme nos encontramos con cantidades que sobrepasan en poco esa frontera.

Se conoce como dosis inicial psicoactiva aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo. Los límites entre tipicidad y atipicidad lo marcan, en lo que atañe al presente juicio, en que se encontró en el sobre dirigido al acusado Heroína, la cantidad de 0,66 mg / 0,00066 gr.

En la sentencia 413/2007 de 9 de mayo, el Tribunal establece una interpretación a favor del reo aceptando que en los análisis de las sustancias respecto del pesaje y determinación de la pureza existe un margen de error de un 5%.

El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario. Y el Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, de modo que por encima de tal cantidad estaríamos ante el delito si de Heroína se tratara cuando la cantidad aprendida supere los 3 gramos.

TERCERO.- Por consiguiente, como se desprende de lo hasta ahora dicho, no podemos afirmar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al tráfico, sino que se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia.

Pues bien, en el caso de autos, en cuanto a la cantidad, nos encontramos con que el propio acusado reconoció que no es consumidor habitual, sino solo ocasional. En este sentido, el informe de la Sra. Médica-Forense practicado al efecto-item nº 58 del expediente digital- concluye que el acusado presentaba el día 16 de junio de 2022 un diagnóstico compatible con abstinencia de drogas de abuso de al menos 3-cuatro meses de evolución (febrero a junio 2022).

Por su parte, el informe de la Subdelegación del Gobierno unido al expediente electrónico en el ítem 66 confirma que, como se sostuvo por el Ministerio Fiscal, en la muestra 1, referente al papel impregnado en una sustancia que, tras el análisis oportuno, resultó ser heroína, se contenían 1.08 gramos de restos de heroína; y en la muestra 2, se contenía una sustancia que, tras el análisis oportuno, resultó ser también heroína en cantidad de 0.65.

Ahora bien, en el Informe de evaluación de droga intervenida, de la Dirección General de la Guardia Civil, Unidad orgánica de Policía Judicial, unido al expediente electrónico al ítem 80, expresamente se indica que "la muestra o envoltorio número 1 consiste o se trata de un papel impregnado en droga, por lo que el peso tanto en bruto como en neto es de 1,08 gr, que no quiere decir que todo sea droga, por lo que no es posible hacer una valoración de tal muestra ya que únicamente son restos sin precisar el peso exacto de la sustancia estupefaciente". De ahí que el propio Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas se refiera únicamente a la heroína contenida en la muestra o envoltorio nº 2, la cual en el mercado tiene un precio de 59,58 euros el gramo. Dicha sustancia, añade la acusación pública, los 0.65 gramos de heroína, habría alcanzado en el mercado ilegal el precio aproximado de 82,54 euros, en su venta al por menor por dosis.

En resolución, en el presente caso no podemos considerar sobrepasado el dintel o umbral de la tipicidad penal que como hemos visto en cuanto a la cantidad de droga intervenida ha sido situado por nuestro alto tribunal en la cantidad de Heroína 0,66 mg / 0,00066 gr,. Cantidad que no sobrepasa la de 0,65 gr de heroína intervenida al aquí acusado. Dice, la STS, Penal sección 1 del 12 de marzo de 2019 ( ROJ: STS 758/2019 - ECLI:ES:TS:2019:758), Sentencia: 136/2019 Recurso: 415/2018, Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA, que "esta Sala ha señalado que quedan fuera del tipo penal las transmisiones de sustancias que no causan riesgo alguno para la salud. Y ha entendido que tal cosa ocurre cuando no se superan las dosis mínimas psicoactivas, que en el caso de la heroína ha sido fijada en 0,66 miligramos de sustancia pura".

En punto a comprobar en el caso concreto las circunstancias concurrentes en orden a determinar, como más arriba hemos indicado, si de tales circunstancias puede deducirse indiciariamente que la cantidad aprendida iba destinada al tráfico y no al consumo, entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia, hemos de indicar que en el caso de autos sobre la base de tales circunstancias no cabe tampoco hablar de delito de tráfico de heroína, pues el acusado no fue sorprendido realizando ningún acto de tráfico o venta de la misma. Únicamente consta que recibió esa pequeña cantidad en un sobre a él dirigido. Y consta asimismo que fue, pero ya no es consumidor habitual. Lo que no impide que lo sea ocasional. Él, el acusado, negó tal circunstancia, la de ser consumidor siquiera ocasional. Ahora bien, para interpretar y valorar tal negativa en conciencia como manda el art. 741 LECr, es razonable que este tribunal tenga presente que tal negativa del acusado se ha visto sin duda motivada por las serias consecuencias penitenciarias que para él puede tener admitir que consume droga mientras está en prisión.

Habló también el acusado de una conspiración de terceras personas desconocidas que no identificó, para explicar que ya al final del cumplimiento de su larga condena de más de 17 años hubiera recibido un sobre con droga a él dirigido.

Pues bien, aunque este Tribunal no puede por menos que desechar la coartada de la conspiración de terceras personas, por falta de pruebas sobre el particular; no por ello, sin embargo, puede olvidar que el acusado fue toxicómano o consumidor, y que conforme a las pruebas obrantes en autos la dosis que se le envío y que ha podido ser científicamente pesada no supera la dosis mínima de consumo, así como que, como se reconoce por la propia acusación pública, tal droga no llegó a entrar en el circuito de distribución.

No hay, pues, en autos indicios suficientes que puedan permitirnos afirmar en conciencia, ex art. 741 LECr. esto es, conforme a las reglas del racional criterio humano, que la pequeña cantidad de droga intervenida le fue indubitadamente enviada al acusado y este la recibió para su posterior distribución o comercialización, y no simplemente para su propio consumo ocasional.

No es suficiente el único indicio existente de la aprensión de la droga en el centro penitenciario, que el Ministerio público en uso de sus legítimas facultades acusatorias no ha querido tener en cuenta para la aplicación del correspondiente subtipo agravado, y sí solo como circunstancia o indicio revelador de la finalidad de tráfico. Pues aunque en la protección penal contra el tráfico de drogas en un tal establecimiento penitenciario es razonable que se actúe con exquisita prudencia y celo habida cuenta los graves perjuicios que causa dicho tráfico en una población como la penitenciaria, tan sensible y expuesta a los graves daños que para su salud causan tales sustancias tóxicas; es lo cierto también que no por ello podemos olvidar el imperativo legal del respeto al derecho fundamental que todo acusado tiene a un proceso con todas las garantías, proclamado nada menos que por el art. 24 CE. Garantías una de las cuales es la presunción de inocencia, verdadero pilar de un proceso penal justo. Y no podemos olvidar tampoco como ineludiblemente unido al mismo, el otro pilar o principio básico del proceso penal, ya en materia de valoración de la prueba, el principio "in dubio pro reo". Unidos ambos obligan a absolver al acusado cuando, en el caso del principio de la presunción de inocencia, no haya pruebas mínimamente suficientes que enerven la afirmación de la inocencia del encausado que preside desde su inicio todo proceso penal. Y en el caso del principio "in dubio pro reo" cuando, como sucede en el supuesto que nos ocupa, las pruebas de cargo de la acusación no sean suficientes para destruir su presunción de inocencia. Y, como venimos diciendo, no lo son en el caso, pues la droga intervenida no supera la dosis mínima de consumo; además, el acusado no es ya por fortuna consumidor habitual, pero puede serlo ocasional; y no consta que tenga antecedentes de haber traficado con droga en prisión, donde lleva más de 16 años.

Procede, por todo lo dicho dictar sentencia absolutoria respecto del acusado, con todos los pronunciamientos favorables.

Cuarto.- Por aplicación de los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, se declaran de oficio las costas causadas en el presente proceso.