Se acepta el relato de hechos probados de la resolución recurrida.
PRIMERO. - NULIDAD DEL PLENARIO.
El apelante plantea la nulidad del acto del plenario y con ello la Sentencia recaída toda vez que el Juzgador ad quo no exigió o realizó el juramento de decir verdad previsto en la legislación aplicable sobre los testigos CNP NUM001 y NUM002.
Esta Sala debe desestimar este motivo de apelación.
En primer lugar, hay que indicar que la falta de toma de juramento o promesa a ambas funcionarias de policía nunca podría considerares como una prueba que viciase de nulidad el plenario, como máximo sería una prueba irregular porque en este caso se ha incumplido la obligación legal de tomar juramento o promesa al testigo.
Sin embargo, en este caso tras observar la grabación del juicio se comprueba que el abogado del apelante en ningún momento advierte a la Magistrada a quo de este olvido -tampoco lo hace el Ministerio Fiscal- omitiendo en su informe oral la existencia de este defecto procesal.
Así la STS de 25 de octubre de 2018: Ahora bien, no toda irregularidad procesal ha de dar lugar a la nulidad. Solo aquéllas que producen efectiva indefensión.
El recurrente optó por tratar de extraer rendimiento de esa irregularidad procesal. Es una decisión estratégica legítima, aunque encerraba algún peligro. Dilapidó las posibilidades reales de que gozaba para erradicar la supuesta indefensión: no solo renunció a proponer prueba (con una salvedad) sobre esos nuevos hechos (que conocía perfectamente: aparecieron en la instrucción -escrito de 26 de junio de 2013- y se relatan en el acta de acusación de la entidad querellante); sino que también se reservó toda explicación guardando silencio sobre esos hechos. Podía haberlos justificado en el acto del juicio oral. Ha preferido hacer pivotar su defensa frente a esa acusación sobre ese argumento procesal: tenía que haber sido oído sobre ellos en fase de instrucción.
Estamos ante un delito continuado (¿no podrían haber aparecido esos hechos y motivar una modificación del escrito de acusación en el mismo acto del juicio oral sin perjuicio de lo establecido en el art. 746.6?). Esa realidad introduce modulaciones en la forma en que debe abordase tal cuestión. Era obligado, en todo caso, conocimiento conjunto y acumulado de todos lo hechos al poder tratarse de un solo delito desde el punto de vista jurídico (anterior art. 300 LECrim ).
Por otra parte, parece, y en eso se apoya tanto la sentencia como las partes recurridas, que la indefensión producida si ha llegado a tener consecuencias es precisamente como consecuencia de esa decisión estratégica de la defensa: renunciar a defenderse para no blanquear el defecto procesal detectado. Su declaración en el acto del juicio oral, y la aportación de las pruebas que tuviese por pertinentes para desmontar esa acusación a través de sus conclusiones provisionales hubiesen disipado todo atisbo de indefensión. De hecho resalta la sentencia con tino que llegó a proponer una prueba encaminada precisamente a desvirtuar esa acusación, prueba que se practicó. En otro contexto quizás serían refrendables los argumentos de la Audiencia.
Pero en trance de solventar este motivo, siendo así que la sentencia va a ser necesariamente anulada como consecuencia de la declaración de inutilizabilidad de algunos medios de prueba, hay que contemplar sin excesiva rigidez este segundo motivo. No ha sido correcta la secuencia procesal ni respetuosa con los derechos del acusado. Siendo cierto que ha tenido ocasión de neutralizar las condiciones de indefensión generadas con una actuación mínimamente diligente, no puede exigírsele renunciar a esa forma de defensa articulada.
Se va a estimar por ello el motivo para que se desvanezca incluso la apariencia de indefensión. La nulidad se extenderá por ello a lo actuado a partir del auto de acomodación en el que debían haberse mencionado los hechos introducidos previa toma de declaración sobre ellos al investigado. De esa forma éste se encontrará en condiciones de proponer en la fase de investigación diligencias de prueba que podrán ser consideradas necesarios o no. Culminada la fase de instrucción deberá proseguir el procedimiento resolviéndose en la forma prevista en el art. 779 LECrim respecto de todos los hechos introducidos.
Lo que no es dable, como pretende el recurrente, es deducir de una irregularidad en la tramitación del procedimiento una causa de exención de la responsabilidad criminal. El defecto señalado no lleva a la absolución, sino a la reposición de las actuaciones al momento en que se produjo para su subsanación y continuación y nueva terminación de la causa con arreglo a derecho.
El art. 240.2 LOPJ no supone un óbice para declarar la nulidad con ese alcance. La naturaleza de la queja lleva implícita esa petición, y, además, en definitiva todo motivo de casación supone necesariamente una solicitud de anulación ("casar" la sentencia) sin perjuicio de que en ocasiones esa anulación se vea sucedida por otra sentencia (segunda sentencia) zanjando el fondo. No es dable aquí por tales razones dictar esa segunda sentencia. La tarea de la Sala de casación queda culminada con la primera sentencia y el reenvío de la causa al órgano de origen para reponerla al momento indicado y culminarle con arreglo a derecho ( STS 299/2013, de 27 de febrero )."
Por lo tanto, esta Sala en aplicación de la Sentencia indicada en el párrafo anterior desestima este motivo de apelación. No puede pretender el ahora apelante obtener una ventaja de una irregularidad procesal que no puso de manifiesto en el momento procesal oportuno por razones que esta Sala desconoce, con lo cual ni puede ni debe entrar en ellas ni valorarlas.
Para finalizar el análisis de este primer motivo de apelación debe indicarse que a esta Sala le habría gustado conocer la opinión al respecto del Ministerio Fiscal que en su escrito de oposición al recurso de apelación no lo menciona en ningún momento obviándolo por completo.
SEGUNDO.- NULIDAD DE la RESOLUCIÓN POR FALTA DE MOTIVACIÓN Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ART. 790 LECRIM . VULNERACIÓN DERECHO PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ART. 24 CE .
Concretamente se indica que: " que procede a realizar una valoración de la prueba del todo inaceptable, condenando a mi representado por un delito de estafa y falsedad documental, sin prueba de cargo alguna, más allá de la versión del denunciante."
Se añade por el apelante que: "y las conjeturas de los agentes de policía, a fin de entender enervado el derecho de presunción de inocencia, con la consecuente indefensión generada en esta parte, y, para mayor detalle, llegando a tal decisión desde el error en la simple lectura del contenido de las actuaciones, todo sea dicho con el mayor de los respetos debidos y en estrictos términos de defensa."
Para continuar diciendo: "NO HAY NINGUNA PRUEBA DE CARGO SUFICIENTE EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO, no hay testigos, no hay grabaciones de seguridad, no hay parte de lesiones, no hay absolutamente nada.
Lo único que hay es la testifical del denunciante, el interrogatorio del acusado y la testifical de los agentes.
NO HAY PRUEBA DIRECTA NI INDICIOS SUFICIENTES QUE PERMITAN ENTENDER ACREDITADO LA COMISIÓN DE ILÍCITOS DE ESTAFA Y FALSEDAD DOCUMENTAL.
Por lo tanto, ante la inexistencia total de prueba alguna a fin de motivar una sentencia condenatoria, debemos remitirnos al criterio existente en cuanto a procedimientos en los que la única prueba sea la testifical del denunciante."
En relación a la alegación relativa al error en la apreciación de la prueba, tenemos que señalar que con carácter previo debe recordarse, la doctrina relativa a la facultad del Juez de Instancia de apreciación y valoración de la prueba y la posibilidad de revisión de la misma en apelación.
A este respecto, constituye doctrina jurisprudencial reiterada, que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración llevada a cabo por el juez "a quo", en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse como principio y por regla general de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( Art 24 de la Constitución), pudiendo el juzgado de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos), en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que en cambio carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el 741 antes citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia únicamente debe ser rectificado bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad que hace necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
En consideración a la doctrina anteriormente expuesta y vista la grabación del acto del juicio oral, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, debiéndose señalar en primer lugar que la Magistrada en la sentencia recurrida en su fundamento de derecho primero expone de una forma razonada los elementos de prueba que le han llevado a su convicción para dictar una sentencia absolutoria en los términos fijados en la misma, así valora: "Los hechos declarados probados y apreciando en conciencia la prueba practicada constituyen un delito de estafa de los artículos 248-1 y 249 en concurso de ideal con un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 392 en relación con el art. 390.1 , 2 y 3 del C. Penal .
Siendo autor responsable de tales hechos el acusado Rogelio por su participación material directa y voluntaria." Así resulta de una valoración conjunta y ponderada de las pruebas practicadas.
Resultando como hechos probados los siguientes:
" Rosa se interesó en un anuncio de la página web MILANUNCIO en el que se ofrecía el alquiler de un piso en el DIRECCION000 de Salamanca.
Contactó con el anunciante a través del correo electrónico DIRECCION001 y el número NUM003 y acordaron que Rosa debía pagar una fianza y un mes de alquiler por un total de 1020 € y posteriormente a través de AIRBNB harían la reserva.
El 10 de enero de 2018 Rosa realizó una transferencia de 1020 € conforme a lo convenido a la cuenta bancaria NUM004 (Bankia) y le enviaron un link en el que saldría la reserva. En dicho link aparecía una página web en la constataba la palabra AIRBNB y una reserva que ofrecía una apariencia de normalidad.
Posteriormente contactó con AIRBNB para que le entregaran las llaves y le comunicaron que la reserva no existía.
Realmente el acusado Rogelio (pasaporte NUM000) con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, él mismo o de común acuerdo con otra u otras personas de identidad no determinada, ofreció el alquiler del piso por el procedimiento antes descrito sin intención alguna de cumplir lo convenido, sino que lo que pretendía era recibir el dinero de Rosa, sin realizar contraprestación alguna, enriqueciéndose de forma injusta.
Así el número de teléfono figura a nombre de Damaso (no se ha podido determinar su filiación y si tiene participación penalmente relevante en los hechos) y aparece como titular de la cuenta NUM004 (Bankia) Eugenio. El acusado con la finalidad de conseguir su propósito de ilícito beneficio y eludir/obstaculizar las responsabilidades derivadas de sus actos abrió dicha cuenta simulando ser Eugenio para lo que presentó un documento en que se identificaba como tal, hizo constar unos datos fingiendo ser dicha persona y utilizó la cuenta en diversas ocasiones."
Esta Sala está de acuerdo con la Magistrado a quo que al referirse a los hechos objeto de acusación, realiza un análisis eficiente y motivado en forma prolija de las razones por las que estima que debe condenarse al acusado, por lo tanto la alegación de falta de motivación no puede estimarse, no ofreciendo la parte apelante en su recurso ningún elemento que indique la existencia del error en la valoración de la prueba efectuada, más allá de exponer su lícita interpretación de los hechos, en favor de su representado. Por lo que la impugnación recogida en el recurso no constituye sino una diferente manera de ver las cosas, pretendiéndose con ella sustituir la valoración del juez por la de la parte recurrente. Por lo expuesto, esta Sala no puede revisar la valoración efectuada por la Magistrada a quo porque existe motivación suficiente y las razones argumentadas son lógicas.
Coincidimos con la Magistrada a quo en su sólida argumentación, concretamente: " Considerando de una valoración conjunta y ponderada de las pruebas analizadas que existen sufrientes indicios para concluir que el acusado por sí o en connivencia con terceros urdieron engaño bastantes para que la denunciante confiara en la apariencia real del alquiler de un piso en Salamanca, consiguiendo que realizara el abono de 1.020 en concepto de fianza y un mes de alquiler, sin percibir la contraprestación convenida no pudiendo disfrutar del alquiler de la vivienda y sin que el fuera devuelto el dinero, utilizando identidades, direcciones y teléfonos falsos para evitar que pudiera la denunciante reclamar tales importes.
Así resulta de los siguiente indicios :
1º.- que la cuenta bancaria NUM004 donde se realizó la transferencia por la denunciante de la fianza y mes de alquiler, perteneciente a la entidad BANKIA, si bien figura como titular Eugenio (T.R. nº NUM005), como ratificó la agente de la Policía Nacional nº NUM001, reiterando que el documento de identidad aportado y unido a la causa , en Bankia para la apertura de esa cuenta bancaria, se trata de una tarjeta de identidad polaca falsa, al carecer de algunos elementos de seguridad que debería cumplir dicho documento; el NIE también aportado está vinculado a la filiación de Inocencio, nacido en Washington (Estados Unidos) al que le figura una solicitud de estancia como estudiante en el año 2013 y la fotografía que figura en la documentación falsa , se reconoce sin ningún género de dudas que es el acusado Rogelio.
2º.- Figura en los movimientos de referida cuenta bancaria, la transferencia realizada por la denunciante Rosa; constando en autos el justificante aportado por Rosa de la transferencia realizada.
3º.- En dicho extracto se constata la realización de reintegros desde cajero automático de la sucursal 2226 de la Avenida Constitución 35 de Coslada, habiendo obtenido los fotogramas de la persona que efectúa reintegros los días:- 05/01/18 a las 13:15:07 horas, -08/01/18 a las 10:35:08, - 09/01/18 a las 00:23:08 y 12/01/18 a las 00:31:09.
Fotogramas que se remiten a la Sección de Técnicas Identificativas de la Unidad Central de Identificación de la Comisaría General de Policía Científica, efectuando informe pericial en el que se realiza un estudio de comparación de morfologías visionadas en las fotografías de la reseña del acusado y los fotogramas, concluyendo que las analogías encontradas entre las fotografías de Rogelio y la persona que aparece en los fotogramas del cajero, apoyan fuertemente que es la misma persona, con una tasa de error de certeza del 0% que implica que en tests interlaboratorios y evaluaciones internas se han cometido 0 errores; que el presente estudio ha sido realizado por dos especialista de forma independiente por lo que la tasa de error indicada es aún inferior, y que las imágenes pierden nitidez en el proceso de impresión con respecto a lo que se puede observar directamente del monitor.
Informe que es ratificado en todos sus extremos por la agente nº NUM002,
4º.- Constan fotografías unidas al atestado de redes sociales en la que aparece el acusado, que se reconoce en las mismas como así manifestó en juicio, con su excuñada Raquel, la pareja de Pio, con los que como también admitió estuvieron conviviendo juntos en el mismo domicilio en Coslada antes de romper con su pareja; figurando Raquel y Pio como los cabecillas de una organización que fue investigada y se produjeron detenciones de más de veinte personas, que se dedicaban a realizar contratos fraudulentos de alquileres.
5º.- En una de las fotografías de dichas redes sociales como consta en el a testado y es ratificado en juicio, y puede observarse comparando ambas fotografías , cotejada con uno de los fotogramas del cajero de la sucursal de Coslada, se aprecia que lleva al menos la misma cazadora, como así ratificó uno de los agentes de policía en juicio, apreciando que la cazadora tiene en el lado izquierdo la impresión de una mano con dos dedos estirados (fotografía de las redes sociales) y en el fotograma del día 08/01/18 se constata la parte de arriba de los dos dedos estirados en el mismo lugar, lado izquierdo.
Por todo ello habida cuenta que según informe pericial y demás indicios consideramos probado que el acusado es la persona que efectúa reintegros de la cuenta bancaria donde se realizaron los ingresos por la perjudicada para la reserva del alquiler del piso que resultó fraudulento, que dicha cuenta bancaria no tiene a ninguna persona autorizada más que al titular de la misma, que aunque figura como tal Eugenio, de nacionalidad polaca, como comprobó y ratificó en juicio la agente de la policía nacional NUM001, dicha identidad es falsa, sin embargo sólo el titular o el que apertura la cuenta bancaria es el que puede realizar los reintegros en los cajeros, y han sido efectuados por el acusado; resulta asimismo que el documento que se entregó en la entidad bancaria BANKIA para su apertura , y que resultó falso, al comprobar la policía que carecía de determinados elementos de seguridad, y la fotografía se corresponde con la persona del acusado, pues es el único que ha venido utilizando dicha cuenta bancaria, es por lo que la conducta del acusado se incardinaría en la comisión de un delito de estafa en concurso ideal con un delito de falsedad de documento oficial al abrir la cuenta bancaria necesaria para la consumación de la estafa, aportando un documento de identidad que aunque no lo hubiera confeccionado o alterado en sus elementos por el acusado, contribuyó de manera eficaz aportando su fotografía que figura en dicho documento y como viene señalando la jurisprudencia del T.S. para considerar a una persona responsable de un delito de falsedad, no es necesario intervenir de un modo directo en la confección del documento falso, sino que basta con hacer elaborar a otro un documento falso o aprovecharse de un documento falsificado por otro ( STS 24-1-02 ). Es decir, se reputan autores del referido delito quienes participan en su realización con una acto que permita atribuirles el dominio del hecho ( STS 22-4-02 ).
Como se afirma en la STS 66/2005 DE 19 de enero , una nueva lectura del art. 23-3º letra f de la LOPJ debe llevarnos a la conclusión de que con la falsificación de documentos de identidad siempre quedan afectados los intereses del Estado Español, como en el presente caso que se apertura una cuenta bancaria a nombre de otra persona utilizando un documento de identidad falso."
Se efectúa una sólida valoración en conjunto de las pruebas: declaración del acusado, testifical, pericial y documental generándose una condena por una pluralidad de indicios.
Queda acreditada la intervención esencial del condenado en la comisión del delito de estafa al aportar su fotografía para la documentación que permitió la apertura de la cuenta, en la que figura como único titular, sin que tampoco exista persona alguna autorizada, así como por el hecho de ser identificado como la persona que operaba con la misma con habitualidad y que realizó los reintegros.
Esto es indiscutible aunque el teléfono, el email o el titular de la cuenta aparezcan a nombre de distintas personas, o aunque el anuncio no lo haya insertado él personalmente, o aunque no fuera él el que hablara con la denunciante, o aunque la documentación para la apertura de la cuenta fuera falsa, porque todos estos elementos constituyen un modus operandi habitual, conocido y repetido en este tipo de estafas para evitar la identificación del autor.
A mayor abundamiento el condenado ha sido identificado como la persona que de facto operaba con la cuenta donde se efectuaron los ingresos realizando los reintegros de la misma y la documentación aportada para la apertura contenía su fotografía lo cual era esencial para asegurarle la operatividad y manejo de la cuenta.
A todo lo anterior pueden sumarse el resto de indicios: su íntima relación con una organización dedicada a hechos similares y que el condenado vivía en Coslada, localidad donde se realizaron reintegros; que fue reconocido claramente por los agentes que depusieron en el acto de la vista como la persona que realizaba los reintegros de la cuenta, incluso portando el condenado vestimenta similar a la que vestía en las fotografías tomadas de las redes sociales, donde él mismo se reconoce. Este reconocimiento no admite ninguna duda tras la ratificación del estudio fisonómico realizado por la perito que depuso en el acto de la vista, con un elevado grado de certeza y una tasa de error del 0%.
En relación al delito de falsedad, y a la vista del modo de comisión de los hechos que hemos descrito con anterioridad ha de reputarse autor el condenado, no siendo el delito de falsedad un delito de propia mano, pues en este caso la elaboración del documento falso se realiza insertando la fotografía del condenado quien, como hemos indicado con detalle anteriormente, resultó identificado operando con la cuenta bancaria lo que demuestra su intervención esencial y determinante en la comisión de este hecho delictivo.
Con lo cual, no se aprecia en la valoración efectuada por la Magistrada de lo Penal ningún error en la valoración de la prueba que cumple con los requisitos de ser mínima actividad probatoria y de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, derecho fundamental que, por lo expuesto con anterioridad, tampoco se ve conculcado.
Esta Sala comparte los sólidos y prolijos razonamientos efectuados por la Magistrada a quo. Por tanto, y por lo expuesto, este motivo de apelación tampoco puede prosperar.
Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso en su integridad y debe procederse a la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO.- Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
