Sentencia Penal 59/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 101/2022 de 03 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, de fecha 10 de agosto de 2022, recaída en el Juicio Oral 345/2021 , por la que se condenó a Rubén como autor responsable de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 CP , a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y con imposición de las costas incluidas de la acusación particular. Con la responsabilidad civil fijada en la sentencia, pronunciamiento de condena solidario a AUTOMOVILES CARS 2015 y la deducción de testimonio al juzgado de Instrucción de Salamanca del documento aportado por Rubén anexo al contrato de compra venta, se alza su representación, que invoca, como motivos de apelación, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y con carácter subsidiario la atenuante de dilaciones indebidas, que no ha sido apreciada en la instancia.

Tras amplias alegaciones interesa la revocación de la sentencia dictada en la instancia y que se dicte otra absolviendo a su defendido, con todos los pronunciamientos favorables o, en su caso, de forma subsidiaria, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas y se minore la pena impuesta.

Frente al recurso de apelación, se opone el Ministerio Fiscal, que interesa la plena confirmación de la sentencia recurrida, con desestimación íntegra del recurso planteado, en su informe de 3 de octubre del 2022 .

También se opone la Acusación Particular, interesando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con imposición de las costas derivadas de la apelación a la parte apelante.

SEGUNDO.- Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de Julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada el Juez, cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado el Juez del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio del denunciante/perjudicado, la amplia documental aportada por el denunciante: el anuncio donde se publicita un vehículo con 78.000 km recorridos, contrato de compraventa de 9 de marzo de 2019, un cuenta kilómetros donde figura que el coche tiene 78000 km, libro de mantenimiento que resultó ser falso, donde también consta que el coche cuenta con 78000 km, las conversaciones de WhatsApp aportadas que acreditan que ha abonado la totalidad del precio del vehículo sin descuento alguno, total: 14.000 euros.

A partir de estos datos, la sentencia concluye que el acusado procedió a la venta del vehículo a sabiendas que su kilometraje estaba alterado -frente a los 213.045 kilómetros que tenía, la venta se efectuó por 78.000 kilómetros. Dicho extremo resulta de los registros del Servicio oficial de FORD.

El vehículo se publicitaba la página mil anuncios donde figuran los 78.000 km como reclamo publicitario, e incluso se le entrega al comprador un libro de mantenimiento, con datos erróneos, de manera que no puede conocer la gran discrepancia con el verdadero kilometraje.

Frente a la versión del acusado, que mantiene que hubo una rebaja en el precio, en atención al kilometraje real del vehículo, extremo que no solamente no queda acreditado sino que queda desvirtuado a través de los pagos efectuados por el denunciante y de las conversaciones que figuran a través de WhatsApp. El supuesto documento anexo al contrato, en ningún momento ha quedado probado que hubiese sido firmado por el comprador, es más, no se entiende pese a las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación, que una vez negado este extremo por el denunciante y habiendo sido requerido en varias ocasiones por el juzgado de instrucción, no haya aportado nunca el original y sólo una fotocopia, en la que figura la supuesta firma de D. Segismundo, habiendo acordado el Juez de lo Penal que se dé conocimiento al juzgado de instrucción de este documento, por si fuera constitutivo de delito.

El anexo no es sino una fotocopia, sin ningún tipo de valor probatorio en las presentes actuaciones, en atención a la propia conducta desplegada por el apelante, que, en su caso, será objeto de las oportuna investigación por el juzgado de instrucción de Salamanca, que resulte competente para ello.

Contrariamente a las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación, existe una prueba de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al apelante, prueba toda ella que ha sido valorada con sujeción a la lógica y que nos lleva a idéntica conclusión que al juez de lo Penal, estamos ante una conducta que van más allá de una conducta dolosa en el ámbito civil, sino que se incardina claramente, en atención a los elementos que configuran la estafa y el iter criminis acreditado por parte del apelante, en el delito de estafa por el que ha sido condenado.

La representación del acusado alega en la alzada al igual que en la instancia, que no concurren los elementos típicos de la estafa, en especial, el engaño previo pues en atención al kilometraje real del vehículo se efectuó el oportuno descuento, se le dio conocimiento al comprador y éste aceptó la situación real del vehículo sin que pueda ahora alegar que desconocía que el vehículo tuviera más de 78.000 km.

Debe recordarse que, como ha venido señalando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el delito de estafa ( art. 248 del código Penal ) se configura con los siguientes elementos:

1) engaño precedente o concurrente que es el elemento nuclear del delito;

2) que dicho engaño sea bastante;

3) el traspaso patrimonial consecuencia del error esencial;

4) disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente;

5) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto,

Y, 6) relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado ( STS. 348/2003 de 12 de marzo y 17/2004, de 16 de enero ), lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate.

De entre todos los elementos típicos la esencia de la estafa es el engaño, es decir, cualquier treta o argucia que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en el consentimiento, que determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no se hubiese realizado ( STS. 79/2000, de 27 de enero ).

El engaño debe ser bastante para producir error en el otro (STS . 514/2002, de 29 de mayo y 367/2003, de 12 de marzo ), es decir capaz en un doble sentido: primero para traspasar el ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas, debiendo valorarse la existencia del mismo atendiendo a módulos objetivos y también a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto ( STS. 161/2.002, de 4 de febrero ).

La figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento del negocio la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño bastante, produciéndose un error en el mismo que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba ( Sentencias del Tribunal Supremo 642/03 y 863/03 ). En tal sentido el negocio criminalizado sólo puede constituir una puerta a la estafa cuando tenga por finalidad ser una pura ficción al servicio del fraude consistente en crear un negocio vacío de contenido.

En el caso examinado la versión exculpatoria ofrecida por el acusado decae frente a la persistencia de los hechos probados y acreditados en las presentes actuaciones; y así, la información precontractual se acredita a través de un anuncio de una página de internet, un cuentakilómetros en el que figura que el coche tiene 78.000 km, un libro de mantenimiento que no resulta auténtico, donde también consta que el coche cuenta con poco más de 71.000 km recorridos, frente a una mención tan sencilla como figurar en el contrato el vehículo cuenta con 213.045 km recorridos lo que figuran son unas siglas en un lugar nada lógico *021 3.045 KMC*, que parece un número de referencia código o algo similar, y, por último, la supuesta rebaja en el precio no fue tal pues, además de las transferencias bancarias, los restantes 3.000 euros los abonó el comprador en efectivo, como figura en los WhatsApp. El precio total abonado por el denunciante fue el inicialmente pactado 14.000 euros.

Todo lo cual permite respaldar las conclusiones que sobre la valoración de la prueba realiza la sentencia de instancia. La cuestión suscitada, no se refiere a una cuestión meramente periférica del contrato concertado, sino a una prestación esencial, cual es el precio de la compraventa, de modo que de haber conocido el perjudicado la realidad del kilometraje no habría concertado la venta.

TERCERO.- Se denuncia indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

En relación con dicha circunstancia modificativa, recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo que: " La jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 152/2018, de 2-4 ; 528/2020, de 2-10 ; 370/2021, de 9-5 ; 499/2021, de 9-6 ; 46/2022, de 20-1 ), tiene declarado que tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22-6 , se ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria;

y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 )" ( STS 201/23, de 22 de marzo, Recurso nº 2725/21 , Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

Como hemos señalado, la dilación no tiene que ser imputable al acusado y en las presentes actuaciones se verifica que si bien es cierto que algunas de las diligencias de investigación pudieron practicarse con más premura, ha sido la conducta del apelante quien ha propiciado que no haya recaído sentencia con celeridad, así a modo de ejemplo en la primera comparecencia estando citado el acusado para declarar no compareció, hubo de señalarse a nueva fecha, más adelante incorpora una fotocopia a las actuaciones y es requerido reiteradamente dándole plazo, para que aporte el documento original sin que haya prestado colaboración alguna y, por tanto, propiciando una dilación, hechos llevan a desestimar el motivo analizado y en consecuencia no acogemos la petición subsidiaria promovida en el recurso de apelación.

Procede la desestimación del recurso y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

CUARTO.- No se efectúa especial imposición de las costas causadas en la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo