Sentencia Penal 33/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 19/2023 de 03 de abril del 2024

PRIMERO.- Frente a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca, de fecha 25 de noviembre de 2022, recaída en el PA 327/2022 (y ulterior auto de 12 de diciembre de 2022 ), por la que se condenó a Luis Pedro y Clara, como autores responsables de un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los artículos 237 y 242 número 1 y 3 del Código Penal, concurriendo el número cuatro del artículo 242, a la pena, para cada uno de ellos, de 2 años y 3 meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a indemnizar conjunta y solidariamente a Juan Ramón en la cantidad de 4.900 euros por el valor del reloj sustraído y al pago de la mitad de las costas causadas, recurre en apelación la representación procesal de Luis Pedro, toda vez que, si bien inicialmente formuló recurso de apelación Clara, por ulterior escrito de 27 de enero del 2023 se desistió del recurso promovido, quedando pues reducido el presente recurso de apelación al análisis de las alegaciones que se contienen en el recurso promovido exclusivamente por Luis Pedro, quien alega error en la valoración de la prueba por la juez, volviendo a efectuar en la alzada la impugnación ya efectuada en la instancia a propósito de invalidar lo obrante en el atestado inicial de averiguación de hechos que realizó la Guardia Civil en las presentes actuaciones, en atención a las amplias alegaciones que se contienen en el mismo.

Impugna la valoración de las pruebas efectuada por la juez de la instancia, en relación con la identificación de su defendido, impugna la preexistencia del reloj Rólex, así como la descripción que de los tatuajes hizo en principio Jose Luis.

De forma subsidiaria, para el supuesto de que se le atribuya autoría en los hechos enjuiciados, lo acreditado sería un delito de hurto y no un delito de robo violento y combate la imposición de la pena, invocando finalmente la atenuante de dilaciones indebidas.

Tras amplias alegaciones interesa la revocación de la sentencia dictada en la instancia y que se dicte otra absolviendo a su defendido, con todos los pronunciamientos favorables o, en su caso, de forma subsidiaria, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas y las alegaciones contenidas en su escrito que llevan a una minoración de la pena impuesta que oscilaría entre los 6 meses y 1 año de prisión.

Frente al recurso de apelación, se opone el Ministerio Fiscal, que interesa la plena confirmación de la sentencia recurrida, con desestimación íntegra del recurso planteado, en su informe de 6 de febrero de 2023.

SEGUNDO .- Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de Julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada el Juez, cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del órgano que juzga en primera instancia.

Al acto del juicio oral comparecieron los testigo D. Juan Ramón y Jose Luis, quienes con todas las garantías de contradicción, oralidad e inmediación, relataron los hechos denunciados, con total persistencia y contundencia, contando con todo detalle lo sucedido el pasado 19 de septiembre del 2021 sobre las 19:30 h, cuando habían quedado en el aparcamiento del Centro Comercial Capuchinos de Santa Marta de Tormes (Salamanca) para efectuar la venta de un Rólex propiedad de Juan Ramón, que había puesto a la venta en una página web de compra venta entre particulares.

Detallaron la conducta efectuada por cada uno de los acusados en este procedimiento ( toda vez, que no ha podido ser identificada la persona/ personas, que se encontraba/n dentro del coche en el que se fugaron los acusados ). Así, Clara, fingiendo que estaba interesada en la compraventa del reloj, pidió probarse el reloj y se lo puso en la muñeca, se fue desplazando poco a poco fingiendo que hablaba por teléfono para obtener la aprobación de la otra persona interlocutora y Luis Pedro, para proteger la huida, sacó del bolsillo trasero del pantalón un spray de gas de autodefensa y se lo arrojó sobre la cara tanto a Juan Ramón como a Jose Luis, logrando huir rápidamente al introducirse en el coche que le estaba esperando con las puertas abiertas.

Tras efectuar inmediatamente la denuncia en comisaría, en atención a las cámaras de vigilancia existentes en la proximidad del lugar donde ocurrieron los hechos, permitieron a la Policía lograr su identificación y tomar un conocimiento exacto de los hechos tal y como habían sido denunciados.

Tras la exhibición de diferentes fotografías de sospechosos, en las que se da cumplimiento a las exigencias establecidas (múltiples personas de edad y características físicas similares), fue como se facilitó la identificación de las personas acusadas en las presentes actuaciones, siendo relevante que la acusada Clara haya admitido los hechos, si bien en su intento de exoneración de responsabilidad penal, en el acto del juicio, declaró que todo lo hizo atemorizada por la persona que en ese momento era su pareja y que estaba embarazada esperando un hijo, temía que si no acataba las órdenes que recibía de su pareja la vida de su hija estaba en peligro.

Es verdad que no se han practicado en este caso ruedas de reconocimiento judicial, diligencia de instrucción y no de prueba, pero como señala la STS de 1 de diciembre de 2000 , citada en la de 15 de abril de 2002 , la ausencia de una diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no obsta la existencia de prueba de cargo sobre la participación del acusado, cuando es reconocido como autor por la víctima en su declaración testifical del Juicio Oral.

El Tribunal Supremo viene declarando reiteradamente que no es una diligencia necesaria y que sólo resulta obligada cuando previamente existan dudas sobre la identidad del autor del delito investigado ( Sentencias de 2 de abril de 1993 ; 16 de enero y 24 de mayo de 1996 ), y que la Sala juzgadora puede admitir como prueba de cargo la identificación realizada a su presencia señalando el testigo a la persona que se sienta en el banquillo como el autor del hecho. Identificación cuya fuerza probatoria depende de la libre valoración del órgano sentenciador ( Sentencia de 1 de octubre de 1996 ). En igual sentido las Sentencias de 22 de enero de 1993 , 21 de octubre de 1996 y 7 de marzo de 1997 Indicando la jurisprudencia varios supuestos en los que en caso de reconocimiento espontáneo, la diligencia sumarial de reconocimiento en rueda no se hace necesaria, entre ellos cuando se produce una detención inmediata al hecho "lo que proporciona una identificación indubitada", esta diligencias deviene lógicamente inocua e incluso absurda cuando la detención se produce a instancia casi inmediata de los perjudicados, precisamente por saber y conocer de primera mano la personalidad de los denunciados (entre otras STS de 23-1991 ).

En el caso de las diligencias policiales de investigación sólo muy excepcionalmente un reconocimiento (fotográfico o de otro tipo) realizado durante las mismas podría llegar a tener valor probatorio, como reconocen las sentencias 36/95, de 6 de febrero del Tribunal Constitucional y 1207/95 de 1 de diciembre de esta misma Sala, cuando no quepa otra posibilidad y sea traído al juicio a través de otros medios de prueba, que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Y, en tal caso, como la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio sino únicamente por remisión al reconocimiento efectuado en sede policial, se hace inexcusable que tal reconocimiento (fotográfico o de otro tipo) se hubiese practicado en condiciones tales que descarten cualquier influencia de los funcionarios policiales o de las circunstancias de los sospechosos sobre la persona que ha de realizar la identificación, es decir, que esté garantizada la neutralidad de la investigación ( S.T.C. 36/95 de 6 de febrero y S.T.S. 1207/95, de 1 de diciembre ).

En las presentes actuaciones, contrariamente a lo alegado en el recurso de apelación, además de lo anteriormente reseñado, lo verdaderamente trascendental es que ambos testigos reconocieron en el acto del juicio plenamente a Luis Pedro, sin ningún género de dudas, careciendo de relevancia las alegaciones que se contienen a propósito de los tatuajes que presentaba en la mano Luis Pedro el día de los hechos, que no son sino un pretexto para exonerarse de responsabilidad, con reemisión a las explicaciones ofrecidas en el acto del juicio por el testigo y a lo reseñado en la sentencia.

Pese a que se duda de la preexistencia del reloj Rólex, la expresa admisión de los hechos por parte de Clara, que aunque no pudo detallar con exactitud el modelo, declaró en el acto del juicio que se trataba de un Rólex de mujer, reloj que había sido puesto a la venta por Juan Ramón, en una página web de compraventa entre particulares y, si bien aunque la tasación pericial señala que el importe sería superior a 4. 900 euros, a falta de otra contra pericial, es ajustada a derecho la solución que finalmente adopta tanto el Ministerio Fiscal, como la que recoge la sentencia apelada y más favorable para los condenados.

Todo lo expuesto nos lleva a concluir que ha quedado acreditada la autoría de los acusados en los hechos objeto de enjuiciamiento, existiendo una prueba de cargo, obtenida con las garantías de contradicción, oralidad y publicidad, y que resulta bastante, estando correctamente valorada por la Juzgador de instancia, quien motiva de modo adecuado en su sentencia las razones de su convencimiento, siendo sus conclusiones acordes con la lógica y la experiencia, no existiendo ni el vacío probatorio ni el error de valoración denunciado.

TERCERO.- La misma conclusión en cuanto a la revisión valorativa alcanzamos en relación con la calificación jurídica, pues la prueba examinada, igualmente avala que el robo se perpetra mediante uso de medio peligroso, declarando los testigos que el acusado Luis Pedro, para proteger la huida y una vez que Clara estaba en poder del reloj, les echó un spray de gas de autodefensa ( que hasta entonces había llevado en el bolsillo trasero del pantalón) sobre las caras de Juan Ramón y su sobrino Jose Luis, logrando por este procedimiento huir rápidamente, al introducirse en un vehículo que tenía las puertas abiertas y les estaba esperando, sin poder ser perseguidos.

En ese sentido traemos a colación una Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23ª, Sentencia 199/2016 de 17 Mar. 2016 , según la cual: "... La sentencia del TS de fecha 14 de mayo de 2015 ha recogido que: "La calificación del "spray" como instrumento peligroso no ofrece duda alguna. Esta misma Sala, en sentencias de 18 de mayo de 1983 , 14 de octubre de 1984 , 3 de noviembre de 1986 , 29 de enero de 1990 , 31 de octubre de 1996 y 22 de septiembre de 1998 , ha considerado como instrumento peligroso a efectos penales la utilización de un spray que arroja gases irritantes que pueden anular la visibilidad de la víctima por más o menos tiempo ( Sentencia de 29 de enero de 1990 ).

En el caso actual no solamente consta que el acusado portaba un spray en el bolsillo trasero del pantalón, sino que está acreditado que hizo uso del referido "spray" contra el rostro del vendedor del reloj y de su sobrino, lo que les provocó, según su propia declaración, una pérdida momentánea de visión, por lo que debe ser calificado como medio peligroso, según la doctrina jurisprudencial ya referenciada, cuando se hace uso del mismo como instrumento de ataque con ocasión de un robo intimidatorio o violento, al cometer el delito.

En definitiva, es medio peligroso, conforme señala la Sentencia 621/98 de 29 de Abril , "... el que aumenta o potencia la capacidad agresiva de su portador y a la vez crea un mayor riesgo real para el atracado y una mengua objetiva de su capacidad de defensa. Y dentro de este concepto deben ser incluidos esta clase de "sprays" de gases lacrimógenos o irritantes, cuando su utilización efectiva contra el rostro de los atacados permite constatar su potencialidad lesiva, por concurrir en ellos las referidas características, según se ha interpretado por la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias anteriormente mencionadas..."

En suma y volviendo al caso que nos ocupa, queda acreditado que el acusado hizo uso de ese medio como instrumento de ataque y con ocasión del robo con la finalidad de garantizar la huida, sin que se puedan calificar los hechos como delito de hurto, pues no estamos ante un apoderamiento del reloj a través de una distracción a la víctima, sino que de forma concertada y una vez que Clara, que había fingido interés en la compra del reloj, se probó en su muñeca el reloj y estando en su poder, la actuación sorpresiva de Luis Pedro sacando un spray de gas de autodefensa del bolsillo trasero del pantalón en el que lo llevaba oculto, al rociarlo sobre la cara de Juan Ramón y su sobrino Jose Luis, deliberadamente buscaba asegurarse tanto el robo como la huida.

En consecuencia decaen las alegaciones contenidas en el recurso de apelación y confirmamos lo resuelto por la juez de lo Penal.

Respuesta a las alegaciones sobre incorrecta aplicación de la pena.-

No debe pasarse por alto que la sentencia aplica correctamente la agravación del uso de medio peligroso, penalidad que debe imponerse en su mitad superior ( que va de 3 años y 6 meses a 5 años ), y por la aplicación del número cuatro se baja en grado y, por tanto, la pena a imponer va de los 21 meses a 3 años y 6 meses; de manera que la pena impuesta de 2 años y 3 meses, no está en la mitad superior sino que se ha aplicado correctamente.

Declara la STS nº 207/06, de 7 de febrero , que la Jurisprudencia ha caracterizado la regla del núm. 3 del art. 242 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( S.T.S. de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

No debe perderse de vista que las circunstancias fácticas de los tipos delictivos en concreto imponen una penalidad y esas circunstancias fácticas que agravan o atenúan el tipo son circunstancias integradoras del tipo delictivo, que no pueden jugar de la misma manera que las circunstancias genéricas del artículo 21, que operan a posteriori, una vez establecida la pena y dentro de los márgenes de la pena resultante en él específico caso, que es lo que con acierto ha observado la Juez en la determinación de la pena, decaen pues las alegaciones así contenidas en el recurso de apelación.

CUARTO.- Se denuncia indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

En relación con dicha circunstancia modificativa, recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo que: " La jurisprudencia de esta Sala (vid. SSTS 152/2018, de 2-4 ; 528/2020, de 2-10 ; 370/2021, de 9-5 ; 499/2021, de 9-6 ; 46/2022, de 20-1 ), tiene declarado que tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22-6 , se ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que: "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010 , lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medidas pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto" dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria;

y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 )" ( STS 201/23, de 22 de marzo, Recurso nº 2725/21 , Ponente Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

Los hechos enjuiciados fueron cometidos en septiembre del 2021 y se precisó de una investigación inicial para descubrir la autoría y después hubo de dictarse sobreseimiento provisional y librarse requisitorias, por estar en ignorado paradero los investigados.

Con posterioridad a este hecho y tras haber podido tomar declaración a los investigados e informarles de los hechos de los que se les acusaba, la tramitación ha sido correcta en tiempo y forma, tanto por el juzgado de instrucción como por el juzgado de lo penal, de manera que no existen tardanzas anormales e injustificadas que puedan dar base a la atenuante invocada.

Procede la desestimación del recurso y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

QUINTO .- No se efectúa especial imposición de las costas causadas en la alzada.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación,