SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.
PRIMERO.- La parte apelante fundamentó su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos:
-Error en la apreciación de la prueba, ya que determinados hechos que se declaran probados no se encuentran acreditados.
-Ausencia de los requisitos para que pueda darse el tipo penal. Inexistencia de ánimo libidinoso y de trascendencia en los tocamientos. En todo caso sería una vejación injusta o una coacción de carácter leve. Ausencia de Proporcionalidad.
-Excesiva indemnización concedida por daños morales.
El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso.
SEGUNDO .- Así las cosas, es preciso indicar inmediatamente que nuestro Tribunal Supremo Sala 2ª, entre otras muchas, en su sentencia de 22-3-2012, nº 219/2012, rec. 10034/2012. Pte: Conde-Pumpido Tourón, Cándido, declaró que: "como recuerda la reciente sentencia de esta Sala 97/2012 de 24 de febrero , el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser:
1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;
2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad,
y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.
Es decir que de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado."
Y como reitera la STS, Penal sección 1 del 06 de abril de 2017 ( ROJ: STS 1190/2017 - ECLI:ES:TS:2017:1190 ), Sentencia: 255/2017 -.Recurso: 10645/2016. Ponente: ANTONIO DEL MORAL GARCIA, "se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio )."
Pues bien, nada de eso ha ocurrido en el presente caso. Ya que la valoración de las pruebas es plenamente correcta. Aquí "es necesario recordar", como señala la STS, Penal sección 1 del 14 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 3916/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3916 ) Sentencia: 632/2014 -Recurso: 466/2014 ,Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, "- SSTS. 381/2014 de 21, 5, 95/2014 de 20.2,- lo que parece una obviedad, que los delitos contra la libertad sexual, máxime cuando afecten a menores de edad, merecen un especial reproche moral y social que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad, a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan y a la reforzada tutela de dichas personas merecen como víctimas de los mismos. Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Por ello, siendo la Constitución norma jurídica suprema de aplicación directa e inmediata (máxime en materia de derechos y garantías fundamentales) obliga a los distintos órganos de jurisdicción ordinaria a reinterpretar, conforme al principio de constitucionalidad de las normas jurídicas, los preceptos que afecten o puedan afectar a la tutela judicial efectiva del derecho constitucional a la presunción de inocencia, de modo que aquellos preceptos resulten compatibles con la Constitución."
Efectuada esta precisión previa, necesariamente hemos de añadir que este tribunal está obligado a controlar tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta la acusación formulada, y su suficiencia o insuficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas.
Hemos de examinar, pues, el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada.
Esta Sala debe comprobar que la acusación ha planteado la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en sus conclusiones, así como constatar si la prueba cuestionada por la defensa por su falta de fuerza de convicción se realizó con observancia de la legalidad en su obtención y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables.
Pero no acaba aquí la función de esta Sala, pues debe asimismo realizar una función valorativa de la actividad probatoria, que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los elementos de los tipos penales denunciados, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba y del proceso racional a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación o no de un hecho y la participación o no en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo.
Tales pruebas en el presente caso han consistido, no solo en la declaración de la víctima, sino también en la declaración de los testigos presenciales, carentes todos ellos de motivo espurio que privase de verosimilitud subjetiva a su declaración, pues no consta en autos que tengan ninguna relación especial con ninguna de las partes, ni por tanto ningún motivo para faltar a la verdad. Más aún, consta que en el caso del testigo Benito, su declaración, lejos de pretender perjudicar, fue dirigida a exculpar a Jon. Y desde luego, como es sabido- cfr. STS, Penal sección 1 del 18 de marzo de 2021 ( ROJ: STS 1110/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1110, Sentencia: 257/2021 -Recurso: 10657/2020 Ponente: SUSANA POLO GARCIA- la declaración de tales testigos presenciales nos permite alcanzar el parámetro de la credibilidad objetiva de la versión de los hechos defendida por la víctima, en cuanto atribuye a la misma una necesaria coherencia externa, pues aporta a dicha versión el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico.
Y, en efecto, de tales declaraciones testificales se desprende sin género de duda que se produjeron los tocamientos denunciados, así como que no había consentimiento por parte de la víctima.
Se ha contado en el proceso, como decimos, para la prueba en conciencia y conforme a las reglas del racional criterio humano, no solo con la declaración del propio menor encausado, Jon, que en su declaración en el acto de la vista reconoció que se colocó detrás de Antonia, en la figura del Verraco, y comenzó a tocarle las nalgas, sino también con las manifestaciones de la víctima Antonia, así como del testigo Benito, el otro menor que acompañó a Jon, toda la noche, que confirmaron que Jon no solo tocó a Antonia las nalgas, sino también los pechos. Y, desde luego, hemos de insistir que la declaración del citado menor Benito en tal sentido merece plena credibilidad, pues, lejos de pretender perjudicar, fue dirigida a exculpar a Jon, pues reiteraba que en ningún momento Antonia se sintió molesta y que se reía. El citado Benito, en su declaración en fiscalía el día 24 de marzo de 2022, en relación a este episodio, señaló: ".... que la chica se subió a un burro de piedras para hacerse fotos, que Jon se subió detrás de ella y le agarro de los senos y hacía gestos como de tener una relación con ella ..." (folio 313).
En el mismo sentido, en su declaración, Gines, manifestó que, en su opinión, Jon se sobrepasó, y que al observar que Antonia lo estaba pasando mal, le dijo que parara. Por otra parte, Delfina también señala que, en ese momento, Jon toco los pechos y las nalgas a Antonia.
El extremo de que en el camino hacia la plaza del Ayuntamiento, Jon la volvió a tocar las nalgas solo resulta de la declaración de Antonia, corroborada por las declaraciones de Benito que, en el acto de la vista, también manifiesta que Jon, durante dicho camino, tocó los glúteos a Antonia.
Como también Leopoldo, que manifestó que en el camino a la plaza Jon tocó los glúteos a Antonia.
Finalmente, en cuanto a los acontecimientos acaecidos en la plaza del Ayuntamiento, con independencia de que fuera Benito quien cogiera a Antonia y la coloca encima de Jon, tal como mantiene Antonia, o fuera Jon quien, estando sentado en un banco, fuera quien cogiera a Antonia y la sentara encima de él. De lo que no cabe duda es que Jon, mientras tenía a Antonia encima de él, la volvió a tocar las nalgas, los pechos y la zona de la vagina por encima de la ropa.
Como así se desprende de la contundente declaración de Antonia respecto a dichos tocamientos, la cual fue también corroborada por Benito, que manifestó que Jon comenzó a tocar a Antonia, aunque, como se ha dicho, intentó favorecer a Jon y justificarle, pues dijo que Antonia en ningún momento se quiso ir y solo decía: " para", entre risas. Benito en su declaración en Fiscalía de la misma manera reconoció estos hechos al señalar: "... que en ese momento Jon le tocó la vagina, pero por fuera de la ropa, que desde donde estaba sí se veía y no le metió la mano por dentro de la ropa ..." (folio 313 reverso).
Por último, los hechos ocurridos en la piscina al día siguiente deben también aceptarse como correcta y adecuadamente probados, por medio de la declaración de la víctima, Antonia, que manifestó que Jon, paso a la zona donde ella se encontraba, porque en aquella época existían todavía restricciones por el Covid, y la volvió a tocar los pechos y las nalgas. De modo que aunque la afirmación de este hecho por la víctima ha sido negada por Jon, sin embargo tal hecho fue también corroborado como realmente acaecido por Gines, que manifestó que Jon volvió a tocar a Antonia y que se veía a Antonia tensa y a punto de llorar.
Y desde luego, como se ha dicho, las manifestaciones del citado Gines merecen a todo Juzgador que juzga racionalmente y en conciencia plena credibilidad, pues es varios años mayor que los demás jóvenes, por lo que cuenta con un grado de madurez mayor, y, además, no consta que tenga ninguna relación especial con ninguna de las partes, ni, por tanto, ningún motivo para faltar a la verdad.
TERCERO .- Por otro lado, en cuanto a la ausencia de los requisitos para que pueda darse el tipo penal, alegada por el apelante, hemos de indicar que, ciertamente, los puntos concretos del cuerpo en los que se produjeron los tocamientos y su reiteración a lo largo de varios días obligan a hablar de abusos sexuales y no de meras vejaciones ni de ninguna otra intención. De modo que se cumplen los requisitos establecidos en la ley para el delito objeto de juicio.
Como es sabido, el bien jurídico protegido en estos delitos se fija por la Jurisprudencia en la denominada indemnidad sexual. Se recuerda así en la STS 547/2016 de 22 de junio, que el móvil del autor, singularmente el denominado ánimo libidinoso, resulta excluido como elemento del tipo. Y ese concepto se configura, siguiendo la exposición de motivos de la citada Ley Orgánica 5/2010, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. Dice la sentencia citada que el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.
En cuanto a qué debe entenderse por indemnidad sexual, la Exposición de Motivos de la L.O. 5/2010 que introdujo el Capítulo II bis --relativo a los abusos sexuales a que hace a menores de trece años--, dentro del Título VIII apunta la idea de que por indemnidad sexual debe entenderse no solo el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, sino también el riesgo que ello puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida. De ahí que los abusos o agresiones contra menores de trece años generen un injusto de especial intensidad. En la STS núm. 957/2016 se recuerda como el concepto de indemnidad sexual hace que el tipo venga referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena. Cabe destacar en este sentido que el delito de abuso sexual del artículo 181 CP .
Resume, en fin, perfectamente la doctrina de nuestro alto tribunal sobre la materia que nos ocupa, por todas, la reciente STS, Penal sección 1 del 28 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1596/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1596 ), Sentencia: 182/2024 Recurso: 7749/2021 , Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR, según la cual:
"La doctrina de esta Sala ha cambiado con respecto: a) la exigencia de móvil o intención lúbrica, pues basta con que el autor perciba que lleva a cabo una acción frente a la libertad sexual de la víctima, eventualmente que cercena su indemnidad sexual; b) e igualmente que debe calificarse todo comportamiento o acción de tocamiento inequívocamente sexual como delito de naturaleza sexual, sin que se pueda subsumir en un delito de coacciones, ni leve ni menos grave, puesto que aquí tal acción no sugiere una coacción infligida al sujeto pasivo, sino una conducta que ataca o lesiona directamente la libertad sexual de tal sujeto, que es el bien jurídico protegido por los delitos de naturaleza sexual.
Así lo hemos declarado ( STS 621/2023, de 17 de julio ) linealmente en los últimos tiempos, que los tocamientos sorpresivos, momentáneos o fugaces no excluyen el abuso sexual, sino que, por el contrario, han de ser considerados como delictivos, precisamente en el tipo penal de abusos sexuales, hoy derogado y sustituido por agresiones sexuales, si bien apreciado caso por caso, y tomando en consideración el contexto del supuesto concreto ( SSTS 615/2018, de 3 de diciembre ; 38/2019, de 30 de enero 331/2019, de 27 de junio ; 632/2019, de 18 de diciembre ; 524/2020, de 16 de octubre ; 636/2020, de 26 de noviembre ; 99/2021, de 4 de febrero ).
En efecto, hoy día hemos abandonado la posición, conforme a la cual un leve tocamiento externo por encima de la ropa, fugaz y episódico, aunque no exista reiteración de tal roce o tocamiento, pueda ser considerada una conducta propia de delito leve de vejación injusta.
También hemos superado la posición que exigía la necesidad de consignar un determinado elemento subjetivo en este tipo de delitos, constituido por el ánimo lúbrico o libidinoso, por cuanto el tipo penal únicamente requiere el agente obre sabiendo que no cuenta con el consentimiento de la víctima, o bien que este consentimiento le sea indiferente, continuando con su acción. Junto al inequívoco componente sexual del comportamiento, claro es.
Y así hemos declarado ( STS 1331/2009, de 15 de diciembre ) que "los actos libidinosos inconsentidos no tienen acomodo en tal art. 620, que son infracciones penales de carácter leve relativos a otros hechos ajenos a la libertad sexual de las personas. Si alguna vez se han incluido algunos relativos a tal clase de libertad, lo ha sido de modo excepcional, para acoger hechos fugaces y de mínima entidad...".
Por todas, la STS 106/2021 de 10 de octubre y las en ella mencionadas), siguiendo a la STS 396/2018, de 26 julio, declaró: "La naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP (...) cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".
Dicho lo que antecede, debemos, como consecuencia de tal posición, estimar el motivo del Ministerio Fiscal. En efecto, no puede sostenerse que solamente el tocamiento de los senos, las nalgas o la zona púbica puede integrar el tipo penal de contenido sexual, porque dicho criterio, además, no es conforme con la dicción literal de los preceptos cuya infracción se denuncia, que no aluden a zona corporal alguna en concreto. No podría considerarse abuso, hoy agresión sexual, tan sólo el que se proyecta sobre dichas zonas corporales, ya que puede haber tocamientos y manoseos en otras zonas del cuerpo que, por sus características, como ocurre en el presente caso, sean también actos que atenten contra la libertad sexual de forma clara y diáfana".
"Recordemos", sigue diciendo la sentencia que nos ocupa, "junto al documentado recurso del Fiscal, que tal interpretación se opone frontalmente a la normativa internacional y nacional y a la moderna doctrina jurisprudencial.
En el ámbito internacional, el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en DIRECCION000 el 25 de octubre de 2007, proclama en su Preámbulo que la explotación sexual de los niños, en particular la pornografía y la prostitución infantil, y todas las formas de abuso sexual infantil, incluidos los actos cometidos en el extranjero, ponen en grave peligro la salud y el desarrollo psicosocial del niño y en su art. 18 establece que: "Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito las siguientes conductas intencionales:
a) Realizar actividades sexuales con un niño que, de conformidad con las disposiciones aplicables del derecho nacional, no haya alcanzado la edad legal para realizar dichas actividades".
De los términos del referido Convenio no se deduce que los abusos sexuales se limiten a aquellos que suponen un acceso carnal o los tocamientos en zonas erógenas, sino que se utiliza una expresión omnicomprensiva que contempla cualquier actividad sexual que ponga en peligro la salud y el desarrollo psicosocial de los menores, en las que indudable tienen cabida conductas como las enjuiciadas.
La Directiva 2011/93/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo proclama que los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores, incluida la pornografía infantil, constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y los delitos graves como la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil exigen la adopción de un enfoque común que abarque la acción judicial contra los delincuentes, la protección de los menores víctimas y la prevención del fenómeno. El interés superior del menor debe ser la consideración primordial a la hora de poner en práctica las medidas para combatir estos delitos con arreglo a la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. La Decisión marco 2004/68/JA1 debe ser sustituida por un nuevo instrumento que proporcione el marco jurídico general para alcanzar ese objetivo. En concreto, en su art. 3° establece que son infracciones relacionadas con el abuso sexual:
4.- Realizar actos de carácter sexual con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos cinco años.
5.- Realizar actos de carácter sexual con un menor abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el menor, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos ocho años si el menor no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, y de al menos tres años si el menor ha alcanzado esa edad.
Texto que se incorporó a la redacción del vigente art. 183 CP en la reforma de 2015. De los principios programáticos y del articulado de la Directiva, no pueden sostenerse las conclusiones a las que llega el Tribunal Superior de Justicia al analizar el concepto de actos de naturaleza sexual.
En el ámbito interno, la LO 5/2010 justifica en su Preámbulo el nuevo capítulo por el que se regula los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años (art. 183), señalando: " En el ámbito de los delitos sexuales, junto al acrecentamiento del nivel de protección de las víctimas, especialmente de aquellas más desvalidas, ha de mencionarse la necesidad de trasponer la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil. Resulta indudable que en los casos de delitos sexuales cometidos sobre menores el bien jurídico a proteger adquiere una dimensión especial por el mayor contenido de injusto que presentan estas conductas. Mediante las mismas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, entendida como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor (apartado XIII)."
Como argumenta el Ministerio Fiscal con todo acierto, cualquier espectador imparcial, sin especiales conocimientos jurídicos, entiende que las conductas realizadas por el acusado sobre las menores, por su propia gravedad intrínseca y prolongación en el tiempo, lesionan la indemnidad sexual de las menores en los términos que se exponen en el Preámbulo y que se reflejan en los tipos penales sustantivos cuya infracción se denuncia.
Por su parte, en el apartado XII del Preámbulo de la LO 1/2015, se dice: Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE , relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores; la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda Constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . Y, se concluye, de forma categórica, afirmando: De eta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y gradó de desarrollo o madurez.
Aunque no se contiene una definición de lo que se considera actos de carácter sexual, el contenido de la Directiva que se pretende trasponer y los términos imperativos que se utilizan y que se reflejan en el propio texto positivo, permiten colegir que los abusos sexuales no quedan restringidos a los tocamientos en las partes erógenas, como sostiene el tribunal "a quo".
El interés superior del menor como interés digno de protección se configura corno un principio programático para el legislador nacional en aplicación de los acuerdos e instrumentos internacionales en la materia y, así se refleja en las recientes LO 8/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y LO 8/2021, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia. En el art. 1° de ésta última se establece que:
1. La ley tiene por objeto garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a su integridad física, psíquica, psicológica y moral frente a cualquier forma de violencia, asegurando el libre desarrollo de su personalidad y estableciendo medidas de protección integral, que incluyan la sensibilización, la prevención, la detección precoz, la protección y la reparación del daño en todos los ámbitos en los que se desarrolla su vida.
2. A los efectos de esta ley, se entiende por violencia toda acción, omisión o trato negligente que priva a las personas menores de edad de sus derechos y bienestar, que amenaza o interfiere su ordenado desarrollo físico, psíquico o social, con independencia de su forma y medio de comisión, incluida la realizada a través de las tecnologías de la información y la comunicación, especialmente la violencia digital.
"El delito hoy de agresión sexual, en la vertiente anterior de abuso sexual, incorporado al art. 178 del Código Penal", continúa la sentencia del TS citada, "presenta las siguientes características: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal, agrediendo así la libertad del sujeto pasivo. Como señala la STS 364/2017, de 19 de mayo , no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de una mayor significado sexual, si la conducta lo tiene; b) Que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente; c) Un elemento subjetivo que tiñe de antijuridicidad la acción, que va a dejar de expresarse en el clásico ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual para dar paso al conocimiento por parte del agente de la significación sexual de la acción que ejecuta o de que puede afectar la libertad sexual ajena. La doctrina de esta Sala, como ya lo hemos así expresado con anterioridad, ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la conducta ( SSTS 546/2016, de 22 de junio y 415/2017, de 8 de junio ).
La diferencia entre las agresiones del número 1 del art. 178 del Código Penal , con respecto a las del número 2, residen precisamente en la falta de apreciación de cualquiera de las circunstancias de este segundo apartado, como violencia o intimidación, abuso de superioridad o vulnerabilidad de la víctima, así como las agresiones que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que tengan lugar, en fin, cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. Si no concurrieran estos elementos en el doblegamiento de la voluntad de la víctima, o bien el aprovechamiento de una voluntad o consentimiento viciado o inexistente, habría que acudir al apartado 1 del art. 178 del Código Penal ( STS 621/2023, de 17 de julio )".
"Las acciones ejecutadas por el acusado", añade la STS que analizamos, "como profesor del colegio, sobre las alumnas que estaban a su cargo, introduciendo sus manos por el interior de las ropas de las menores y tocando o manoseando diferentes partes del cuerpo, conducta que reiteró en diversas ocasiones durante el curso escolar, unido al hecho declarado probado que lo hacía con la intención de satisfacer su deseo sexual, constituyen actos de inequívoco carácter sexual que deben incardinarse en los tipos de los artículos 182 y 183 del Código Penal .
En efecto, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando afirma que el comportamiento del profesor excede de lo que puede denominarse como tocamientos fugaces o esporádicos que, en ocasiones, han conducido a considerar los hechos como constitutivos de una falta del artículo 620.2 del Código Penal , actualmente delito leve de coacciones.
La STS 988/2016, de 11 de enero de 2017 , sienta un principio básico: la indemnidad sexual equivale a la intangibilidad, constituyendo una manifestación de la dignidad de la persona y tutelando el derecho al correcto desarrollo de la sexualidad, sin intervenciones forzadas, traumáticas o solapadas en la esfera íntima de los menores que pueden generar huellas indelebles en su psiquismo.
La STS 345/2018, de 11 de julio , en un caso en el que se enjuiciaba tocamientos por encima de la ropa de una menor y analizaba las diferencias con la vejación injusta, tras recordar, siguiendo los dictados de la STS 87/2011 , que el criterio empleado para distinguir entre los actos punibles y los que no son han de encontrarse en la razonabilidad con la que una persona adulta considera que esos actos son intromisiones en el área de la intimidad sexual, susceptible de ser rechazadas sin mediar consentimiento, señala el comportamiento "del acusado consiste en realizar la conducta vulnerando la indemnidad sexual de la menor a la que coloca en una situación de potencial riesgo de su libre desarrollo de la personalidad en lo tocante a la libertad sexual. Esa conducta es vulneradora del derecho a la dignidad de la menor que supera la mera conturbación anímica de quien se ve compelido a realizar un acto que no quiere, y por su contenido sexual explícito agrede el proceso evolutivo natural de conformación de la libertad sexual".
La STS 424/2017, de 13 de junio , que analizó la escasa relevancia de los actos de carácter sexual enjuiciados consistentes en solicitar a una menor que se levantara el vestido y bajándole las bragas para contemplar su zona genital, acción que acompañó con un comentario soez, conducta de evidente menor gravedad que la ahora enjuiciada, considera los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual recuerda que no es necesario el contacto material con el menor para que se produzca un abuso sexual y que la acción produjo en la menor un efecto negativo, perfectamente incardinable en la indemnidad sexual, cuando salió sorprendida y afectada a decírselo a su madre, con el consiguiente disgusto por el atrevimiento de un tercero atacando su intimidad. En los mismos términos se pronuncia la más reciente STS 768/2021, de 14 de octubre , con profusión de cita de precedentes jurisprudenciales. Con mayor razón, si en el caso enjuiciado es reiterado el manoseo por el acusado del cuerpo de las menores y se describen en el apartado tercero del factum las consecuencias derivadas de los ataques inconsentidos a la intimidad de las menores, no cabe cuestionarse la existencia del abuso sexual.
La STS 320/2019, de 19 de junio , pronunciándose sobre los actos de naturaleza sexual que atacan a la indemnidad de los menores en un asunto en el que se fotografió a una menor de cinco años en ropa interior y camiseta, le tocó el acusado la parte exterior del muslo y le quiso quitar la camiseta, y siguiendo a la STS 396/2018, de 26 de julio , afirmó que cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual. Y en el caso, señala este Tribunal Supremo que la menor carecía de la necesaria formación para interpretar el sentido de la actividad desarrollada con ella por el acusado, quien la sometió a situaciones que comprometían su dignidad y desarrollo sexual.
La STS 576/2019, de 26 de noviembre , en un caso en la que el acusado empezó a mover a una menor alejándola y acercándola a su cuerpo, en una imitación de un movimiento coital, consideró que era un acto de inequívoca significación sexual. No puede afirmarse -declaramos- que el atentado realizado en contra de la libertad sexual de la menor fuera de escasa significación, hasta el punto de justificar la exclusión de la sanción penal. Ciertamente hay atentados más graves, pero ello no elimina la relevancia de los actos realizados por el hoy recurrente, sin perjuicio, como ya hemos indicado, que la relevancia de la conducta puede tener incidencia en la extensión de la pena.
Especialmente significativa es la reciente STS 79/2022, de 27 de enero , que señala que para lesionar el bien jurídico de la indemnidad sexual de una persona importa muy poco si el victimario pudo o buscaba sentir, o no, placer realizando la acción o si le movían otras finalidades distintas como las de cosificar o humillar. Lo decisivo es identificar si en términos de adecuación objetiva se lesionó el bien jurídico. En el caso, el derecho a la autonomía personal proyectada sobre la dimensión sexual del propio cuerpo. El derecho a que quede al abrigo de una acción intrusiva de un tercero sin consentimiento. Acción que cuando se proyecta sobre aquellos órganos o partes del cuerpo que adquieren en términos emocionales, culturales y autorreferenciales valor o significado sexual supone también un atentado específico al derecho a la indemnidad sexual.
Sobre esta cuestión debe recordarse los muy exigibles deberes de protección de la indemnidad sexual de los menores, como personas especialmente vulnerables, que incumbe a los Estados, en los términos precisados en el ya citado Convenio [de Lanzarote] del Consejo de Europa para la protección de los menores contra la explotación y el abusos sexual, de 25 de octubre de 2007 y la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil -vid. sobre el alcance de las obligaciones positivas de protección, STEDH, de Gran. Sala, caso X y otros c. Bulgaria, de 2 de febrero de 2021 -. Y refiriéndose al caso concreto, en el que se enjuiciaba a un entrenador de fútbol que realizó a los menores que entrenaba tocamientos en la zona pectoral y en la ingle, afirma la Sentencia citada de forma categórica el carácter sexual de los actos ejecutados.
Las SSTS 99/2021, de 4 de febrero y 102/2022, de 9 de febrero , afirman que, al constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP .
Y, en efecto, a pesar de lo expuesto por la sentencia recurrida, acerca de que las menores afectadas no se percataron del sentido sexual de los actos ejecutados, la STS 79/2022 afirma que el hecho es delictivo aun cuando, por las condiciones de edad o madurez, la víctima no perciba la lesividad de la acción que sufre. La protección contra el abuso sexual infantil no puede hacerse depender de que la víctima interiorice las consecuencias que sobre su vida pueden derivarse, como parece sugerir la sentencia. Como el que no se haya producido trauma o cualquier otra consecuencia negativa de tipo psicológico no excluye la figura delictiva analizada ( STS 320/2019, de 19 de junio ), sin olvidar que en el apartado tercero del factum se describen las consecuencias de estos actos para las menores afectadas en forma suficiente para estimar su influencia en el libre desarrollo de la personalidad y en su integridad.
De tal manera que no se puede sostener que los tocamientos descritos no adquieran valor típico como actos (entonces) de abuso sexual, disipando, riesgos de equivocidad. Lo cuantitativo de la conducta afecta a la intensidad y a la gravedad, pero no excluye de forma necesaria la naturaleza sexual del acto. Una penetración es, desde luego, más grave que un tocamiento superficial sobre la zona íntima del cuerpo de una persona, pero precisamente por ello su reproche punitivo es distinto.
Por consiguiente, procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal, sin que sea necesario ya estudiar su aspecto subsidiario relativo al delito contra la integridad moral, también cuestionado. Y tener por correcta la calificación que formuló el Fiscal en el escrito de conclusiones definitivas, debiéndose condenar al acusado como autor de un delito continuado de abusos sexuales del art. 182.1 ° y 74 CP por los hechos del aparatado B) del factum y de tres delitos de abusos sexuales del art. 183.1°, dos de ellos en continuidad delictiva del art. 74 CP , por los, hechos de los apartados F), G) y H), a las penas privativas de libertad, accesorias y libertad vigilada impuestas en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial".
De modo que los actos de tocamientos a menores en sus órganos sexuales que quedan perfectamente descritos en los hechos probados con un evidente contenido sexual no pueden ser calificados en modo alguno como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a menores. Para detectar este tipo de casos se deben adoptar la observancia y prevenciones oportunas, a fin de así evitar el sufrimiento de los menores que sean víctimas de éstos actos. En el caso del art. 181 CP no se requiere, pues, ni el consentimiento o su falta, sino actos de carácter sexual, que atentan a la indemnidad sexual de los menores, de modo que no se exige un "animus" en el sujeto activo, ni falta de consentimiento, ya que esta existe al tratarse de menores de edad, por lo que solo se requiere la convicción del alcance del "carácter sexual" del tocamiento. Que hemos de reiterar que concurre en el caso presente, pues los tocamientos a la menor fueron llevados a cabo en sus glúteos y en sus pechos, y en la zona vaginal, de forma reiterada en dos días, de suerte que estamos sin lugar a dudas ante actos con un evidente contenido y carácter sexual, que en cuanto tales consta que incomodaron y perturbaron reiteradamente a la víctima y que en modo alguno, pues, pueden ser calificados como coacciones o vejaciones, sino como delito de abusos sexuales a una menor. "...actos de inequívoco carácter sexual, incluidos tocamientos en la zona vaginal o pectoral"- cfr.STS, Penal sección 1 del 05 de marzo de 2024 ( ROJ: STS 1439/2024 - ECLI:ES:TS:2024:1439 ), Sentencia: 204/2024 Recurso: 993/2022, Ponente: EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA"- idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, es decir, su derecho a no verse involucradas en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad ( STS 490/2015, de 25 de mayo). Por lo tanto, los hechos descritos en el relato fáctico de la sentencia apelada, consistentes en caricias en el pecho, tocamientos en el culo y carias en la zona vaginal por encima de la ropa, realizados con un inequívoco ánimo libidinoso, según se describe y justifica de forma plenamente acertada, como hemos dicho ya, en la sentencia impugnada, son constitutivos del delito de referencia, lo que conduce a la desestimación del motivo.
CUARTO .- Por lo demás, no cabe hablar de falta de proporcionalidad de la pena impuesta, tal pena respeta perfectamente los límites legales y obedece a la finalidad prevista por la ley para los comportamientos realizados por menores de edad como los que son objeto del presente proceso. Como consta en el informe del equipo psicosocial, en el menor no se observan desajustes ni elementos de riesgo social significativo, mostrando una adecuada adaptación en el ámbito familiar, escolar y social.
Por tanto, la medida más adecuada no puede ser otra que la medida de libertad vigilada, centrada en la realización de un tratamiento especializado dirigido a ofensores sexuales, donde se aborde una adecuada educación sexual del menor, el control de la agresión y el desarrollo de las habilidades sociales y de la empatía, pues los hechos enjuiciados ha mostrado un déficit educacional del menor en tales campos -relaciones sexuales, control de agresión y habilidades sociales y empatía-.
Medida que, sin duda, debe calificarse, además, como proporcionada, pues se ha fijado su duración en diez meses, menos, pues, de lo solicitado por la Fiscalía de Menores, pero suficiente en atención, con acierto, a que el menor no presenta ayuda en otras áreas.
Igualmente, en fin, en contra de lo alegado por la parte apelante, hemos de considerar como no excesiva y sí proporcional y ajustada a derecho la indemnización concedida, en atención al menoscabo a la dignidad inherente al tipo delictivo, así como a los acreditados daños psicológicos sufridos por la víctima, Antonia, pues consta que ha acudido durante varios meses a recibir tratamiento psicológico.
Procede, por todo lo dicho, desestimar el presente recurso de apelación.
QUINTO .- Por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad ni mala fe.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.
