PRIMERO.- Se recurre en apelación por la representación procesal de Diana, la sentencia nº 378/2022 de fecha 28 de noviembre de 2022, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca , que absuelve al acusado Adriano del delito de Lesiones en el ámbito de la violencia contra la mujer del art. 153. 1 y 3 del C. Penal de que fue acusado con declaración de oficio de las costas.
Se alega como motivo del recurso: el error en la valoración de la prueba. Argumenta, en resumen, que a pesar de que Diana no pudo acudir a juicio por vivir actualmente en Senegal y carecer de medios económicos para sufragar los costes del traslado para la celebración del acto del juicio, no conlleva el dictado automáticamente de una sentencia absolutoria pues existe prueba de peso para condenar al acusado y así el Ministerio Fiscal formuló acusación contra el mismo. Hace mención a la declaración de la testigo víctima en fase de instrucción que narra con detalle la agresión y forma en que se produce, siendo coincidente con los informes médicos de urgencias y el informe del médico forense, que por sí solo debería ser suficiente para la condena conforme a la pena solicitada en el acto del juicio por el Ministerio Fiscal y por la apelante.
Por todo ello, solicita que se estime el mismo, revocando la sentencia dictada y se condene al investigado por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de genero del art. 153.1 y 3 del CP
-EL Ministerio Fiscal impugnó el recurso, alegando en resumen, que los argumentos de la sentencia de 28-11-22 son correctos; que la condena hubiera requerido la presencia en juicio de la testigo Diana o su manifestación en algún sentido al Juzgado; constaba que ella conocía la celebración del juicio y que estaba ya en Senegal de manera permanente pero no manifestó nunca nada más, ni era caso de pedir suspensiones (nadie lo hizo ) ni tampoco de realizar lectura de sus declaraciones sumariales, la cual no se debe de hacer por las razones que señala la sentencia y por eso no se solicitó; que, además, no sería bastante para un resultado condenatorio pues, vista la prueba que había, -agresión negada por el acusado con una serie de matices o explicaciones exculpatorias- su declaración en juicio hubiera sido inexcusable.
-La defensa de Adriano se opone al recurso y solicita su desestimación y confirmación de la sentencia apelada, mostrando su conformidad con la misma, la cual considera conforme a derecho. Sostiene que, aunque fuera cierto que no podía desplazarse la denunciante, podría haber interesado su declaración por videoconferencia, o bien, se podría haber interesado la lectura de su declaración en sede de Instrucción como prueba preconstituida, sin embargo, nada de ello se hizo.
Que la propia denunciante presentó escrito a través de su representación, manifestando a través de WhatsApp que no podía meter a su marido en problemas por cosas que no había hecho, reconociendo, por ello, que no era cierto cuanto manifestó en la denuncia.
Que el parte médico de lesiones y el del médico forense, son insuficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del apelado, no pudiendo dotarse de mayor credibilidad a la versión de la víctima frente a la del apelado, cuya versión es compatible con las dolencias que presentaba la denunciante.
Por último, incluso la versión de la víctima no cumple los requisitos jurisprudenciales para ser tenida en cuenta como suficiente prueba de cargo ya que ni ha sido mantenida en el tiempo, está llena de contradicciones y parece obedecer a motivos interesados, tales como obtener un viaje pagado de vuelta a su país, que es lo que deseaba.
SEGUNDO.- Estándose ante una Sentencia absolutoria recaída en un procedimiento iniciado después de la reforma introducida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la Ley 41/2015, resulta de aplicación el apartado 2 del artículo 792 LECrim., que establece en su apartado 2: "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.
No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa".
Como señala la STS 2ª 162/2019 de 26 de marzo : "... la posibilidad de revocar sentencias penales, a través del recurso de apelación, se ha visto notablemente limitada en el caso de sentencias absolutorias o de sentencias condenatorias en que se pretenda una agravación de la condena.
Es bien conocido que a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , inspirándose en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988 (TEDH 1988, 10), caso Ekbatani c. Suecia o de 27 de junio de 2000 (RTC 2000, 145), caso Constantinescu c. Rumania ) el máximo intérprete constitucional ha establecido para estos casos que "[...] el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción [...].
El Tribunal Constitucional consideró que para la revocación de este tipo de sentencias y para cumplir con las exigencias de un juicio justo era necesario que en la vista de apelación se oyera al acusado y se examinaran directamente las pruebas, y dado que las normas reguladoras del recurso de apelación hacían inviables estos trámites, la consecuencia de esta doctrina fue la imposibilidad (salvo contadas excepciones) de revocar sentencias absolutorias o de imponer en segunda instancia condenas más graves, cuando el pronunciamiento de primera instancia se hubiera producido a partir de la valoración de pruebas personales.
Ante la nueva situación debía arbitrarse alguna herramienta que posibilitara la corrección de esta clase de sentencias cuando fueran manifiestamente erróneas y el Legislador afrontó el problema mediante la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que dio nueva redacción a los artículos 790.2 y 792.2 de la LECrim ., haciendo posible, no la revocación, sino la nulidad "cuando se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión sobre todas o alguna de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".
Dicho artículo 792.2 LECrim . , en la redacción dada por la precitada Ley 41/2015, dispone el cauce adecuado para el supuesto de que el motivo de la apelación estribe en la valoración errónea de las pruebas.
Este precepto recoge el consolidado criterio jurisprudencial sobre tal cuestión, que establece la prohibición de alteración de los hechos en perjuicio del acusado sin que el Tribunal que resuelve el recurso presencie las pruebas personales que han de ser valoradas y sin una audiencia en la que se dé al acusado la posibilidad de ser oído, y ello en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 167/2002 , que en su momento constituyó un referente en la materia que nos ocupa, hasta las más recientes SSTC 172/2016 y 146/2017 , y SSTS 2ª 906/2016 , 621/2017 , 841/2017 y 4/2018 .
Como decimos, desde hace muchos años, tanto el Tribunal Constitucional como Sala 2ª del Tribunal Supremo - por todas citaremos la STS 2ª 367/2020 de 2 de julio , FD Primero 3-, en congruencia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha venido reiterando que no es posible condenar a quien ha sido absuelto o agravar la sanción de quien ya ha sido condenado, si para ello es necesario realizar una nueva valoración de pruebas dependientes de la inmediación.
En concreto el Tribunal Constitucional, viene señalando que: "resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 , ó 1/2010, de 11 de enero , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria ( STC 37/2018, de 23 de abril , por todas)".
Añade la sentencia que: "... por el contrario, no puede hacerse ese reproche constitucional en los siguientes supuestos: a) Cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulte del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, como es el caso de pruebas documentales; b) Cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales y c) cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (ver SSTC 43/2007, de 26 de febrero ; 691/2009, de 20 de abril ; 272/2005, de 24 de octubre ; 143/2005, de 6 de junio ; 6142/2011, de 26 de septiembre ; 143/2005, de 6 de junio ; 2/2013, de 14 de enero , entre otras muchas)".
Esa reiterada doctrina constitucional y jurisprudencial veda que esta Sala pueda reevaluar las pruebas practicadas en el juicio oral, e introducir modificaciones en el relato de hechos probados en perjuicio de la persona acusada, que es lo que en definitiva postula la parte recurrente al interesar de este tribunal de apelación el dictado una sentencia de condena del acusado como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 y 3 del CP .
A tenor de la redacción del art. 790.2 LECrim . y de la Jurisprudencia expuesta, se observa que el escrito de recurso de apelación adolece de defecto técnico, puesto que censurando el mismo la valoración de las pruebas que se realiza en la sentencia de instancia, a resultas de las cuales, a su entender, vendrían acreditados los hechos que denunció en su momento Diana, sin embargo, en vez de cumplir con la previsión legal del art. 790.2 LECrim . en su párrafo segundo que obligaba en tal caso a pedir la anulación de la sentencia recurrida, directamente se exige de esta Audiencia que lleve a cabo una revaloración de esas pruebas personales y directamente proceda a condenar por el delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género, olvidando que de acuerdo con dicho precepto y con la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a que se ha hecho mención con anterioridad, no puede este Tribunal, en este segundo grado o instancia hacer una nueva valoración de esas pruebas de carácter personal introducidas en el proceso, para ser tomadas en cuenta y consideradas por este Tribunal como pruebas de cargo bastantes para dar por enervada la presunción de inocencia que le asiste al acusado, siendo que el único medio de poder valorar nuevamente la prueba, es que se hubiera instado en el recurso la nulidad de la sentencia en los términos que prevé el segundo párrafo del art. 792.2 LECrim ., que de ser acogida, propiciaría que, por el Juzgador de instancia u otro diferente cuando así lo exija la puesta en práctica del principio de imparcialidad, se procediera a redactar una nueva resolución, en la cual se pudieran corregir las deficiencias observadas, con eficacia anulatoria.
Por todo lo expuesto, procedería sin más desestimar el recurso de apelación.
TERCERO.- Pero es que, además, a fin de agotar los argumentos de la apelante, se ha de tener en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador.
Y es preciso recordar, a modo de premisa, que cuando, como en el caso que nos ocupa, una de las cuestiones debatidas por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez de instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de la audiencia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado dicho acto, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el denunciado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la CE ), pudiendo el juzgador desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos.
De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en la audiencia, reconocida en el art. 741 de la LECrim , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del TC de 17-12-1985 , 23-6-1986 , 13-5-1987 y 2-7-1990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, lo que aquí en modo alguno se aprecia.
Y es que, como bien se expone en la sentencia apelada, las únicas pruebas practicadas en el acto de juicio oral fueron la declaración exculpatoria del acusado -que ofrece como versión sobre el origen de las lesiones que presentaba su ex pareja sentimental, la caída de la misma, la cual difiere de la causa en su día denunciada por Diana, quien no compareció a juicio para mantener la versión dada en la denuncia, pues la misma había regresado a su país, Senegal- y, la documental, entre las que se incluye el parte de asistencia médica y el informe médico forense, pruebas del todo insuficientes, como bien refiere la sentencia apelada, para acreditar la forma de causación de las lesiones y la autoría de las mismas.
Como con acierto se indica en la sentencia apelada, no puede ser considerada suficiente prueba de cargo la declaración de Diana en fase de instrucción a la que alude el apelante, quien ni siquiera solicitó su introducción en el acto de juicio mediante su lectura conforme prevé el art. 730 LECrim , que regula la posibilidad de introducirse en el plenario las declaraciones sumariales mediante su lectura, cuando no pueda ser reproducida tal declaración en el acto de juicio oral.
En el presente caso, ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, hoy apelante, solicitaron la lectura de la declaración prestada por Diana en fase de instrucción para ser introducida en el acto de juicio oral, conforme faculta el precepto citado, y poder ser valorada excepcionalmente como prueba de cargo, posibilidad ésta que, por otro lado, no tenía cabida en este caso pues, como bien se razona en la sentencia apelada, con cita de la STS de 29 de febrero de 2016 , la denunciante se fue de España de forma voluntaria, conociendo el señalamiento de juicio, sin que interesare siquiera la posibilidad de declarar por videoconferencia, impidiendo de este modo dicha parte de forma voluntaria su declaración en el acto de juicio y el poder valorar dicha declaración conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que rigen en la práctica de la prueba en el juicio oral.
No concurrían en el caso los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 18/10/2010 que cita la resolución apelada para que pudiera excepcionalmente ser valorada tal declaración instructora como prueba de cargo, doctrina ésta que se reitera por el Tribunal Supremo en su STS de 31/10/2019 (Rec. 1655/2018 ), que a su vez cita las SSTC 80/2003, de 28 de abril, F. 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , F. 4 c), conforme a la cual la incorporación de una declaración sumarial mediante lectura, comporta una serie de exigencias: " a) Es preciso que exista imposibilidad efectiva de reproducir la diligencia en el juicio oral; b) Es necesario que en la diligencia intervenga el juez, dado que sólo a él le corresponde funcional y constitucionalmente la facultad de preconstituir prueba con garantías de independencia; c) se debe garantizar la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada de los investigados a fin de que puedan interrogar al declarante y d) La declaración debe ser introducida en el juicio mediante lectura, conforme al artículo 730 de la LECrim , o mediante los interrogatorios, lo que posibilita que su contenida acceda al debate procesal público y se someta a contradicción ante el juez o tribunal sentenciador."
En el presente, no existe causa legítima que impidiera la práctica de la declaración de la denunciante en el acto de juicio oral, pues ésta decidió por su propia voluntad abandonar España, pudiendo haber solicitado la Acusación Particular, si pretendía sostener la acusación, solicitar la comparecencia de la denunciante al acto de juicio o bien solicitar su declaración mediante videoconferencia, lo que no efectuó, por lo que no puede ser valorada su declaración en fase de instrucción como prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado. Resulta llamativo que la Acusación Particular, a pesar de manifestar que se apartaba del procedimiento mediante su escrito presentado ante el Juzgado de lo Penal el día 5/09/2022 ante el deseo de Diana de no continuar con la denuncia, según se desprende del whatsapp aportado con dicho escrito, sin embargo, contrariamente a dicha postura, luego ha mantenido la acusación en el acto de juicio y pretende en este recurso la condena del acusado.
Finalmente indicar, que visto que la propia denunciante en el whatsapp que remitió a su letrado, cuya copia se aporta por su representación procesal al Juzgado de lo Penal junto con el escrito presentado el 5/09/2022 (acont. 15), contradice su declaración instructora al manifestar en la conversación del día 20 de agosto de 2022 que el acusado no le había pegado, simplemente habían discutido, lo que corroboraría la versión de éste, tal contradicción exigía la presencia de referida testigo en el acto de juicio para que aclarara la misma, sin que pueda concederse valor como prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia a su declaración en fase de instrucción sin haber sido sometida a oralidad y contradicción en el acto de juicio oral.
Todo ello, determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.
CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación, no comporta imposición de costas causadas en esta alzada, por no advertir temeridad procesal ni mala fe, en la conducta de la parte apelante art 240 LECrim .
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
