Sentencia Penal 70/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 95/2021 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia de 6 de abril de 2021, del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad que absuelve a la acusada, Sonsoles, de un delito de apropiación indebida, ex arts. 253, 249 y 250 del vigente CP (alternativamente, de un delito de hurto del art. 234 del mismo Código), y de un delito de daños del art. 263.1 del CP, se alza el denunciante, Geronimo, en su condición de acusador particular, mediante el presente recurso de apelación, interesando se revoque aquélla y se dicte otra, por la que con citación de la acusada, para ser oída, se dice sentencia de conformidad a lo solicitado en su escrito de conclusiones en cuanto al delito de apropiación indebida o, subsidiariamente, se declare la nulidad de la sentencia recurrida devolviendo los autos al tribunal de primera instancia para la celebración de nuevo juicio presidido por otra Magistrada...

En dicho escrito de recurso se desarrollan los siguientes motivos de impugnación: Previo.- Plenas facultades del Tribunal de apelación para resolver cuantas cuestiones le sean propuestas. Posibilidad de valorar toda la prueba practicada; 1º.- Posibilidad de convertir las sentencias absolutorias en condenatorias. Doctrina del TC y TS; 2º- Error en la valoración de la prueba. Procedencia de la modificación de hechos probados basada en la prueba documental obrante en el procedimiento; 3º- Error en la valoración de las pruebas indiciarias; 4º.- Subsidiario a lo anterior, al amparo de lo establecido en el art. 792 de la LECr ., nulidad de la sentencia por existencia de error patente determinante de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO .- De principio, y con respecto a los motivos impugnatorios previo y primero del recurso que acaban de transcribirse, no puede esta Sala sino asentir y dar por reproducido lo que en los mismos se dice, por corresponderse con una doctrina jurisprudencial clara y suficientemente conocida.

No obstante, por apurar aún más las cuestiones que en ellos quedan señaladas, añadir que, efectivamente, en el caso de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba de carácter personal (interrogatorio de los acusados, de denunciantes, de testigos y peritos, etc.), si en la segunda instancia no se practican tales pruebas, no puede el tribunal ad quem revisar la valoración que de las mismas se hubiera verificado en la primera instancia, con arreglo al principio de la inmediación y la contradicción e, incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de tales principios de inmediación y contradicción, es sabido de sobra que el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia, etc. (por todas, sentencias del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre de 2002, núms. 197/2002, 198/2002, 200/2002, de 28 de octubre de 2002, o nº 118/2003, de 16 de junio de 2003). Por otro lado, la posibilidad de conversión de sentencias absolutorias en condenatorias debe ceñirse a lo que resulta de la doctrina de la Sala 2ª del TS, según la cual, - STS 288/2019, de 30 de mayo-, es de considerar lo siguiente:

a) Si los hechos probados lo permiten, mediante una subsunción jurídica diferente a la llevada a cabo por la instancia, por el cauce previsto por estricta infracción de ley, por la vía autorizada en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal, partiendo de los hechos probados, realizará la subsunción jurídica que sea correcta, declarando si se ha infringido la ley penal, y en consecuencia, si así fuera, y la sentencia fuere absolutoria, condenando al acusado, sin que nunca pueda producirse una reforma peyorativa.

A tal efecto, partirá de los hechos probados, y en lo que concierne a los elementos subjetivos, revisando la inferencia si esta operación puede llevarse a cabo con los hechos que consten en la resultancia fáctica, sin otro análisis probatorio, de manera que no pueda extraerse esa operación de cualquier otro elemento que no conste en el factum o juicio histórico de la sentencia recurrida, y ello para controlar casacionalmente tal método inductivo en orden a conocer la intención del agente.

Téngase en cuenta, respecto de los elementos subjetivos que suele mantenerse dogmáticamente que el dolo se encuentra incluido en el tipo, de lo que se deduce que el control casacional de los elementos del tipo incluye también aquel elemento.

b) Si los hechos probados no lo permiten, la única posibilidad con que cuentan las acusaciones para impugnar el juicio absolutorio al que haya llegado los juzgadores de la instancia, reside en invocar el derecho a la tutela judicial efectiva, de tal modo que, únicamente, partiendo de un razonamiento arbitrario, ilógico o incoherente, pueda llegarse a declarar la vulneración de tal derecho constitucional, y en consecuencia, ordenar la devolución al Tribunal de donde provenga la sentencia recurrida para llevar a cabo una nueva redacción de la misma, o en su caso, la celebración de un nuevo juicio con distintos magistrados de los que fueron llamados a resolver la controversia.

c) Si la sentencia recurrida no diera respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por las partes, la solución viene de la mano del vicio iniudicando previsto en el art. 851-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, incongruencia omisiva, pero para ello, previamente, se ha utilizar el mecanismo de subsanación que se diseña en el art. 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es trámite previo e ineludible para que pueda estudiarse este vicio sentencial en casación.

d) Si la sentencia recurrida adoleciese de motivación insuficiente o inexistente, habrá de invocarse la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que tendrán como consecuencia, la devolución a la instancia para su subsanación...

e) Pero lo que no existe es una especie de derecho a la presunción de inocencia invertido, de titularidad del acusador, que exija la constatación de una conducta delictiva cuando tal comportamiento ha sido la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas...

Por su parte, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 27 de julio de 2021 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, puede leerse que: " ...Además, en el supuesto que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en la fundamentación de la misma, no podemos acudir a idénticos parámetros que si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza cualquier persona. Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad..."

TERCERO.- Dicho esto, como los dos siguientes motivos de queja de la sentencia de instancia inciden en el supuesto error valoratorio de prueba, -referido a la documental de los autos y a la prueba indiciaria-, con subsiguiente infracción legal en que habría incurrido la sentencia impugnada, se tratará en esta alzada de verificar si el uso que ha hecho la juez a quo de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las citadas pruebas practicadas en el procedimiento, reconocida en el art. 741 de la LECrim, desconoce o no los derechos de la parte apelante, y si, verdaderamente, existe o no el imprescindible soporte probatorio de cargo frente a la acusada, y si del ponderado examen de las actuaciones se pone de relieve o no un manifiesto y claro error de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, etc.

En tales quejas se expone, en resumen, que la sentencia impugnada omite cualquier mención a la prueba documental aportada por su parte, más en concreto y principalmente la que se refiere al vídeo de la vivienda litigiosa con todo el mobiliario que se contenía en la misma, aportado con la denuncia, que, al no venir impugnado de adverso, sería demostrativo de la preexistencia de los efectos, enseres, muebles, etc., de los que se ha apropiado la acusada; preexistencia corroborada, al menos indiciariamente, con las facturas de adquisición unidas a los autos, que prueban que son de su titularidad...

Y la que se refiere al acta notarial de presencia de 30 de julio de 2019, en la que el fedatario da cuenta del estado de la tal vivienda o chalet y de los muebles que quedaron, reflejado todo ello en las numerosas fotografías que fueron objeto de cotejo, y sin que pueda discutirse que la Sra. Sonsoles ocupó y estuvo en posesión exclusiva del chalet hasta la fecha de la diligencia de lanzamiento judicial, que lo fue el dicho 30 de julio, al no haber entregado antes voluntariamente las llaves del mismo...

A lo que se añadiría el acta notarial de requerimiento y protocolización de 13 de mayo de 2019, que daría fe de que varios de los muebles que se hallaban en el chalet de su propiedad, la acusada se los llevó al piso que ésta tenía puesto en aquellas fechas en venta en la DIRECCION000 de esta ciudad.

De toda la cual prueba y por la vía de indicios sería de inferir el hecho delictivo de que la acusada en su día ocupó la vivienda totalmente amueblada y, al abandonarla, la ha dejado con unos muy pocos muebles, por tanto, la mayoría han desaparecido de la ubicación en la que se encontraban, sin que sirva de excusa o desvirtúe tal aserto el dato de que el representante legal de la agencia de transportes que le hizo la mudanza a la acusada (Sr. Anton) haya dicho que no sacaron muebles de la vivienda del denunciante, del salón, o dormitorios, salvo o con excepción de una mesa y cuatro sillas, etc., que lo que transportaron eran sobre todo cajas, porque, el camión que llevaron era pequeño y con él, en las dos ocasiones o días que hicieron el traslado, no se podrían haber llevado los muebles que figuran en las fotografías que se le exhibieron..., pues, no cabían en el mismo y, entonces, o tendrían que haber utilizado un camión más grande o haber necesitado de más días para la mudanza.

Pues bien, cierto es que la sentencia impugnada a la hora de no dar por acreditado que entre los meses de marzo y julio de 2019 se apoderase de muebles de su exesposo denunciante, o que intencionadamente causara desperfectos en los peldaños de una de las terrazas del chalet, etc., se centra, sobremanera, en valoración de las manifestaciones verificadas en el plenario por el denunciante, de carácter incriminatorio, por la denunciada (exculpatorias) y el mencionado testigo representante de la empresa de mudanzas, etc., pero no se olvida, totalmente, de pronunciarse sobre la documental que se cita en el escrito de recurso, y así, por ejemplo, hace mención a las fotografías del mobiliario del acta notarial que se dice por habérselas mostrado al dicho testigo, a los efectos de que reconociera qué muebles de los que en ella aparecen pudieran haber sido trasladados en los dos viajes de mudanza que señaló haber efectuado, etc.

De otra parte, en la analizada sentencia, la juez a quo razona que de la comparación o cotejo que lleva a cabo de esas fotografías con el visionado del vídeo que aportó el denunciante y hecho por sus hijas antes de salir de la vivienda en la que habitaban con su madre, no se identifica ninguno de los muebles, aparte de que en las tales fotografías adveradas notarialmente sí que se aprecia que quedaron muebles en el chalet tras el lanzamiento, siendo así que en la denuncia se dijo que la apropiación o desaparición de los muebles era total o casi total, etc.

CUARTO.- La Sala no comparte el criterio del recurrente de que con las probanzas documentales que especifica, necesaria y sin ningún tipo de duda, ha de extraerse la conclusión fáctica de que la acusada consumó la conducta apropiatoria de los efectos muebles que se le imputa en este procedimiento, no ya sólo, porque, las pruebas de carácter personal puedan contradecirlas, sino, en razón de que tales probanzas no pueden considerarse tan decisivas como en el recurso apelatorio se proclama.

Del conjunto de fotografías protocolizadas en el acta de requerimiento de 13 de mayo de 2019 (fotografías del piso que se dice se puso a la venta por dicha inculpada...), no cabe individualizar los muebles que pudieran corresponderse con los que se indica pueden visionarse en el vídeo y, por otro lado, el acta de 30 de julio siguiente, no contiene una descripción fotográfica íntegra y completa de lo que en el chalet pudo observar el oficial de Notaría, en realidad, lo que en ese acta se atestigua es que las 17 fotografías que le son dadas a la Notaría (sobre distintas habitaciones y espacios del chalet) guardan concordancia con la realidad, pero, esa correspondencia no nos indica, ni alcanza a determinar cuál es el mobiliario que pudiera faltar del chalet por haberlo retirado Sonsoles, ni tampoco el recurrente Geronimo ha realizado una especificación, enumeración o concreción del mobiliario que, presuntamente, se llevó Sonsoles y cuya ausencia quedaría evidenciada con dicho reportaje fotográfico.

Téngase en cuenta el que, de la lectura del acta que contiene la diligencia judicial de lanzamiento, materializada diez días antes (el 20-7-2019), aunque se dice que el oficial de la Notaría levanta acta detallada del inmueble, ése detalle luego no se expresa convenientemente, y que la "falta" de la mayoría de los bienes muebles de la casa se recoge en dicha diligencia como una manifestación del Sr. Geronimo, no poniendo en duda la Sala que en su día, 15 años antes, éste adquirió los muebles y enseres que se enumeran en las facturas de 24 de noviembre y 29 de diciembre de 2003.

Sí que para la condena solicitada se precisa una individualización y detalle mínimo de los muebles, al menos los más relevantes, objeto de apropiación, no bastando con una remisión genérica a lo que en el vídeo se pueda apreciar, para, sin más, establecer el silogismo de que como "estos muebles o enseres se ven en el vídeo", y como en las fotografías aportadas "ya no se ven esos o todos los enseres o muebles", ergo, quien se los ha llevado, ilícita y contrariando la ley penal, ha sido Sonsoles.

Las cosas no son así de simples, cuando, aun se tomara en consideración la citada documental como prueba de cargo, el resto de la prueba no se compadece con la misma y hace entrar en juego el principio in dubio pro reo, que opera para indicar cuál debe ser el criterio en los supuestos de duda, sin que ello implique duda donde el Juez o Tribunal no las tenga, principio que si bien carece de trascendencia constitucional, pone de relieve su fuerza expansiva en el caso de que exista duda racional sobre la real concurrencia de elementos de tipo penal a pesar de practicar las pruebas válidas con las necesarias garantías... ( SSTC 63/1993, 209/2003 y 61/2005, entre otras).

Tales dudas nacen del análisis comparativo de lo visionado en el vídeo y su no exacta y debida coincidencia y correspondencia con el reportaje fotográfico que se une a la mencionada acta notarial también aportada por el denunciante, quedando en el aire si esta última da visibilidad a todas las dependencias del chalet y a todos o sólo a una parte de los muebles de la misma, sin que, asimismo, la fe pública notarial arroje luz acerca de ese examen comparativo, esto es, llegar a determinar qué muebles, etc., que sí aparecen y se observan en el susodicho vídeo, no se encontraban in situ, el 20-7-2019, cuando se va a levantar el acta, en la vivienda objeto de la intervención notarial, que es un trabajo distinto del de la mera adveración in situ de un número concreto de fotografías que se entregan de antemano.

Congruentemente con lo que acaba de exponerse, no puede llegarse a sostener y admitir la concurrencia del aludido (motivo subsidiario) error determinante de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ex art. 24.1 CE, en la persona del apelante y hasta el punto de estimar la pretensión de nulidad de la sentencia recurrida, con devolución de los autos y designación de nuevo tribunal, que, en el recurso se motiva, además, en la apreciación de contradicción entre el testimonio prestado por el "transportista" en el juicio oral y lo consignado por éste en el informe previo emitido en fase de investigación, que no habla de dos viajes, y sí menciona que se trasladaron o recogieron todos los muebles de la vivienda, a lo que debemos matizar que ese informe no expresa que se recogieron ...todos los muebles que en el chalet se encontraban..., y en el vídeo de algún momento de la mudanza no puede observarse la presencia de un camión de unas dimensiones tan señeras para deducir que en el mismo podían colocarse tanto mobiliario como el que se dice falta por su apoderamiento y distracción de mano de la Sra. Sonsoles.

Sabemos que un Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), pero, a la postre, este órgano ad quem no puede condenar, en la alzada, revocando el pronunciamiento absolutorio que se dice, en primer lugar, porque, no constata que en la valoración probatoria que al respecto realiza la juez a quo concurra una insuficiencia patente, meridiana, intolerable o una falta de racionalidad grosera y palmaria, o sea, que las inferencias que se deducen de la prueba se muestren irracionales, arbitrarias o absurdas, un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o una omisión de todo razonamiento al respecto, pues, estas serían las únicas razones, como se ha anticipado, que el precepto legal aplicable de la LECrim (art. 790.2) permitiría la estimación del recurso y, por ende, decretar la solicitada anulación de la tal sentencia, por adolecer de alguno de los tales vicios.

Siempre, con la advertencia de que no puede fundamentar el decreto de nulidad, la discrepancia que la parte apelante muestre sobre la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia, dado que, en esta alzada, no se tiene como misión ponderar o comparar la valoración de prueba realizada por el juez de instancia con la que efectúan las partes que la contradigan, sino, tan sólo, analizar y calibrar si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa o no a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante...

Y, en segundo lugar, porque, cara a sostener pro futuro la tipicidad penal de las conductas de la inculpada Sonsoles que son objeto aquí de enjuiciamiento, claro que sería necesario para sostener la nulidad por irracionalidad en la apreciación de la prueba, etc., de modo fundamental, proceder al reexamen de pruebas de carácter personal, cual las declaraciones de todos los que depusieron en la vista oral en el Juzgado a quo, y ello está vedado legalmente y, en consecuencia, ahora, no se le puede otorgar ningún significado distinto al alcanzado por la sentencia de instancia a ese tipo de pruebas de naturaleza personal, y menos concluir que la apreciación efectuada sobre las tales pruebas sea absurda o totalmente ilógica, etc. No podemos entrar a revalorar todas esas pruebas de naturaleza personal, so pena de desconocer el corpus jurisprudencial reseñado, que lo impide.

QUINTO.- En consecuencia de todo lo hasta ahora expuesto, y sin necesidad de más consideraciones, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; pues no hay méritos para apreciar temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación