Sentencia Penal 39/2023 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 91/2022 de 06 de junio del 2023

PRIMERO.- Resolución recurrida y posiciones de las partes

Se recurre por la representación procesal de Nazario la sentencia de fecha 28 de junio de 2022 dictada por el Sr. Juez Sustituto del Juzgado de lo Penal nº 1 de Salamanca, que le condena como autor de un delito continuado de hurto del art. 234.1 del Código Penal, a la pena de nueve meses de Prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la indemnización que se ha indicado en el antecedente primero de esta sentencia.

Alega como motivos de apelación:

-El error en la valoración de la prueba practicada, sin que de la prueba practicada pueda tenerse por acreditado que el apelante sea el autor de un delito continuado de hurto del artículo 234.1 del Código Penal.

Sostiene que existen versiones contradictorias que impiden tener por acreditados sin ningún género de dudas, la participación de Nazario en los hechos declarados probados en la Sentencia, el cual en su interrogatorio negó su participación y manifestó encontrase en Sevilla el día de los hechos y no haber tenido relación con Mónica fuera del Centro de Día al que acudían. Que la declaración de Mónica reconociendo los hechos, obedece a la conformidad alcanzada con el Ministerio Fiscal, lo que hace dudar de la fiabilidad de su testimonio dado su interés.

Cuestiona la veracidad de la declaración del vigilante de Lidl, dudando que pueda reconocer al apelante, transcurridos más de tres años de los hechos y cuando en el folio 5 del atestado se dice que no pudo ver con claridad el rostro de los autores.

.-Que la prueba practicada no permite dar por acreditado que el valor de los productos que intentaron sustraer los acusados, ascendiera a las cantidad de 471,91.-euros, en el caso del Supermercado Lidl, y a la cantidad de 169,62.-euros, en el caso del Supermercado Gadis. Los tickets aportados no sirven para acreditar el valor de los productos sustraídos y fundamentar una sentencia de condena por un delito continuado de hurto.

En el ticket aportado por el Supermercado Lidl, no figura quién lo ha elaborado, ni la caja que lo ha impreso, no aparece desglosado el Iva, no aparece el número de ticket o factura, y se aporta a mayor abundamiento, la copia del ticket, en lugar del original y no existe fotografía del carro con los productos que se han intentado sustraer ni acta de entrega levantada por los agentes de la autoridad en que se detallen tales productos, no existiendo verificación de que el ticket se corresponda con los productos sustraído, existiendo ruptura de la cadena de custodia entre la aprehensión de los productos y la elaboración del ticket de forma unilateral, por parte de los encargados y la cajera.

Refiere que el ticket elaborado unilateralmente por el Supermercado Gadis no acredita la sustracción de los productos que figuran en el mismo y que no fueron recuperados, al no existir verificación por los agentes de la autoridad de que los productos que figuran en el ticket, se corresponden efectivamente con los sustraídos por los acusados, a la luz del visionado de las grabaciones de las cámaras de seguridad ni acreditan su valor.

-Subsidiariamente, alega la indebida aplicación del delito continuado ( artículo 74 del código penal) de hurto del artículo 234.1 del Código Penal, al no concurrir los requisitos que permiten su aplicación, previstos en el artículo 74 del Código Penal, sino que se está ante un concurso real de delitos entre un delito de hurto en grado de tentativa de los artículos 234.1, 16 y 62 del Código Penal y un delito leve de hurto del artículo 234.2 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante muy cualificada de toxicomanía, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal, al constar acreditado en la Sentencia en base a la documental practicada que, a fecha de cometer los hechos, sufría una grave adicción a las drogas que motivó su acción delictiva.

Por todo ello, solicita que se estime el recurso y se revoque la sentencia apelada, absolviéndole con todos los pronunciamientos favorables.

- El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada. Tras exponer la Jurisprudencia al respecto del error en la valoración de la prueba y del derecho a la presunción de inocencia, alega que la sentencia apelada hace un análisis pormenorizado de la totalidad de la prueba practicada desarrollada conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, valorando en conciencia los testimonios prestados en juicio por la otra acusada, quien reconoce su participación en los hechos junto con el ahora recurrente, y las manifestaciones ofrecidas por el vigilante de seguridad del establecimiento LIDL, empleados de los establecimientos en los que se produjeron los hechos, y testimonio del agente de Policía Nacional encargado del visionado de las grabaciones captadas por las cámaras de seguridad del establecimiento GADIS, identificando perfectamente a los acusados (acontecimiento 13), razones todas ellas que, conforme a la lógica, conducen a Su Señoría a dictar una sentencia condenatoria respecto del acusado (en quien concurre no sólo la circunstancia atenuante de drogadicción, sino también la agravante de reincidencia (ha sido condenado en 28 causas con anterioridad) como autor criminalmente responsable de un delito continuado de hurto de los artículos 234.1 y 74 del Código Penal.

SEGUNDO.-Sobre el error en la valoración de la prueba

Correspondiendo al Tribunal Juzgador la facultad de valoración de las pruebas practicadas en el acto de juicio según le confieren los arts. 741 y 973 LEcrim., debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.2 Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados), siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 de febrero de 2004), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 5 de febrero de 2009).

En definitiva, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, resulta necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la LECRIM.

Aplicando la anterior Jurisprudencia al presente, una vez analizando el contenido de la sentencia recurrida y revisadas las pruebas practicadas en juicio, se ha de adelantar que no apreciamos error en la valoración de la prueba que efectúa el Juez a quo en la sentencia apelada, al considerar acreditado la existencia del delito continuado de hurto y la participación que en los hechos ha tenido el ahora apelante junto con la otra condenada, Mónica, valorando a tal fin la sentencia de forma conjunta las pruebas practicadas, entre ellas la declaración de esta coacusada, las testificales y documental, valoración que según ha podido comprobar esta Sala, una vez oída la grabación del acto de juicio, estimamos correcta.

Así, contrariament e a lo alegado por el recurrente, la declaración de la acusada Mónica reúne los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser considerada como prueba de cargo, conjuntamente valorada con el resto de pruebas practicadas a que hace mención la sentencia recurrida, requisitos que se establecen, entre otras, en la STS 156/2017 de 13 de marzo de 2017 que recuerda que la Jurisprudencia de dicha Sala " ha establecido con reiteración ( SSTS 60/2012, de 8 de febrero , 84/2010, de 18 de febrero o 1290/2009, de 23 de diciembre , entre otras) que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio. Si embargo, tanto el Tribunal Constitucional, como esta misma Sala, han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece en calidad de testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino que lo hace como acusado, por lo que está asistido del derecho a no declarar en su contra y no reconocerse culpable y exento en cuanto tal de cualquier tipo de responsabilidad que pueda derivarse de un relato mendaz y que puede estar orientado a satisfacer su propia estrategia defensiva. Superar las reticencias que se derivan de esta posición procesal exige de unas pautas de valoración de la credibilidad de su testimonio particularmente rigurosas, que se han centrado en la comprobación de inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones y la concurrencia de otros elementos probatorios que permitan corroborar mínimamente la versión que así se sostiene ( STC 115/98 , 118/2004, de 12 de julio ó 190/2003, de 27 de octubre ).

La inexistencia de motivos espurios en el coimputado que declara en contra de otro y la corroboración externa de determinados extremos de su relato, no son sino elementos que ayudan a la valoración y verificación de la información aportada por el declarante, que deben ser sopesados en cada caso concreto mediante el juicio analítico del tribunal. De este modo, la constatación de un enfrentamiento entre las partes no puede excluir por sí misma la consideración de la declaración como prueba de cargo, sino que se constituye como un elemento que potencia el rigor con el que habrá de evaluarse su verosimilitud desde otros parámetros; más aún cuando el motivo espurio que hace nacer las precauciones en el momento de evaluar la credibilidad de la prueba personal, no es sino el enfrentamiento que constituye el objeto de enjuiciamiento, pues en esos casos, lo que es el objeto de acreditación, no pude operar como elemento incontestable de desautorización del medio de prueba".

En el presente, la coacusada Mónica reconoce su participación en los hechos junto con el ahora recurrente, otorgándole el juez a quo credibilidad a su declaración, lo que comparte esta Sala, pues no se aprecia en ella animadversión hacia el hoy apelante ni interés en perjudicarle, ni ánimo espurio que pudiera hacer dudar de la credibilidad de su declaración, pues independientemente de que la confesión de los hechos que la misma efectúa, haya podido influir en la rebaja de la pena que le solicita el Ministerio Fiscal, ha de tenerse en cuenta que la misma no se excusa de su participación en los hechos, sino que reconoce la misma así como la del otro acusado y, además, dicha declaración se ve corroborada por el resto de pruebas practicadas en juicio, que son: la declaración del empleado de seguridad de Lidl que ha depuesto como testigo, que explica cómo acontecieron los hechos y asegura en el acto de juicio reconocer al acusado como uno de los autores del hurto intentado en dicho supermercado y que alguno de los empleados hicieron fotos con el teléfono móvil del carro con los productos que pretendieron sustraer los autores y del vehículo donde huyeron; las dos fotografías del vehículo de que es titular Dª Mónica, utilizado en los hechos cometidos en ambos supermercados, incorporadas en el atestado unido en el acontecimiento 13, relativo al hurto del supermercado Lidl en las que se observa a dos personas en su interior, una de ellas conductor y otra copiloto; la testifical de la empleada de Gadis que explica cómo suceden los hechos, que un cliente le facilita la matrícula del vehículo en el que huyeron (coincidente con la del vehículo utilizado para el hurto del supermercado Lidl)- y que luego visionan las cámaras; el visionado de las cámaras de seguridad del supermercado Gadis del que se incorporan fotogramas en el atestado unido en el acontecimiento 1 de las Diligencias previas en los que se observa a un hombre y una mujer en el interior del supermercado cogiendo bienes de las estanterías, portando ella una cesta de supermercado, viéndose a él con dos garrafas en las manos, personas éstas que fueron identificados por los policías a través del visionado de dichas grabaciones de las cámaras de seguridad del supermercado Gadis cuyo acta de visionado obra unido en este atestado (acont. 1) y es ratificada por el policía que intervino en dicha diligencia nº NUM000 que ha depuesto como testigo en el acto de juicio; se hace constar también en este atestado que durante la mañana del mismo día, en un control de seguridad de vehículos, una patrulla de policía había identificado como ocupantes del vehículo ZI-....-D -el mismo que el utilizado en los hurtos a los supermercados mencionados en los Hechos probados-, a Mónica y al hoy apelante.

Pruebas las expuestas que conjuntamente valoradas acreditan suficientemente la participación del ahora apelante en los hurtos y desvirtúan su presunción de inocencia, sin que esta Sala aprecie error alguno en la valoración de la prueba que ha efectuado el Juzgador a quo al determinar la coautoría del Nazario.

-Tampoco se aprecia error alguno en cuanto a la valoración de los tickets que tienen el membrete de los supermercados Gadis y Lidl que obran unidos en los respectivos atestados de los hechos (acont. 1 y 13 de las diligencias previas) y que tiene en cuenta el Juzgador como prueba documental acreditativa de los concretos productos objeto de hurto y de su importe, valoración la de referidos documentos que comparte esta Sala, sin que las alegaciones del apelante desvirtúen la eficacia probatoria de los mismos, que se valoran por el Juez a quo con arreglo a la sana crítica y a criterios de la lógica, estimándolos suficientes para acreditar los productos sustraídos en el supermercado Gadis y los que se intentó sustraer en el supermercado Lidl, que se relacionan en los respectivos tickets, así como su valor. Tales documentos son elaborados por empleados de los respectivos supermercados que conocen los productos objeto de sustracción y no tienen interés en faltar a la verdad. Los productos que se intentó sustraer del supermercado Lidl quedaron en el aparcamiento del establecimiento, dentro del carro del supermercado utilizado por sus autores, que lo dejaron abandonado al huir con el vehículo cuando fueron sorprendidos, carro que puede apreciarse en una de las fotografías que sacó uno de los empleados, incorporada al atestado unido en el acontecimiento 13 de las diligencias previas, por lo que ninguna dificultad existía a la hora de determinar los productos sustraídos y valorar los mismos sin que el hecho de que no conste acta de entrega de los productos a su titular levantada por la policía, desvirtúe el valor probatorio de dicho documento, máxime cuando el policía testigo, a preguntas de la defensa del hoy apelante, explicó que cuando se intervienen in situ los productos, no se hace acta de entrega.

Asimismo, la testigo empleada de Gadis explica a preguntas de la Letrada del hoy apelante la forma en que realizan el recuento de los productos que se sustrajeron en el hurto cometido en referido supermercado, haciendo mención a que todos los productos están registrados, conocen las existencias que tenían y lo contrastan con el visionado de la cámara en las que puede observar lo que cogen y el lugar donde se coge, de modo que no puede dar lugar a confusión alguna sobre los productos que sustrajeron el hoy apelante junto con Dª Mónica.

Por todo ello, estimamos correcta la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal en la sentencia recurrida, ajustándose el juicio de inferencia realizado por el mismo a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, sin que proceda censurar el criterio de dicho Juzgador sustituyéndolo mediante la valoración alternativa y subjetiva que de las pruebas ofrece el apelante.

TERCERO.-Sobre el error en la calificación jurídica de los hechos

En relación con el error en la calificación jurídica de los hechos que alega el apelante por las razones que se han resumido en el fundamento primero de la presente resolución, contrariamente a lo alegado por éste, estimamos que sí concurren los requisitos para apreciar la continuidad delictiva exigidos en el art. 74.1 CP pues aunque no se haga mención en los hechos probados a que los acusados hubieran actuado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, no obstante, a la vista del desarrollo de los hechos declarados probados, los cuales consisten en sustracción de productos de dos supermercados con ánimo de hacerlos propios, cometidos el mismo día, transcurridas menos de nueve horas entre uno y otro, realizados por unas mismas personas en supermercados ubicados en lugares próximos (uno en el supermercado Lidl, ubicado en el término de Santa Marta de Tormes, muy próximo a la ciudad de Salamanca y el otro en uno de los Supermercados Gadis de esta ciudad) y utilizando en ambos casos el mismo vehículo para facilitar su huida, infringiendo tales conductas el mismo precepto penal, constituyendo ambas sustracciones delitos de hurto, uno de ellos intentado, consideramos acreditado que los autores obraron en ejecución de un plan preconcebido por ambos, resultando acertada la calificación del delito continuado de hurto por el que ha sido condenado Nazario en la sentencia apelada.

Tanto el hurto consumado en el establecimiento Gadis, como el hurto intentado en el supermercado Lidl, integran el delito continuado de hurto, no siendo correcta la calificación jurídico penal que postula el apelante, como concurso de real de delitos, uno, un delito leve de hurto consumado respecto del cometido en el supermercado Gadis y otro, como delito de hurto menos grave en grado de tentativa respecto del cometido en el supermercado Lidl, sino que ambas conductas integran el delito continuado de hurto como acertadamente se califica en la sentencia apelada, al cumplirse en el caso los requisitos exigidos en el art. 74.1 del CP para apreciar la continuidad delictiva y, sin que el hecho de que el hurto cometido en el supermercado Lidl lo fuera en grado de tentativa y sólo el cometido en el supermercado Gadis fuera consumado, desvirtúe la anterior calificación, al ser reiterada la Jurisprudencia que estima que la consumación de alguna de las infracciones que se engloban en la continuidad delictiva absorbe a las que hubieren podido producirse en grado de tentativa, integrándose todas ellas en el delito continuado. ( STS 13/2005 de 20 de enero de 2005 , 657/2012 de 19 de julio de 2012 , que citan a su vez la de la misma Sala nº 102/2000 de 04 de febrero de 2000 , según la cual: " la imperfección ejecutiva de alguno de los hechos objeto de acusación y condena no impide la consideración global de todos ellos como un delito continuado, incluido el frustrado o intentado, ya que las circunstancias en atención a las cuales se aprecia la continuidad delictiva se dan, igualmente, en todos los delitos acumulables, con independencia de cual fuere el grado de perfección o imperfección ejecutiva de los mismos".

Por todo lo expuesto, ningún error se aprecia en la calificación jurídico penal del delito que efectúa la sentencia apelada, de modo que procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-Por aplicación de los artículos 239Legislación citadaLECRIM art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 240, no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.

Vistos lo argumentado, los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,