PRIMERO.- Recurre la representación procesal de Remedios la sentencia a que se ha hecho mención en el antecedente primero de la presente, que le condena como autora responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C. Penal, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a BBVA en la cantidad de 2.000 euros, más los intereses legales.
Se alegan como motivos de apelación:
-La incongruencia de la sentencia al determinar como hecho probado que la acusada "remitió el día 15 de octubre de 2018 desde la DIRECCION000 al teléfono móvil de Serafin" un correo electrónico fraudulento, contradiciendo la declaración del perjudicado el cual manifiesta que recibió un correo electrónico donde le informaban de que última sesión al servicio BBVA no había finalizado de manera correcta a su móvil a la DIRECCION000 , lo que a entender de la recurrente deja sin validez los demás pronunciamientos por estar basados en el hecho expuesto.
Que la sentencia deja constancia de que "Y por último está aportado a los autos, el correo recibido por Serafin", que salvo error u omisión no consta en los autos, por lo que se hace imposible citarlo como prueba practicada en Sala, dándole la validez suficiente para inculpar a la acusada en la comisión de los hechos enjuiciados.
- Error en la apreciación de la prueba y falta de prueba.
Que si bien la Sentencia dice que figura en los autos en el informe de los servicios sociales que la madre de la acusada se encontraba en Mataró donde vivía la acusada, ello no se corresponde con los datos del Informe de los Servicios Sociales (Acontecimiento 89), de cuya lectura se desprende que en fecha de 26.06.2019 que figura en el informe, más cercana a la fecha de los hechos, el equipo que estaba en contacto con Dña. Remedios es el de EAIA Maresme, no el de Mataró, no habiéndose practicado ninguna prueba referente al lugar en el que se encontraba y/o residía la acusada en el momento de la comisión de los hechos, haciendo mención el representante del banco que en los datos de la cuenta consta que la acusada vive en la localidad de Argentona.
No se ha practicado prueba para identificar al autor de los hechos, ni sobre la relación de la acusada con los mismos: no existe pericial que determine la dirección IP desde la cual se había mandado el correo al perjudicado que le ha llevado a introducir sus datos del acceso pinchando el enlace proporcionado ni se ha aportado la grabación de la cámara del cajero automático en el que se retiró el dinero que anteriormente fue transferido desde la cuenta de D. Serafin, ni se ha comprobado si alguien más, aparte de la acusada, tenía acceso a su cuenta, tarjeta, libreta y datos de acceso a las mismas para poder operar online y/o realizar operaciones en cajeros automáticos.
Aparte de la titularidad de la cuenta, no existe siquiera prueba indiciaria que sugiera relación alguna con la acusada, siendo las practicadas insuficientes para romper su presunción de inocencia.
No se acredita la realidad del supuesto de autoría del delito de estafa, no existiendo prueba alguna del ánimo de lucro, participación en alguna de las fases del delito, etc. ni del supuesto de cooperación necesaria que refiere la Sentencia y, si bien la falta de cuidado en la custodia de los documentos bancarios y la tarjeta puede ser reprobable y en otros tipos penales podría suponer una conducta imprudente, en el presente la imprudencia no es punible porque el delito de estafa es doloso. A falta de otras pruebas, ha de considerarse a la acusada como posible víctima del mismo delito del que ha sido objeto el perjudicado (phishing) sufriendo el robo de sus claves de acceso.
Que la testifical del representante de la entidad bancaria descarta la mera existencia de la posibilidad de cometer el delito de estafa en los términos en los que se construye en la Sentencia recurrida.
- Inaplicación del principio In dubio pro reo.
Sostiene que, existiendo únicamente como prueba de cargo las declaraciones del perjudicado, y no existiendo pruebas sobre la autoría o la cooperación necesaria de la acusada, existiendo divergencia entre los diversos indicios, ha de aplicarse referido principio.
- Subsidiariamente, infracción del principio de proporcionalidad.
Argumenta que hay ausencia total de motivación en la sentencia para justificar los motivos de la imposición de la pena, no cumpliendo con los mínimos requeridos que se exigen para la imposición de la misma, lo que a su juicio, también vulnera el principio in dubio pro reo.
Las circunstancias del delito de los autos no justifican que se impongan esos nueve meses de prisión, por lo que solicita que en caso de que no se le absuelva, sería procedente imponerle una pena de seis meses.
Por todo ello, solicita que se revoque la sentencia recurrida, dictando otra en su lugar por la que se le absuelva de los delitos por los que se le ha condenado y, subsidiariamente, se le imponga una pena de seis meses de prisión.
-El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.
Alega, en resumen, que la sentencia es plenamente conforme a Derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el acto del juicio oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta. La misma expone de forma razonada los varios indicios concurrentes, que son especificados por el Ministerio Fiscal, que, valorados con la inmediación, contradicción, oralidad y demás garantías en el acto de la vista, han permitido al Juzgador, tras la valoración en conciencia de la prueba practicada, atribuir la autoría de los hechos por los que ha sido condenado la acusada.
Que la sentencia motiva la pena, valorando que la acusada carece de antecedentes penales y "el importe defraudado", que es de 2000 €, que excede de los 400 € que marca la diferencia entre delito leve y menos grave, lo que merece mayor reproche penal y se determina en nueve meses que está muy próximo al mínimo legal.
- La representación de BBVA, se opone al recurso negando la existencia de incongruencia, porque no se imputa en ningún momento, de forma indudable, a Dña. Remedios haber remitido el mensaje, sino que se indica que pudo haber sido ella o terceras personas con las que colaboraba (que lo remitieron de acuerdo con ella) y por ello la condena como cooperadora necesaria. En autos consta unido el correo recibido por el Sr. Serafin.
No hay error en valoración de la prueba: del informe de los Servicios Sociales se desprende que existía una relación entre la localidad barcelonesa de Mataró y la familia Remedios, por lo que pudo ésta en el momento de los hechos hacer una disposición del dinero en un cajero en tal localidad. De haber sido una tercera persona la que hubiera dispuesto de los fondos fraudulentamente recibidos sin el consentimiento de la Sra. Remedios, existiría una denuncia por usurpación de identidad de la acusada y se habría llevado a cabo la disposición en una provincia distinta de la de residencia de Dña. Remedios.
Que según se deduce de la STS 51/2020, 17 de Febrero , no es necesario acreditar cómo se llevó a cabo el engaño por medios informáticos o la conexión que la acusada tuviera con las personas que lo idearon y que lo llevaron a cabo, bastando con haber acreditado que la persona acusada facilitó su número de cuenta para ser la receptora de los fondos de los que se iba a disponer fraudulentamente. Sin la colaboración de la titular de la cuenta no se puede explicar que esos terceros tuvieran ese número de cuenta para remitir allí el dinero del que dispusieron fraudulentamente o que pudieran disponer de él de forma inmediata, para lo cual es necesario conocer las claves de las tarjetas.
El delito se consuma en el momento en el que mediante una manipulación informática y sin el consentimiento del titular de una cuenta, se llevan a cabo transferencias de dinero desde su cuenta, al conocer, previo engaño sus claves bancarias; dicha transferencia va dirigida a una cuenta cuyo titular desempeña el papel de cooperador necesario en la comisión de los hechos que es quien se beneficia al quedarse con un porcentaje o con incluso el 100%. Y ha quedado acreditado que se recibió la transferencia fraudulenta en la cuenta titularidad única de la acusada, que se dispuso del dinero con una tarjeta de su titularidad (en Mataró), y que al no existir denuncia por uso fraudulento de su cuenta y tarjeta, se presupone que quien tenía el dominio, era ella o, que si fue una tercera persona, era evidente que tenía el beneplácito de la Sra. Remedios, al necesitar conocer las claves para poder realizar estas disposiciones.
No existe vulneración del principio de presunción de inocencia, pues no existe duda razonable alguna, sino que existe certeza de la manipulación informática por la que se logra conocer las claves del Sr. Serafin. De que se recibe el dinero en la cuenta titularidad de la Sra. Remedios, por lo que ella debió facilitarles el número a quien/es llevo/aron a cabo la manipulación informática previa. Que ella fue quien abrió la cuenta, pidió la tarjeta asociada a la misma y no hay acreditación de que una tercera persona pudiera haber solicitado la emisión de otra tarjeta sobre la que Dña. Remedios no tuviera el dominio o solicitara el cambio de contraseñas de las ya existentes o que la engañara para que ella le facilitara las claves y también existe la certeza de que se dispuso del dinero en un cajero de BBVA en la localidad de Mataró, con acreditada relación con la acusada.
Subsidiariamente, para el caso de estimarse que procede absolver a la acusada del delito de estafa informática, alega que dicha parte formuló acusación subsidiaria por los delitos de blanqueo de capitales, receptación o apropiación indebida.
SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la incongruencia alegada por la apelante, basada en las razones resumidas en el anterior fundamento, se ha de adelantar que ninguna incongruencia se aprecia en la sentencia, sino únicamente un mero error al indicar como dirección de la cuenta de correo electrónico desde que se remitió el correo fraudulento, la dirección de correo electrónico que es la que corresponde al correo de Serafin, que sufrió el engaño y de cuya cuenta bancaria se transfirieron los 2000 €.
Referido error se deduce de lo manifestado por el testigo D. Serafin en el acto de juicio, quien entre otros extremos, ratifica la denuncia, que obra unida en el atestado (acont. 25 de las diligencias previas), en la que refiere que es único titular de la cuenta bancaria número NUM001 de la entidad BBVA y recibió un correo electrónico a su terminal móvil a la DIRECCION000" donde le informaban de que su última sesión al servicio BBVA no había finalizado de manera correcta, por lo que debía pinchar en un link adjunto para proceder a su finalización.
Su manifestación resulta corroborada documentalmente mediante el correo fraudulento que el citado Serafin recibió en su cuenta de correo electrónico, que obra incorporado en las actuaciones (acont. 25 de las diligencias previas), en el que aparece como cuenta de correo electrónico desde la que se remite el correo fraudulento una cuenta aparente o simulada de BBVA online y como correo de destino el indicado de D. Serafin ( DIRECCION000).
No resulta cierto que en los hechos probados de la sentencia apelada se recoja que la acusada remitió dicho correo fraudulento, sino que en referido apartado lo que se dice es que ésta " sola o de acuerdo con otros individuos no identificados y con ánimo de ilícito beneficio remitió el día 15 de octubre de 2018 (...) al teléfono móvil de Serafin, único titular de la Cuenta Corriente NUM001 del BBVA un correo electrónico fraudulento (...)", lo que justifica su condena como autora del delito de estafa, ya sea por su participación material y directa en su comisión o ya como cooperadora necesaria según se razona en el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada.
Por otro lado, contrariamente a lo alegado por la apelante, este correo fraudulento a que se refiere la sentencia apelada en el último párrafo del fundamento segundo, obra unido dentro del atestado (acontecimiento 25 de las diligencias previas).
En consecuencia, el indicado error en la denominación de la cuenta desde la que se remitió el correo fraudulento, no constituye incongruencia, careciendo el mismo de transcendencia jurídica pues no desvirtúa el resto de hechos probados que recoge la sentencia apelada, que ponen de manifiesto la existencia del delito de estafa y la autoría de la acusada Remedios, al menos como cooperadora necesaria, conforme se razona en la sentencia apelada al analizar las pruebas practicadas en su fundamento tercero, careciendo dicho error de significación para modificar el sentido del fallo .
Por ello ha de desestimarse este motivo de apelación.
TERCERO.- Denunciado también en el recurso el error en la valoración de la prueba, la falta de prueba y el principio de In dubio pro reo, se ha de tener en cuenta que conforme tiene declarado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras, en la Sentencia de 16 de enero de 2016 : " en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos de delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril FJ 8). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.
Únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia " aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC 33/2000, de 14 de febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-02-2000 ( STC 33/2000 ),; 171/2000, de 26 de junio , FJ 3); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando " el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" ( STC 91/1999, de 26 de mayo , FJ 4).
Para acreditar los elementos objetivos y subjetivos del delito, la Jurisprudencia admite tanto la prueba directa como la indiciaria y así lo establece la STS 705/2020 de 17 de diciembre de 2020 (Rec 764/2019 ), con cita de otras de la misma Sala, como la núm. 98/2017, de 20 de febrero , la núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril y del Tribunal Constitucional ( STC 175/12, de 15 de octubre que resume otras del mismo Tribunal), recordando que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia. Señala que "los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:
"1º) Desde el punto de vista formal:
a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.
b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.
A) En cuanto a los indicios es necesario:
a) Que estén plenamente acreditados;
b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;
c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;
d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".
(...)" Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada".
"(...) En definitiva, concluye la reiterada sentencia núm. 98/2017 , en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:
1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),
2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),
3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero )".
Recuerda asímismo la STS 705/2020 con cita de la de misma Sala nº 762/2013, de 14 de octubre y las que en ella se recopilan que " cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contra hipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios".
La jurisprudencia del TS considera que el control jurisdiccional respecto al derecho a la presunción de inocencia autoriza al Tribunal de alzada a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia, siendo la prueba adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales y será bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio, es decir, que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador.
-Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme a la facultad que le confiere el art. 741 LEcrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, por lo que debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24.2 Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados), -que es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia-, únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Por ello, ante el alegado error en la valoración de la prueba, la función revisora que ha de efectuar el Tribunal de apelación, se contrae a verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena. No procede por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia. ( STS 126/2021, de 12 de febrero de 2021 y las que en ella se citan).
En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 de febrero de 2004 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( STS 5 de febrero de 2009 ), no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la LECRIM .
-Aplicando la anterior Jurisprudencia al presente y, analizando el contenido de la sentencia recurrida y revisadas las pruebas practicadas en juicio, se ha de adelantar que con la salvedad a que hemos hecho mención en el fundamento anterior, no se aprecia por lo demás ningún error en la valoración de la prueba que se hace por la Juez a quo en la sentencia apelada para fundamentar la condena de la hoy apelante.
En el presente caso, los testimonios del denunciante D. Serafin y del representante del BBVA, adecuadamente valorados en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia recurrida y corroborados por la documental consistente en el extracto de los movimientos de la cuenta bancaria de BBVA de que es titular D. Serafin y el correo fraudulento que figuran incorporados en el acontecimiento 25 de las actuaciones y la información remitida por BBVA (acontecimiento 69 y 103) relativa a la titularidad y movimientos de la cuenta bancaria nº NUM002 , número de tarjeta asociada y cajero en que se realizó la retirada de dinero, cuenta bancaria de que es titular única la hoy recurrente Remedios, cuyo DNI aportó en su día para su apertura y en la que no figura ninguna otra persona como autorizada, apareciendo dentro de los movimientos de esta cuenta el ingreso de los 2.000 € el mismo día que se transfiere desde la cuenta de D. Serafin y la retirada el mismo día de dicha cantidad mediante dos disposiciones de 1000 €, una en un cajero de Mataró, utilizando la tarjeta de que era titular Remedios asociada a su cuenta bancaria y la clave de la misma y otra mediante el uso de la libreta bancaria, según se deduce de una valoración conjunta de referida información bancaria y la testifical del representante legal de BBVA, medios probatorios los indicados que constituyen prueba suficiente para acreditar la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa en que subsume los hechos probados, conforme se motiva en los fundamentos segundo y tercero de la sentencia en el que relaciona dichos elementos y se explica la razón de estimar probado la concurrencia de los mismos, incluido el engaño bastante y suficiente urdido por la acusada o en connivencia con terceros, quienes mediante manipulación informática a través de un correo malicioso, que aparentaba ser de la entidad bancaria BBVA y fue recibido por el denunciante Serafin en que se informaba que no había cerrado bien la sesión de su banca online, consiguen que éste pinchara en un enlace, donde para acceder le piden la clave de acceso a la banca online, induciendo a error al mencionado Serafin en la creencia que era un correo de BBVA, pudiendo de este modo acceder a su cuenta y hacer seguidamente una transferencia de 2.000 € desde esa cuenta bancaria de D. Serafin en dicha entidad a la cuenta bancaria cuya única titular y autorizada era la acusada, importe el transferido del que se dispone el mismo día mediante dos retiradas de 1000 € en efectivo, una en cajero, utilizando para ello la tarjeta de titularidad de la acusada asociada a su cuenta bancaria y otra, mediante su libreta bancaria, usando el PIN de la acusada, necesario para poder realizar los reintegros. Se acredita asimismo la concurrencia de ánimo de lucro, que cuestiona la apelante, deducido éste de la transferencia indicada, el ingreso del dinero en la cuenta de la hoy recurrente y su retirada, ánimo el mencionado que como establecen, entre otras, las SSTS 3/3/2021 (183/2021 ) y 262/2019 de 24/5/2019 , Rec. 1924/2017 , al analizar los elementos del delito de estafa, puede ser en beneficio propio o de un tercero y deducible de los actos realizados.
Por otro lado, en el presente caso, aun cuando no haya prueba directa de la autoría pues la defensa de la apelante niega su participación en los hechos, sin embargo, entendemos que concurre prueba indiciaria que expone y valora con acierto la sentencia apelada y que es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la acusada; así, probado mediante la testifical y documental a que hemos hecho mención la remisión del correo fraudulento a la cuenta de correo de Serafin, que le llegó a su teléfono móvil con el mensaje ya indicado y el error que en éste provocó, que dio lugar a que pinchara en el enlace que indicaba el mensaje, facilitando de este modo el acceso a su cuenta bancaria desde la que se transfirió los 2000 € mencionadas, también se acredita documentalmente que es D Remedios la titular única de la cuenta bancaria en la que se recibe el dinero transferido fraudulentamente desde la cuenta del denunciante, sin que conste otra persona autorizada para operar en referida cuenta, habiéndose proporcionado a BBVA su documentación identificativa para la apertura de dicha cuenta; también resulta acreditado documentalmente que se reintegró de la cuenta de la acusada el dinero procedente de aquella transferencia el mismo día de ésta, mediante dos retiradas de efectivo de 1.000 €, una por cajero haciendo uso de la tarjeta de que es titular la acusada y otra haciendo uso de la libreta bancaria, bienes a la que sólo ella o personas por ella autorizadas tienen acceso, haciendo uso para su utilización de su número PIN, del que sólo ella o personas por la misma autorizadas conocen, constituyendo tales datos indicios de singular potencia acreditativa, que unido a que Dª Remedios no compareció en juico para ofrecer alguna explicación lógica sobre la razón de haberse recibido la transferencia de 2.000 € en su cuenta bancaria el 15/10/2018 -además de otras cantidades elevadas en la misma fecha por importes de 2.600 y 3.800 € que esta Sala observa en los movimientos de su cuenta- y de la disposición efectuada el mismo día de dos reintegros de 1.000 € con cargo a su cuenta mediante cajero, utilizando su tarjeta de crédito y libreta respectivamente y su número PIN, no constando que la misma a pesar de conocer el bloqueo de la cuenta y estos hechos, hubiera denunciado la usurpación de su identidad, ni la sustracción o extravío de su tarjeta/libreta, lo que resultaría normal y razonable de ser cierto que la misma no tuviera participación alguna en los hechos según defiende su Letrada, todo ello, unido a que una de las retiradas del dinero se hizo en un cajero de Mataró, localidad donde la acusada ha vivido un tiempo con su madre residente en aquella localidad, con anterioridad al 31 de julio de 2019, fecha más próxima a la de los hechos, según se deduce del apartado 3 (Antecedentes) del informe de Bienestar social del Ayuntamiento de Mataró al indicar que se trasladó el expediente de riesgo de nasciturus de la hoy acusada que se había incoado en esa fecha, derivando el caso el Equipo EAIA de Maresmes al equipo de EAIA de Mataró, dado que Remedios se había ido a vivir a casa de su madre, residente en dicho municipio (acont. 89), hemos de concluir que existe prueba indiciaria suficiente que acredita la participación de la acusada en los hechos enjuiciados y su autoría que aunque pueda no ser directa, sí al menos por cooperación necesaria como se razona en el fundamento tercero de la sentencia apelada, pues su colaboración resultó necesaria para consumar la estafa, ya que tuvo que proporcionar a terceros su número de cuenta para que se pudiera perpetrar el engaño y se pudiera ingresar en ella el dinero procedente de la cuenta del denunciante y solo ella o personas por ella autorizadas tiene en su poder la tarjeta y conoce el PIN para poder sacar el dinero de su cuenta, de modo que si no fue ella quien manipuló informáticamente la cuenta del denunciante para transferir los 2.000 € a la cuenta de su titularidad y la que retiró el dinero del cajero, necesariamente la misma tuvo que proporcionar a terceros no identificados, los datos de su número de cuenta y entregarle su tarjeta y el PIN para que realizaran el mismo día que la transferencia las retiradas de dinero en el cajero, lo que pone de relieve que prestó voluntariamente su colaboración eficiente y causalmente relevante para la consumación de la estafa, quedando acreditada su autoría al menos como cooperadora necesaria ( art. 28 b CP ). No resulta relevante en el presente que no se practicara pericial sobre la dirección IP desde la que se envió el correo fraudulento o no se aportare la grabación del video de la cámara del cajero que refiere la defensa de la recurrente, pues la prueba practicada justifica suficientemente su participación en el delito de estafa sin perjuicio de la posible participación de otras terceras personas no identificadas que en connivencia con la misma ejecutaran materialmente la manipulación informática y la retirada del dinero del cajero.
En consecuencia, esta Sala comparte la valoración que de las pruebas efectúa la Juez de lo Penal, la cual resulta coherente, razonada y acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, concurriendo en el caso prueba de cargo suficiente y capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia de la recurrente por lo que ninguna vulneración existe de referido principio ni tampoco del principio de In dubio pro reo que alega como infringido la apelante, pues en este caso, las pruebas practicadas valoradas en la forma expuesta en la sentencia, no dejan lugar a dudar sobre la existencia del delito de estafa y de la participación en el mismo de la hoy recurrente y justifican su condena.
CUARTO.- Sobre la falta de motivación y proporcionalidad en las penas, la STS 301/2022 de 24 de marzo de 2022, con cita de otras del mismo Tribunal , como las SSTS 17/2017, de 20-1 ; 826/2017, de 14-12 ; 49/2018, de 17-1 ; 712/2021, de 22-9 ; 146/2022, de 17-2 , recuerda la Jurisprudencia que tiene declarado, a propósito de la motivación de las penas, que " el derecho a la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia, exige una explicitación suficiente de la concreta pena se vaya a imponer a la persona concernida. (....).
Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).
"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....(....).
Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal".
Alegada en este caso la falta de motivación de la pena y su falta de proporcionalidad, observamos que la sentencia apelada justifica en su fundamento de derecho quinto la pena de Prisión de nueve meses impuesta, atendiendo a que la acusada carece de antecedentes penales y al importe defraudado, justificación que aunque escueta resulta suficiente para cumplir con la exigencia de motivación de la pena, la cual, por otro lado, estimamos proporcionada, pues dada la extensión de la pena para el delito de estafa que establece los arts. 248 y 249 CP , que comprende una horquilla entre seis mees a tres años y dado el importe defraudado de 2.000 €, que supera en 1.600 € el importe que marca la diferencia entre el delito leve de estafa (hasta 400 €) y el menos grave, consideramos que la pena es proporcionada pues se ha impuesto en su mitad inferior y muy próxima al mínimo legal de 6 meses.
En consecuencia, no consideramos vulnerado el principio de proporcionalidad de la pena que se invoca como infringido en el recurso.
En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada, salvo en el extremo modificado de los hechos probados que queda redactado conforme se indica en la presente.
QUINTO.- Por aplicación de los artículos 239Legislación citadaLECRIM art. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 240, no se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad, ni mala fe.
Vistos lo argumentado, los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y en virtud de las facultades atribuidas por la Constitución Española,
