Sentencia Penal 369/2022 del Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 513/2022 de 10 de octubre del 2022

PRIMERO.- Son dos los recursos formulados contra la sentencia dictada el pasado 29 de septiembre de 2021 por el Juzgado de lo Penal n.º 9 de Santa Cruz de Tenerife que condena a Andrés como autor de un delito de amenazas leves el artículo 171.7 párrafo segundo del Código Penal. Uno, es el formulado por don Andrés y el otro, el interpuesto por Adrian, por lo que es preciso un análisis independiente de cada uno de ellos.

SEGUNDO.- La representación procesal de don Adrian fundamenta su recurso en error en la apreciación de la prueba entendiendo que la juzgadora incurre en insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica. Según la juzgadora "a quo" de la escucha de dicho audio no se puede considerar acreditado que el acusado esgrimiera un cuchillo durante la discusión pues en ningún momento se hace referencia a éste. A su entender esta afirmación no es lógica pues de la mera escucha de la grabación efectuada con el teléfono móvil no se puede constatar que instrumento portaba el acusado. Sin embargo en ella puede escucharse como el acusado dice ". te meto hasta el alma", lo que unido a la declaración del denunciante y lo manifestado por la testigo permitía acreditar que este portaba un arma blanca en el momento de la discusión y que con ella atemorizó a su patrocinado.

El artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala "La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa"

Asimismo el artículo 790.2 in fine de la LECr señala que "[.] Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada"

Esta nueva regulación no es más que la plasmación en la norma procesal de lo que venía siendo una limitación fijada por el Tribunal Constitucional y Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) deriva la exigencia de que solo el órgano judicial ante el que se practiquen, con plena contradicción y publicidad las pruebas, puede valorar las de carácter personal. Así, ha de considerarse vulnerado aquel derecho cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o, en otro caso, por una que agrava la situación del recurrente, en el supuesto de que hubiera sido ya condenado, y la última resolución se basara en una apreciación diferente de las declaraciones personales. Es decir se veda la eventualidad de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia , o que empeore su situación si fue condenado, si para ello fija un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la valoración de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente, esto es, el examen directo y por sí mismo de las partes, de los testigos o de los peritos y los acusados, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Esta prohibición se ha extendido a la revisión de sentencias absolutorias por razones de tipo fáctico.

En este caso los argumentos del recurrente rebaten la racionalidad de la valoración de la juzgadora porque a su entender con la grabación y las declaraciones del denunciante y de la testigo, doña Elsa la consecuencia irrefutable es que había un cuchillo. Sin embargo no procede que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar porque es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia. En este caso la magistrada explica las razones por las que duda de que haya un cuchillo siendo las mismas, aunque no las comparta el recurrente, lógicas.

La juzgadora en la sentencia aplicando el principio de in dubio pro reo no considera probado que la intimidación fuera con un cuchillo y ello es acorde a la prueba practicada, por lo que no puede compartirse que la valoración sea irracional o ilógica. En consecuencia no existen razones que justifiquen la declaración de nulidad de la sentencia.

En segundo lugar también alega que hay infracción por indebida aplicación del artículo 171.7 del Código Penal ya que debía haberse aplicado el artículo 171.5 de ese texto punitivo. Argumenta que la necesidad de la condena por este apartado deviene de la realidad de lo acontecido y en la tranquilidad que reportaría el obtener una pena ex artículo 57.2 del Código Penal.

Expuestos los argumentos del recurrente debemos recordar que la alegación de infracción de precepto penal obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida pues sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y estos han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado, como el de error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por tanto el objeto de debate de este motivo del recurso debe limitarse a analizar si los hechos declarados probados permiten apreciar el tipo penal recogido en el artículo 171.5 del Código Penal que castiga al "que de modo leve amenace con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las contempladas en el apartado anterior de este artículo" pero dado que la juzgadora excluyó que el acusado hubiera cogido un cuchillo la subsunción en ese tipo penal no es posible. Por tanto esta alegación debe ser igualmente rechazada, lo que lleva a la desestimación del recurso.

TERCERO.- La representación procesal de don Andrés sustenta su recurso en distintos motivos.

El primer motivo se sustenta en infracción de los artículo 24 y 120.3 de la Constitución, artículo 248 de la LOPJ y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal porque a su entender la sentencia condena por unos hechos no incluidos en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal. En este se formulaba acusación por esgrimir un cuchillo expresando amenazas mientras que lo declarado en los hechos probados es que el día de autos su patrocinado insultó al denunciante pero sin incluir las amenazas. Además porque también adolece del defecto de razonar porque se le impone una pena de multa de 5 euros caso de no ser aceptada la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

El motivo debe ser rechazado

Como es bien sabido, una de las consecuencias que se derivan del principio acusatorio, como eje rector de nuestro modelo procesal, es que la persona investigada o acusada, ya desde los primeros momentos de su imputación, debe ser ilustrada expresa y detalladamente del hecho punible en su doble dimensión fáctica y normativa -vid artículos 118, 520 y 775, todos ellos, LECrim-. Dicha información actúa como precondición para el desarrollo de un proceso equitativo pues solo de esta manera se asegura el ejercicio efectivo del derecho de defensa -vid. SSTEDH, Caso Pèllisier y Sassi contra Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos contra Hungría, de 1 de marzo de 2001; Caso Sipavicius contra Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis c. España, de 5 de marzo de 2013- . También es conocido que hay diferentes niveles cuantitativos y cualitativos de información a trasmitir atendiendo a los distintos estadios del proceso penal. No pueden exigirse las mismas cargas de precisión fáctica y normativa en los primeros momentos del proceso que cuando se formaliza la propia acusación, la cual delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido de condenar por cosa distinta. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" - SSTC 145/2011, 223/2015-. EL debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989 -. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa" pero esa vinculación esencial no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria . El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear , valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana "unidades mínimas de observación"-. Pero siempre que no suponga una suerte de neta adicción de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad o que aquella supere el marco comunicativo del relato acusatorio . Como se afirma en la mencionada STS 211/2020, "lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

En este caso lo que narra el escrito de acusación es que "Sobre las 20:50 horas del día 21 de julio de 2021 el acusado, Andrés mayor de edad con DNI NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, inició una discusión con su hermano Adrian con quien convive junto a sus otras dos hermanas en una vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM001 de Garachico y le insultó en repetidas ocasiones. En el seno de tal discusión agarró un cuchillo de hoja de 25 centímetros y mango de plástico que se encontraba en el escurridor de la cocina y con intención de atemorizar y atentar contra la seguridad personal de su hermano, lo esgrimió contra él diciendo que le cortaría el cuello, se lo enterraría y le mataría." y lo declarado probado ha sido que "Sobre las 20:50 horas del día 21 de julio de 2021 el acusado, Andrés, mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales activos, llegó a su domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM001 de Garachico, vivienda que comparte con tres hermanos. Al llegar, se encontraban sus hermanos, Adrian y Elsa, en la cocina, y el acusado comenzó a gritar a Adrian y a proferirle, entre otras, las siguientes expresiones: " a la finca mía no la pisas más nunca, porque voy pa arriba a matarte, te voy a buscar y te mato, gilipollas, maricón de mierda". No ha quedado acreditado sin embargo, que el acusado, agarrara un cuchillo de hoja de 25 centímetros y mango de plástico que se encontraba en el escurridor de la cocina y con intención de atemorizar y atentar contra la seguridad personal de su hermano, lo esgrimiera contra él diciendo que le cortaría el cuello, se lo enterraría y le mataría."

Por tanto no existe ninguna alteración sustancial de hechos punibles sino una concreción de los insultos que ya indicaba el escrito de acusación que se habían proferido en repetidas ocasiones así como de las expresiones dirigidas a atemorizar y atentar contra la seguridad personal de Adrian. En vez de que "le cortaría el cuello, se lo enterraría y le mataría" resultó probado, según la juzgadora, que le manifestó "voy pa arriba a matarte, te voy a buscar y te mato, gilipollas, maricón de mierda" La esencialidad de los hechos relevantes penalmente se mantiene, cual es que profirió palabras dirigidas atemorizar e intimidar.

El delito de amenazas es un delito de mera actividad, de peligro, cuya acción se integra por la expresión de un anuncio de un mal serio, real y perseverante, además de futuro, injusto, determinado y posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo que origina una natural intimidación en el sujeto pasivo que la percibe. En el sujeto activo debe concurrir un ánimo consistente en el propósito de ejercer presión sobre la víctima a la que pretende atemorizar privándola de su tranquilidad y sosiego. El bien jurídico protegido por el tipo penal es la libertad del sujeto pasivo que ve alterado su derecho a la tranquilidad y a no estar sometido a temores en el desarrollo normal y ordinario de su vida. El delito de amenazas es un delito de carácter circunstancial que hace que la valoración jurídica de la acción desarrollada deba analizarse desde las expresiones proferidas, las acciones ejercidas, el contexto en el que se vierten, las condiciones del sujeto pasivo y activo y cuantas circunstancias contribuyan a la valoración contextual del hecho". El uso de un cuchillo es una circunstancia que otorga mayor gravedad a la acción intimidatoria pero lo relevante es si hay o no intimidación que fue por lo que se formuló acusación . Por tanto no hay vulneración del principio acusatorio.

En segundo lugar y por lo que respecta a la falta de motivación de la cuota diaria de la pena de multa debemos indicar que si bien efectivamente la magistrada no detalla las razones para esa cuantificación no puede pasarse por alto que la cuantía mínima son dos euros, según resulta del artículo 50.4 del Código Penal. Es criterio de esta Sala que deben dejarse las cuotas por debajo de 6 euros para los supuestos de mera indigencia, como en igual sentido se pronuncia sobre este punto la Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 recoge que Sentencia Tribunal Supremo núm. 711/2006 (Sala de lo Penal), de 8 junio Recurso núm. 281/2005 " Otra opción supondría vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el poder legislativo en el nuevo Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de abril de 1999 ." Añadiendo que el nivel mínimo de la pena debe quedar reservado "para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo ".

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 2.001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2.001 señala que el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria que en este caso no se presenta. Por ello esta alegación debe ser igualmente rechazada. .

CUARTO.- El siguiente motivo del recurso es por error en la valoración de las pruebas con quebrantamiento de normas y garantías procesales con vulneración del artículo 24 de la Constitución. Alega para sustentar este motivo que los hechos fueron declarados probados con base en una grabación incorporada sorpresivamente al acto del juicio sin posibilidad de contradicción ni respeto a las garantías legales. La prueba no fue aportada en fase de instrucción ni propuesta como prueba , sin embargo fue reproducida en el plenario como prueba documental sin dar traslado a la defensa lo que infringe el derecho fundamental de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución. Esta aportación sorpresiva vulnera el principio de igualdad de armas así como el de contradicción y lleva a que no pueda ser considerada prueba hábil y legal para desvirtuar la presunción de inocencia máxime cuando su patrocinado ya había declarado y no había tenido oportunidad de reconocer los hechos de la grabación.

La alegación de recurrente nos conecta con el derecho a la presunción de inocencia que debemos recordar comporta la prohibición constitucional de condena sin que se hayan realizado pruebas I) de cargo, II) válidas, III) revestidas de las necesarias garantías, IV) referidas a todos los elementos esenciales del delito, y V) de las que quepa inferir razonable y concluyentemente los hechos y la participación del acusado sin quiebras lógicas y sin necesidad de "suposiciones" frágiles en exceso. Por ello el control en vía de recurso sobre el respeto a la presunción de inocencia exige: I) depurar el material probatorio para expulsar de él la prueba ilícita o no utilizable por no venir revestida su práctica de las garantías irrenunciables (contradicción, publicidad); II) a continuación, valorar el material restante comprobando si en abstracto era razonablemente suficiente para que el juzgador pudiese llegar a una convicción exenta de toda duda sobre la culpabilidad; y,

III) finalmente, testar si, en concreto, esa convicción está motivada de forma lógica. Al introducir un juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que se habilita desde la presunción de inocencia se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva desde el momento en que es exigencia anudada a ella que la respuesta jurisdiccional sea racional. La "suficiencia" de la prueba evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal es uno de los perfiles de la presunción de inocencia de contornos más vaporosos.

En este caso, la magistrada a quo otorgó valor probatorio a una grabación de audio aportada por el denunciante durante el desarrollo del plenario. En el curso de su interrogatorio don Adrian indicó que había grabado con su teléfono móvil el incidente objeto de debate y que si bien este hecho lo había puesto de manifiesto a la guardia civil, cuando presentó la denuncia, le comunicaron que le pedirían la grabación en el juzgado y que la pasara a un pendrive. Así lo hizo, indicando que había traído la grabación al juicio en un pendrive pero que también la tenía en el teléfono móvil. En ese momento el Ministerio Fiscal interesó que la grabación fuera admitida como medio probatorio y se reprodujera en el plenario, a lo que accedió la magistrada de instancia, indicando que se haría tras concluir con todas las testificales, pese a la oposición del letrado de la defensa, quien tras la decisión formuló protesta.

Debemos recordar que la proposición de pruebas se halla sujeta a unos requisitos legales, cuyo incumplimiento puede determinar la inadmisión. Tales exigencias son de orden temporal, relativas al momento idóneo para la proposición; y de orden formal, que responden al cómo deben proponerse. Respecto a las primeras, la prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656, 781.1 y 784.2 LECrim.), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ), al igual que en el procedimiento ante el Tribunal de Jurado que admite la proposición de pruebas conjuntamente con el escrito de calificación ( art. 29.1 LOTJ.) o en tramite de cuestiones previas ( art. 36.1 e LOTJ). El proceso penal, como todo proceso, se integra por una relación ordenada de fases y aparece regido por el principio de preclusión, tal principio no tiene un fin en si mismo, sino que tiene una naturaleza instrumental para permitir la sucesión de fases bajo los principios, entre otros, de igualdad e interdicción de la indefensión.

En fase de juicio oral dispone el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que tras la lectura de los escritos de acusación y de defensa y a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno "acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia.". Esto implica que no cabe proponer y practicar nueva prueba tras el inicio del juicio oral, lo que se reafirma con lo indicado en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que señala que " No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas." y si bien el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fija excepciones a la regla anterior, admitiendo que el tribunal pueda ordenar diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes que considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación y también admite que las proponga la parte para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, se trata de mecanismos excepcionales que deben ser utilizados con prudencia y siempre garantizando que las partes puedan analizar ese nuevo medio de prueba a fin de reorganizar su estrategia, incluso probatoria en aras a garantizar la igualdad de armas y los derechos de defensa.

La STS 141/2019, de 13 de marzo, señala que "... el proceso penal persigue obtener la verdad material. Y así, la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la posibilidad de practicar aquellas pruebas aun no propuestas por las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de acusación (art. 729.2 ª). Como hemos dicho en nuestra STS 195/2014, de 3 de marzo , no se trata de propugnar un rígido entendimiento del principio de preclusión procesal, cuyo alcance en el proceso penal, dirigido a la verdad material, no puede ser idéntico a su vigencia en el ámbito civil. En suma, el compromiso del proceso penal con la búsqueda de la verdad material es tan intenso ( STS 869/2015, de 28 de diciembre) que debe evitarse que por cuestiones formales se dejen de practicar pruebas que vayan dirigidas precisamente a comprobar la verdad material.". Pero a la vez es preciso recordar que está proscrita la indefensión y que el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone al juzgador arbitrar el debate procurando que conste tanto lo adverso como la favorable para el reo, respetando el derecho de igualdad entre todas las partes.

Por tanto cualquier admisión extemporánea ha de resultar de la ponderación de los derechos de las partes en eventual conflicto. Por un lado el derecho a la tutela judicial que incluye el derecho a la admisión de la prueba propuesta pero por otro el de la defensa de no sufrir indefensión ante una prueba inesperada que en este caso fue propuesta después del interrogatorio de su patrocinado.

Con todo lo anterior entendemos que el alegato referente a quebrantamiento de normas y garantías procesales vulnerador de la presunción de inocencia debe ser estimado. La admisión de la prueba, habiendo precluido el plazo para proposición, efectivamente fue sorpresivo, al no haber sido anunciado, ocasionando una situación de indefensión ya que se la defensa se vio privada de la posibilidad de rebatir la integridad, data e incluso autoría de las voces que se reprodujeron, dado que su patrocinado ya había declarado, contestando únicamente a las preguntas de su representación letrada.

Esto nos lleva a excluir este medio de prueba del bagaje tenido en cuenta por la juzgadora y con ello que no pueden ser considerados probados los hechos dado que se fundaron sustancialmente en la mencionada grabación dado que la juzgadora indica en la sentencia que las declaraciones de Adrian y de Elsa le generan serias dudas al poder existir un posible móvil espurio o de resentimiento que hubiera podido enturbiar, aún de forma involuntaria, sus testimonios.

Por todo lo anterior entendemos que la prueba de cargo es constitucionalmente insuficiente para sustentar los hechos declarados probados. Esto nos lleva a la estimación del recurso de apelación por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, revocando el pronunciamiento condenatorio lo que deja sin objeto al resto de alegaciones formuladas en el recurso.

Así las cosas, procede estimar el recurso que nos ocupa y revocar la resolución cuestionada en su integridad.

Por todo lo anterior el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.