Sentencia Penal 9/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 958/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurrente Apolonio se alza contra la sentencia de 29 de julio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Santa Cruz de Tenerife a través de la que fue condenado como autor de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal a la pena de 1 año y 6 meses de prisión así como la pena de 10 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias así como la obligación de indemnizar a Leticia en la cantidad de 6000 euros y a Dionisio en la cantidad de 9000 euros.

Como motivos de impugnación el apelante invoca, sustancialmente, la existencia de un error en la valoración de la prueba. Así refiere la sentencia de instancia consideró probado que el acusado, haciéndose pasar sin serlo, por dueño de la finca sita en el nº NUM001 del DIRECCION000, La Orotava, provocó que Leticia y Dionisio le entregaran una cantidad total de 15.000 euros para la compra de dicha vivienda. No obstante, a juicio del recurrente, no ha quedado acreditado que que los denunciantes, realmente, llevaron a cabo dicho pago como tampoco ha quedado acreditado que el acusado no estuviera facultado para vender la vivienda o intervenir en dicha operación como mandatorio de sus propietarios.

Subsidiariamente, el recurrente refiere, en relación a la individualización de la pena, la existencia de una desproporción entre la pena impuesta y los hechos que han sido declarados probados. Igualmente, interesa la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal puesto que los hechos habrían tenido lugar en abril de 2015, habiéndose presentado la denuncia en enero de 2019 con celebración del juicio en el año 2022.

El Ministerio Fiscal y la representación de la acusación particular interesaron la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

Igualmente, y en cuanto a la valoración de la prueba, la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 o de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la práctica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez "a quo" se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.

Por lo que respecta a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, la Sentencia del Tribunal Constitucional 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: " de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado, en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables, no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración sobre de la credibilidad de una prueba personal será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española " (FJ 3; en igual sentido, Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2007, de 12 de febrero, FJ 3; y 54/2009, de 23 de febrero, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal "ad quem" respete el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución hasta donde su sentido literal lo permita. El Pleno del Tribunal Constitucional en la precitada sentencia, rectifica la jurisprudencia existente acerca de los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal al objeto de adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución Española a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950 ( CEDH) y concretamente a lo prevenido en su artículo 6.1, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), debiendo atenerse a dicho criterio interpretativo conforme a lo previsto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Como acertadamente se expone en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de noviembre de 2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.

Recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 841/2014, de 9 de diciembre, Recurso 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación " en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a verificar la solidez y racionalidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas(...), y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

Consecuencia de lo anterior es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.

TERCERO.- Avanzando en el examen del motivo planteado, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.

La prueba de cargo, aportada regularmente, sobre lo que no cabe objeción, en que se apoya el juzgado de instancia para dictar su fallo condenatorio, está constituida, fundamentalmente, por la declaración de la perjudicada Leticia y del testigo Dionisio así como por la documental obrante en autos.

En relación a la declaración de la víctima, testigos y demás pruebas de carácter subjetivo como prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, el Tribunal Supremo tiene una consolidada doctrina relativa que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.

Así la STS. 16 de septiembre de 2020 , señala: "Y respecto a la declaración de la víctima, la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, entienden que puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aun cuando fuera la única prueba disponible, como es frecuente que acaezca en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente con absoluta clandestinidad, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero y 195/2002, de 28 de octubre , así como SSTS 339/2007, de 30 de abril , 187/2012, de 20 de marzo ; 688/2012, de 27 de septiembre ; 788/2012, de 24 de octubre ; 469/2013, de 5 de junio ; 553/2014, de 30 de junio o 355/2015, de 28 de mayo , entre muchas otras).

No obstante, hemos indicado también en diversas ocasiones que al introducirse el juicio de racionalidad dentro del margen de fiscalización que impone la presunción de inocencia, se crean puntos de confluencia con el derecho a la tutela judicial efectiva. La suficiencia de la prueba, evidenciada por la motivación coherente y sin fisuras del Tribunal, conforma un espacio común que afecta a la presunción de inocencia y, por más que la palabra de un solo testigo pueda ser suficiente en abstracto para alcanzar la convicción subjetiva del Tribunal, la exigencia de una fundamentación objetivamente racional de la sentencia impide apoyar una condena en la mera sensación intuitiva de considerar veraz un testimonio. El Tribunal tiene obligación de explicar por qué el testigo es objetiva y racionalmente creíble y por qué ese testimonio puede permitir desechar otros medios de prueba contradictorios.".

Pues bien, aplicando la doctrina anterior al caso de autos procede concluir que la resolución combatida analiza las declaraciones prestadas por los testigos Leticia y Dionisio. Así del contenido de dicha resolución y del visionado de la grabación del acto del juicio oral se desprende que, durante el plenario, se produjo la declaración de Leticia quien afirmó que ella y su ex pareja Dionisio, con quien tiene una hija en común, tenían intención de comprar una casa, observando a través de la web de milanuncios cómo una persona estaba vendiendo una finca que llegó a interesarles. Se trataba de un inmueble sito en el DIRECCION000 en La Orotava. La testigo dijo que Dionisio se puso en contacto con dicha persona tratándose de Apolonio con quien fueron a ver la vivienda. Leticia explicó que aun cuando la casa no estaba en condiciones de habitabilidad decidieron comprarla, aceptando el precio de 15.000 euros que fue fijado por el acusado, como vendedor quien, además, les dijo que se trataba de una vivienda heredada.

La testigo indicó que fue Apolonio quien se encargó de redactar el contrato de compraventa (folio 25), además de haberles entregado el resto de documentación que fue aportada junto con la denuncia (folios 26 y siguientes), tratándose de un contrato de fecha 30 de julio de 2001 a través del cual una persona identificada como vendedora y llamada Jacobo vendía a Apolonio una vivienda. Igualmente, consta nota simple del Registro de la Propiedad (folio 28) en el que figura como propietario de la vivienda Fructuoso y Benita así como parte de un documento notarial de compraventa de fecha 20 de abril de 1981 (folio 29) en el que se puede leer que Fructuoso vende sus derecho hereditarios a Jacobo. También se aportó una fotografía tamaño carnet, un justificante a nombre del acusado del que se desprende que habría perdido del DNI (folio 31) y un documento suscrito por Apolonio dirigido al Ayuntamiento de La Orotava para que le expidan 2 certificados de empadronamiento.

Tal y como recoge la sentencia de instancia, Leticia explicó que tras suscribir el contrato, le entregaron al acusado la cantidad de 15.000 euros, siendo así que 6.000 euros fueron aportados por ella y 9.000 euros por su ex pareja Dionisio. El acusado les entregó la llave y ellos procedieron a cambiar la cerradura de la puerta puesto que no iban a vivir allí inmediatamente porque tenía que acondicionar la vivienda.

No obstante, poco tiempo después Dionisio comprobó que la cerradura de la vivienda estaba fractura, hallándose en el interior el acusado quien les pidió que le dejaran quedarse en la vivienda durante un tiempo, a lo que Leticia accedió hasta que pasaron los meses y comprobaron que el acusado no quería abandonar la casa donde se quedó finalmente, si bien los denunciantes no recuperaron el dinero que le habían entregado.

Por su parte, como se desprende de la grabación del acto del juicio oral, el testigo Dionisio dijo que querían comprar una vivienda para que pudiera ser usada por la hija en común que tenía con Leticia. Buscaron por internet y en la web de milanuncios encontraron una vivienda que les interesó. Llamaron por teléfono a la persona de contacto, tratándose del acusado. Dionisio dijo que no había tratado ni visto con anterioridad a Apolonio. Fueron a ver la vivienda, que el acusado les enseñó además de entregarle los planos de la casa y toda la documentación que fue incorporada junto con la denuncia. Convinieron en el precio que no le resultó llamativo al testigo puesto que, como reconocieron tanto él como Leticia, la casa no tenía condiciones de habitabilidad.

Así suscribieron el contrato con Apolonio, en la misma vivienda, en la parte alta, como dijo el testigo y le entregaron un total de 15.000 euros. Dionisio dijo que aportó 9000 euros que consiguió tras liquidar un plan de pensiones y que su ex pareja aportó 6000 euros, parte de sus ahorros y otro tanto que le había prestado, al parecer, su hermana.

Dionisio explicó que tras la firma del contrato, tomaron posesión de la vivienda y cambiaron la puerta y la cerradura de acceso. No obstante, semanas después se percató que la cerradura de la puerta estaba rota y Apolonio en el interior de la casa. El testigo indicó que el acusado les pidió poder quedarse un par de días en la vivienda pero pasaron los meses y no se iba, quedándose finalmente el acusado en la casa, pero sin devolverles el dinero que le había entregado como precio de la misma.

La sentencia de instancia también valoró la declaración del acusado quien afirmó, tal y como se puede advertir en la grabación, que ha estado viviendo en la finca en cuestión "de toda la vida", si bien se había marchado y regresado nuevamente a la misma, tratándose de una vivienda propiedad de sus padres.

En relación a los hechos objeto de enjuiciamento, el apelante dijo que conocía, de antes , a Dionisio pero no a Leticia. Dijo que Dionisio le había ofrecido hacer "un trapiche" para perjudicar a su ex mujer, llegando a pedirle el testigo que "firmara un papel", cosa que el acusado dijo que hizo. Sin embargo, lo cierto es que pese a que fue insistentemente preguntado por ello, el acusado no supo explicar en qué consistía ese "trapiche" que Dionisio le había propuesto.

Igualmente, y aun cuando afirmó que "había firmado un papel", negó haber firmado los documentos aportados junto con la denuncia, en concreto, el contrato de compraventa entre él y Leticia (folio 25) y el contrato de compraventa entre Jacobo como vendedor y el acusado como comprador (folio 26).

En definitiva, el acusado negó haber vendido la vivienda o recibido ningún precio por la misma, si bien admitió que volvió a residir en la casa sin que para ello tuviera que romper cerradura alguna puesto que, según él, la casa no tenía puerta.

Pues bien, pese a tratarse de versiones contradictorias, el Juzgado a quo dio total credibilidad a la declaración de Paloma que entendió avalada por dos elementos de corroboración periférica contundente. De un lado, la declaración del testigo Dionisio, y de otro lado, la documentación obrante en autos enumerada anteriormente y que fue aportada por la denunciante. Y es que aun cuando el acusado negó haber suscrito los contratos de compraventa aportados junto con la denuncia (folios 25 y 26), no puede obviarse el resultado contundente de la pericial caligráfica que ha sido impugnada por la defensa (folios 115 y siguientes) en la que se concluyó, de manera categórica, que las firmas expuestas en dicho documento había sido realizadas por Apolonio (folio 136).

Como refiere la sentencia de instancia, pudiera decirse que nos encontramos ante un incumplimiento contractual de naturaleza civil; Sin embargo, dicha posibilidad fue descartada por el Magistrado a quo, compartiendo esta Sala, los argumentos del mismo.

A tal efecto, no podemos dejar de recordar la STS, Sala 2ª, de lo Penal, núm. 755/2016, de 13 de octubre, que reitera doctrina jurisprudencial sobre los elementos del delito de estafa.

«En los elementos configuradores del delito de estafa hay que enumerar:

1°) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno;

2°) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias;

3°) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4°) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño;

5°) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P. entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6°) Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria».

En este sentido, y dado que la acusación ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa, debe recordarse que nuestro Tribunal Supremo de forma reiterada, por todas en Sentencias de fechas 23 de diciembre de 2013 y 14 de marzo de 2014, ha establecido, que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

El delito de estafa requiere para su comisión la concurrencia de un engaño, requisito fundamental, más significativo, esencial y definitorio de esta infracción criminal que tendrá que ser antecedente, causante y bastante, como recuerda la STS 383/2015, de 19 de junio, la STS 635/2014, de 8 de octubre, y otras muchas.

El artículo 248 del Código Penal exige que el engaño sea bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la Jurisprudencia.

En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Y, según indica la STS 1848/2003, de 28 de marzo, engaño bastante es « aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consecución del fin propuesto y que tiene la entidad necesaria para que en la convivencia social actúe como un estímulo eficaz del traspaso patrimonial».

El engaño puede residir tanto en la afirmación de hechos falsos como en juicios de valor, realizarse con palabras o con actos concluyentes, por un hacer activo o por una omisión. Con independencia del nombre que quiera dársele, lo importante es que el Tribunal Supremo admite como engaño típico de la estafa no solo la afirmación como verdaderos de hechos falsos sino también la ocultación o disimulación de hechos verdaderos ( STS 18 de mayo de 1995).

Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.".

En el presente caso, como refiere la sentencia de instancia, ha quedado acreditado que el acusado desplegó una conducta suficiente para provocar un engaño bastante e idóneo en la perjudicada. Ofertó en una web de anuncios la venta de la vivienda, siendo él la persona de contacto así como quien se encargó de enseñar la finca, fijar el precio y suscribir el contrato. Igualmente, entregó a Leticia documentos que pudiera inducir a pensar a los denunciantes que el acusado era el propietario de la finca, en concreto, el contrato de 30 de julio de 2001 en el que figuraba como comprador (folio 26). Es cierto que también se aportó nota simple del Registro de la Propiedad en la que se puede advertir que la titular de la vivienda corresponde a Fructuoso casado con Benita; sin embargo, el apelante también entregó a la denunciante parte de un documento notarial del que podría desprenderse que, en abril de 1981, Fructuoso habría trasmitido al vivienda a Jacobo quien aparece como vendedor en el contrato de julio de 2001.

Además, no puede obviarse que el acusado también entregó a la denunciante un documento justicativo de que había perdido el DNI así como un documento solicitando al Ayuntamiento la expedición de dos certificados de empadronamiento (Folios 31 y siguientes). En ambos, documentos figuraba como domicilio del acusado la vivienda discutida.

En base a dichas circunstancias, debe considerarse creíble que una persona medianamente avisada pudiera creer que Apolonio era el propietario de la vivienda, accediendo a suscribir con el mismo el contrato y entregarle el precio pactado.

Por la defensa del acusado se advierte que no se practicó prueba de la que pudiera desprenderse que Leticia y Dionisio entregaran al mismo la cantidad de 6000 euros y 9000 euros respectivamente; sin embargo, el juzgador a quo ha apreciado la existencia de elementos indiciarios que permite concluir la existencia de dicho elemento del tipo delictivo.

Ninguna debe ofrecer la suficiencia de la prueba indiciaria para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, y que en el presente caso estamos en presencia de un indicio no tangencial, sino relevante, pues afecta al núcleo del propio delito, el desplazamiento patrimonial.

Cómo se recoge en la STS de fecha 21-1-2009, nº 112/2009, "la doctrina jurisprudencial - 5.9.2000 y 31.3.2004, - admite la eficacia de esa prueba para desvirtuar la presunción de inocencia, pero exige que, los indicios sean varios, o uno de extremada significación; los hechos-base estén directamente probados; el Tribunal exponga la ilación, que ha de ser racional; los indicios han de ser concluyentes entre sí y concomitantes con el hecho a probar... La doctrina jurisprudencial tiene dicho que la evaluación de la manifiesta inverosimilitud de las declaraciones exculpatorias del acusado - como ocurre en el apartado d) - no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio nemo tenetur, cuando existen otros elementos relevantes de cargo, a los que se una aquella. Sentencias de 9.10.2002 y 17.10.2000 ").

En idéntico sentido la STS 19/1/2017 nº 1003/2016 afirma : "Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS 209/2014 de 20 de marzo , que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005 y 111/2008).

En el presente caso, debe apreciarse la existencia de indicios suficiente que permiten acreditar que dicho desplazamiento patrimonial y la recepción dineraria por parte del acusado, efectivamente, se produjo. Así, como y se ha hecho constar anteriormente, no solo se llegó a suscribir un contrato de compraventa sino que Leticia llegó a tomar posesión de la vivienda. De hecho, como se desprende de la grabación del acto del juicio, tanto la perjudicada como el testigo realizaron una descripción detallada del interior de la vivienda, evidencia de que accedieron a la misma. Tanto la denunciante como el testigo Dionisio indicaron que llegaron a cambiar la cerradura de la vivienda, preparando la misma para hacerla habitable, si bien tras hallar rota dicha cerradura, encontraron al acusado en el interior, no queriendo abandonar la vivienda pero sin tampoco abonar el precio que había recibido por dicha compra.

Finalmente, por el apelante se advierte que no se llegaron a realizar diligencias para averiguar si el acusado tenía facultades para vender la vivienda o actuar como mandatario para ello.

En relación a esta cuestión, procede advertir que en lo concerniente a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, conviene también traer a colación que, como regla, su alcance exculpatorio pertenece al ámbito de la valoración de la prueba ( STC 372/1993 ), que compete en exclusiva a los Tribunales ordinarios que presencian dicha prueba. No obstante, a los efectos del caso, importa recordar los siguientes extremos: a) la versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ); b) los denominados contra-indicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones (v.gr., SSTC 197/1995 , 36/1996 , 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa.

Igualmente, procede traer a colación el contenido de la STS de 7 de octubre de 2021 según la cual: "Sobre esta importante cuestión, y como se precisa en los considerandos introductorios de la Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre el derecho a la presunción de inocencia -vid. parágrafos 22 a 29-, el tribunal, respetando las reglas de prueba, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, puede decantar de la falta de explicación razonable elementos argumentales de tipo presuntivo que, sin adquirir un prohibido valor probatorio determinante o decisivo, sirvan para reforzar la conclusividad de las inferencias basadas en los datos de prueba aportados por las acusaciones. La persona acusada puede optar, en el ejercicio de los derechos a la no autoincriminación y a no contestar a todas o alguna de las preguntas que se le formulen, por no ofrecer ninguna explicación o por ofrecer una explicación no corroborada. Ni el silencio ni la explicación no convincente pueden convertirse en indicios fuertes o decisivos de su participación criminal en el hecho. Pero ello no impide, insistimos, que la explicación no creíble pueda, en efecto, ser utilizada, razonablemente, para evaluar la solidez de la cadena de informaciones probatorias que conforman la inferencia de culpabilidad.

Dicho aprovechamiento no es, por tanto, probatorio sino argumental, respondiendo a un estándar de racionalidad social incuestionable: si la conclusividad de la inferencia resultante de la actividad probatoria desarrollada por la acusación solo podría verse, en términos cognitivos, afectada si la persona acusada, pudiendo, ofreciera una explicación razonable y verificable que la neutralizara o, al menos, introdujera una duda razonable, su ausencia puede reforzar la solidez del hecho- consecuencia.

Dicho de otro modo, la ausencia de la más mínima corroboración de la hipótesis alternativa de no participación, cuando esta solo puede ofrecerla la persona acusada, puede reforzar en términos fenomenológicos la solidez de la inferencia basada en los resultados probatorios consecuentes al cumplimiento satisfactorio por parte de las acusaciones de la carga de prueba que les incumbe.

El silencio o lo inverosímil de la explicación no puede aprovecharse para suplir la insuficiencia de la prueba de la hipótesis acusatoria. Pero ni lo uno ni lo otro resulta inocuo para argumentar, de contrario, sobre la solidez de los resultados inferenciales que arroja la prueba de la acusación. Como se afirma en la Decisión del TEDH, caso Zschüschev c. Bélgica, de 2 de mayo de 2017, reiterando la doctrina Murray [ STEDH, caso Murray contra Reino Unido, de 8 de febrero de 1996], "El Convenio no prohíbe que se tenga en cuenta el silencio de un acusado para declararlo culpable, a menos que su condena se base exclusiva o principalmente en su silencio (...), lo que claramente no es el caso. Los tribunales nacionales establecieron de forma convincente un conjunto de pruebas que corroboraban la culpabilidad del demandante y su negativa a dar explicaciones sobre el origen del dinero, cuando la situación exigía una explicación por su parte, solo sirvió para reforzar esas pruebas (...). De tal modo, teniendo en cuenta el peso de las pruebas contra el demandante, las conclusiones extraídas de su negativa a dar una explicación convincente sobre el origen del dinero responden al sentido común y no pueden considerarse injustas o irrazonables. (...) Ni comportan el efecto de desplazar la carga de la prueba de la acusación a la defensa, en contra del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 6 § 2 del Convenio" - vid. SSTC 56/96, 24/97, 26/2010, 9/2011; SSTS 474/2016 de 2 de junio, 447/2019 de 3 de octubre, 298/2020, de 11 de junio, 724/2020, de 2 de febrero, 299/2021, de 8 de abril-."

En definitiva, como dice la STS 806/2010 de 27-9-2010, 'no se trata de convertir la coartada fallida en prueba de cargo. Pero lo ineludible es que el fracaso de su acreditación determina la imposibilidad de su afirmación como verdadera. Y, derivadamente, queda indemne la tesis de la imputación'.

Pues bien, en el caso de autos, procede advertir que frente a la prueba desplegada por la acusación, esto es, la existencia de un contrato de compraventa suscrito por el propio acusado en su nombre así como un contrato anterior que lo erigía como propietario, el apelante no ha acreditado, si quiera de manera indiciaria, no ya que era propietario del inmueble, lo que el mismo negó durante el plenario, sino que estuviera facultado por alguno de los propietarios para vender la casa.

En conclusión, el Juzgado a quo, ha formado su convicción con arreglo a prueba en sentido material (prueba personal o real). Son pruebas con contenido incriminatorio. La prueba ha sido constitucionalmente obtenida, y ha sido practicada con regularidad procesal. A juicio de esta Sala es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente ha sido racionalmente valorada por el Juzgador de instancia.

CUARTO.- Subsidiariamente, la representación del apelante interesó la aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal además de apuntar que la pena finalmente impuesta resultaba desproporcionada en relación con los hechos que fueron declarados probados.

En relación a la apreciación de la atenuante invocada, no puede prosperar. El artículo 21. 6ª del Código Penal señala que es circunstancia atenuante " la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ".

La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos da las pautas interpretativas de esta atenuante, partiendo de la idea de que la pérdida de derechos - en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito, lo que es considerado como una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Y que esa pérdida del derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena. Como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero de 2022, con invocación de otras muchas: " siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca......En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 .......Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad". Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto " dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe dedeterminarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 , de 3- 7; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.......

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes:

1) que la dilación sea indebida;

2) que sea extraordinaria; y

3) que no sea atribuible al propio inculpado.

Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ). ......En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que "debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. ..... Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello".

Asimismo, la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS de 24 de febrero de 2.016 ). Para apreciarla con ese carácter el TS requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS de 14 de Julio de 2.011 y 12 de junio de 2.012 ).

La aplicación de la doctrina anterior al caso de autos impide apreciar la atenuante invocada por la defensa. En efecto, refiere el recurrente que habiendo ocurrido los hechos probados en abril de 2015, no fue hasta febrero de 2019 cuando se produjo la presentación de la denuncia, celebrándose el juicio en febrero de 2022. Así las cosas, la demora en la tramitación del procedimiento debería haberse producido a partir de enero de 2019, esto es, cuando se incoa un procedimiento penal y los hechos son judicializados. Hasta ese momento, no puede entenderse que el acusado que se hubiera visto perjudicado por la dilación de un procedimiento que, ciertamente, aun no se había iniciado.

Así y partiendo de la fecha de interposición de la denuncia (febrero de 2019), no puede afirmarse que la causa haya sufrido una dilación gravosa y extraordinaria como exige la Jurisprudencia para aplicación la atenuante interesada como muy cualificada. Así incoada la causa mediante auto de 27 de febrero de 2019 (folio 14), se recibió en declaración a los denunciantes en marzo de 2019 y abril de 2019 (folios 20 y siguientes) y al acusado como investigado en junio de 2019 (folio 81 y siguientes), acordándose la práctica de la prueba pericial que fue remitida al Juzgado de Instrucción en octubre de 2019 (folio 115 y siguientes), dictándose auto de transformación el 22 de octubre de 2019 (folio 150 y siguientes), siendo calificada en abril de 2020 (folio 154). Así tras el dictado del auto de apertura de juicio oral en junio de 2020 (folio 156 y siguientes) se emplazó al acusado en julio de 2020 (folio 169), remitiéndose los autos al Juzgado de lo Penal en octubre de 2020, donde se fijó un primer señalamiento para diciembre de 2021 que tuvo que ser suspendido ante la incomparecencia del acusado, volviéndose a realizar otro señalamiento para el día 10 de febrero de 2022, momento en el que tuvo lugar la celebración de la vista.

Por consiguiente, desde el momento en el que se produjo la incoación del procedimiento judicial hasta la celebración del juicio oral transcurrieron 3 años, periodo durante el cual la causa no sufrió retraso considerable alguno.

En relación a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, siguiendo la STS de 9 de febrero de 2022: " Como hemos dicho en la reciente sentencia 18/2022, de 13 de enero, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Al respecto, apunta la sentencia de esta Sala 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que: "La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. (...).

El control casacional de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta las circunstancias que le hayan permitido imponer una pena acorde a la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. Este control no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.".

Y es que el art. 72 CP impone a los jueces el deber de motivar el grado y extensión de las penas que imponen. Sin embargo, ello no significa que se imponga un deber de motivar de forma exhaustiva, especialmente en aquellos supuestos en los que se opta por la imposición de la pena mínima legalmente posible ( SSTS 26-9-2006 o 15-3-2000). En realidad, la necesidad de una motivación exhaustiva de las razones en las que se funda la individualización de la pena solamente se ha considerado imprescindible en los supuestos de exasperación de la pena, imposición de penas más graves cuando el tipo penal ofrece penas alternativas al Juez o en aquellos casos en los que se imponen penas diversas a partícipes que, en principio, han realizado contribuciones equivalentes a los hechos (cfr. SSTS 21-11-2007, 2-6-2004). Es decir, la exigencia de una especial motivación se ha exigido en aquellos supuestos en los que la misma es necesaria para excluir la arbitrariedad de la decisión adoptada. Es más, se ha venido admitiendo incluso que la imposición de penas que superan el mínimo legal no requiere tampoco de una especial motivación cuando las sentencia expresa de forma clara las circunstancias de las que deriva la mayor culpabilidad del autor (por todas, SSTS 21-11-2007, 2-6-2004).".

Igualmente, y de conformidad con la STS de 16 de marzo de 2022: "Si el principio de legalidad supone que el Tribunal debe partir de la consecuencia penológica prevista para el delito objeto de condena y respetar el marco penal abstracto fijado por el legislador, entraña también que debe además observar las reglas dosimétricas que, en orden a la individualización de la pena, vienen establecidas en el artículo 66 del Código Penal para los supuestos de concurrencia de una o varias circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En todo caso, existe un tercer espacio de individualización judicial de la pena, función exclusiva del Juez por cuanto responde a extremos que el legislador no puede prever. Desde la gravedad del hecho y las circunstancias personales del delincuente, el arbitrio judicial en esta materia, permite y obliga a expresar un criterio razonado, y razonable, sobre la pena que se entiende adecuada imponer, entre los límites fijados por el legislador, en orden a la resocialización del autor, atendiendo a la prevención especial y a la culpabilidad manifestada en el hecho. Unas razones del Tribunal que deben expresarse para evitar cualquier reproche de arbitrariedad y satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que le afecta. De este modo, el Tribunal Constitucional establece en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , que el deber de motivación incluye no solo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 o 148/2005); en los mismos términos que se recoge en la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 198/2012, de 8 de marzo o 116/2013, de 21 de febrero , entre muchas otras).".

En el caso de autos, consta que el fundamento jurídico cuarto de la resolución impugnada aborda la cuestión de la individualización de las penas. Pues bien, esta Sala debe compartir los argumentos expuestos por el Magistrado a quo que justifica la imposición de la pena en el quebranto económico causado a los perjudicados (15.000 euros), las relaciones entre defraudados y defraudador así como la mecánica empleada para la defraudación, debiendo destacar el hecho de que la estafa versó sobre un bien de primera necesidad como pudiera ser una vivienda.

No obstante, procede estimar el recurso para modificar la pena impuesta si bien por un motivo que no fue alegado por la defensa, pero que debe ser abordado por esta Sala por ser una cuestión de legalidad. Así la sentencia de instancia impone al acusado la pena de 1 año y 6 meses de prisión y 10 meses multa a razón de una cuota diaria de 6 euros; sin embargo, lo cierto es que la pena de multa no está prevista para el tipo delictivo de estafa del artículo 248 y 249 del Código Penal por el que ha sido condenado Apolonio, razón por la que procede eliminar toda referencia a dicha pena.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.