Sentencia Penal 7/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 41/2022 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- En esta causa se dirige acusación por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, tipificado en el artículo 318 bis,1 y 3,b del Código Penal por delitos de homicidio imprudente y lesiones imprudentes de los artículos 142 .1 del CP y 152.1.1 del CP.

Empezando por el primero de ellos, art 318 bis, 1 y 3b.

"1. El que intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros, será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

Los hechos no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

Si los hechos se hubieran cometido con ánimo de lucro se impondrá la pena en su mitad superior.

2. El que intencionadamente ayude, con ánimo de lucro, a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros será castigado con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año.

3. Los hechos a que se refiere el apartado 1 de este artículo serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Cuando los hechos se hubieran cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones, se les aplicará la pena en su mitad superior, que podrá elevarse a la inmediatamente superior en grado.

b) Cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.

4. En las mismas penas del párrafo anterior y además en la de inhabilitación absoluta de seis a doce años, incurrirán los que realicen los hechos prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público.

5. Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años, o la del triple al quíntuple del beneficio obtenido si la cantidad resultante fuese más elevada.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

6. Los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada."

A juicio de esta sala, de la prueba practicada queda patente sin margen para la duda, que los acusados eran patrones del cayuco, que actuando con ánimo de lucrotrasladaron al menos a 49 personas ajenas a la Unión Europea y que tenían como destino las costas de Canarias habiendo entre los pasajeros menores de edad que fallecieron o resultaron seriamente lesionados, conducta que es manifiestamente constitutiva de las previstas en el artículo 318 bis 3,b del CP , art 142.1 CP y 152.1.1 CP.

Antes de empezar a abordar como se ha llegado a esta conclusión a la vista de la prueba practicada en el juicio oral no viene mal recordar que ha establecido de modo reiterado la Sala II del Tribunal Supremo, por ejemplo en la sentencia número 388/2.018 de 25 de julio, "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación de los acusados, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables".

Descendiendo al caso que nos ocupa hemos de citar la STS 108/2018, de 6 de marzo , que refiere comoel artículo 318 bis 1 CP , sanciona a quien directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, desde, en tránsito o con destino a España. Tras la reforma operada por la LO 1/2015, se protege principalmente el interés del Estado en el control de los flujos migratorios y, en consecuencia, se sanciona con una pena muy inferior las conductas que consistan en ayudar intencionadamente a alguien que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros. Como se decía en la STS 188/2016, de 4 de marzo ,"lo que se sanciona es la ayuda intencionada, con y sin ánimo de lucro, a la vulneración por los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, de la normativa legal reguladora de su entrada, tránsito y permanencia en territorio español, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios". No obstante, el precepto sigue estando encuadrado bajo la rúbrica relativa a los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, presididos por el derecho a la preservación de su dignidad, lo que impide prescindir de una suficiente consideración a este bien jurídico, por lo que será preciso que las circunstancias que rodean la conducta permitan apreciar la existencia de alguna clase de riesgo relevante para tales derechos como consecuencia de la conducta típica. En este mismo sentido, se prevé la no punibilidad cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria. Y en la misma línea la agravación de la pena cuando se ponga en peligro la vida de las personas que sean sujeto pasivo de la infracción o se hubiere creado el peligro de causación de lesiones graves.

Comenzando por el principio, a partir del examen de las primeras diligencias policiales, conforme se documenta en la causa, fue explicado por los funcionarios de policía de la UCRIF, en concreto el agente NUM004, detalló como les avisaron de la llegada de la patera. Han participado en muchas actuaciones de la misma naturaleza y recuerda las declaraciones de los integrantes que aclara que estaban en estado deplorable. Detalla la especial dureza de la situación, de forma que todos fueron evacuados a distintos hospitales del Tenerife , tanto DIRECCION000, DIRECCION001 y los fallecidos, DIRECCION002. Documentan el atestado con fotografías del rescate. Lo primero que hicieron es ir al hospital e identificar a los pasajeros, la Cruz Roja les coloca una pulsera y después llegan al hospital dónde se les hizo el historial médico. Entrevistaron al mayor número de integrantes de la patera si bien desecharon manifestaciones carentes de valor, que no aportaban nada a la investigación. No se juntaron a los declarantes para evitar contaminar sus manifestaciones y siempre con los intérpretes presenciales o telefónicos. Las entrevistas se hacen con todos los pasajeros, si bien muchos no tienen interés en hablar, o tienen miedo, o decían que venían durmiendo y no aportan nada significativo. A veces les facilitan datos de la mafia pero siempre se hacen constar las identificaciones. Aclaró la agente que jamás hacen ofertas de beneficios por declarar. En el caso que nos ocupa recalca que los integrantes del cayuco estaban en shock, muchos habían perdido a seres queridos, según los testigos, veinte personas al menos, habían perecido en la travesía y habían sido arrojados al agua. El viaje había durado como veinte días desde que salieron de Nuakchot, Mauritania. Las condiciones eran nefastas, poca comida, poco combustible, , poca agua, se les estropeó el motor e incluso varios manifestaron de inicio agresiones de los capitanes si bien a lo largo de la instrucción este dato no se llegó a corroborar. Recalcó el agente que se hicieron los reconocimientos fotográficos e identificaron a los patrones. Ninguno de los testigos tenía dudas, si bien sí se emocionaron al reconocerlos. Identificaron perfectamente quién llevaba el timón , quién daba la comida, quién recogía las pertenencias de los fallecidos. De hecho, algunos llevaron los móviles del resto. Así se reflejó al folio 24 de autos. Además se les recoge una agenda con anotaciones de pagos y recibos. Les fueron exhibidos los teléfonos y algunos los identifican como los propios y además hubo testigos que marcaron a tres o cuatro de ellos como los capitanes. No pudieron hablar sino por DIRECCION003 con el capitán del pesquero que interviene en el recate. Dio el detalle de que había varios migrantes, que por cierto coinciden con tres de los patrones, que estaban mejor físicamente e incluso cuando son rescatados destacan que fueron reacios a compartir la comida con los demás. Apuntó que los investigados no declararon. Aclaró el agente que la mochila dónde se portaban los teléfonos era de un acusado porque la llevaba en el rescate. Casi todos los testigos coincidieron con que había agua solo para cinco días como mucho. Hubo una primera toma de contacto con todos, si bien a los investigados no se le interrogó como testigos. Muchos declararon que en Mauritania primero se quedaban en viviendas hasta que llegaba el momento del viaje. No se hicieron volcados de teléfonos. Se hicieron unas entrevistas como toma de contacto pero después se les tomaron las declaraciones . Se hizo hincapié en que cuando ellos hacen las entrevistas no saben quienes son los capitanes, ni siquiera sabían quiénes habían sido evacuados más tarde o más pronto. Es cierto que ellos dan el nombre de alguien de las mafias que se quedan en origen pues no les dieron el dinero a los capitanes sino a otras personas de Mauritania.

Continuando con las manifestaciones de los agentes y en el mismo sentido, informó el agente de la policía nacional NUM005 el cual en consonancia con su compañero y como jefe del operativo de la Brigada de Extranjería aclaró como el punto de origen de salida es Mauritania que está a 1200 km de distancia de las costas canarias y que en condiciones normales se tarda como 7 días en la travesía. Por contra, los pasajeros del cayuco pasaron muchos más días de los previstos en el mar a su merced. Para colmo, la ruta del Hierro es de las más peligrosas pues se corre el peligro, como les pasó a los integrantes de esta patera, de perderse y quedar en medio del océano Atlántico y acabar en Sudamérica. Confirmó como se evacuaron a los pasajeros a los hospitales, los enfermos a Tenerife y el resto al Hierro. El orden de rescate lo hace salvamento en función de la gravedad y además se les hacen fotos tal y como vinieron. Confirmó igual que su compañero, que de inicio no se sabe quienes son los patrones, obviamente y es gracias a las manifestaciones de los pasajeros cuando van averiguando estos extremos, no obstante, queda claro que lo primero es dirigirse a los hospitales, se reseñan y después ya se les van tomando manifestaciones con los intérpretes. Se llega a hablar con todas las personas posibles, si bien matiza que no es fácil pues cuesta mucho que colaboren en estas labores por los motivos que ya se expresaron más arriba. Al hilo de lo anterior se les fueron exhibiendo fotografías y fueron algunos reconociendo a los que hacían labores de patroneo en el barco. En esta labor que es muy complicada, muchos rompen a llorar, y hay que tomar el tiempo preciso para dejar que se expresen. Alguno manifestó incluso que uno de ellos fue lanzado al mar estando vivo. Confirmó como él llegó a hablar con el capitán del pesquero por el DIRECCION003 pero después no era posible su localización porque tenía que salir a faenar. Igualmente reiteró como uno de ellos, que después por cierto fue identificado como uno de los supuestos patrones, llevaba en su mochila 17 teléfonos y otro 8 si bien no hubo volcado de los mismos. A los folios 16 y 17 constan los reconocimientos de los móviles. Respecto a las condiciones físicas de unos y otros hizo constar que muchos de ellos estaban en situación lamentable si bien había algunos mejores que otros; los propios miembros del barco pesquero dijeron quienes estaban en mejores condiciones físicas. Igual que su compañera recalcó que no se ofrece ningún beneficio por declarar. Matizó igualmente que solo se hacen constar aquellas informaciones que tienen sentido para la investigación y lo que no lo tiene se desecha. Afirmó que tuvieron entrevistas con más de 9 personas. Lo que no consta son las manifestaciones de los que no quisieron colaborar. Volvió el agente a incidir en que se les muestran todos los integrantes de la patera para poder identificar a los patrones. El tema de los volcados aclaró que es inviable porque no se conoce ni siquiera la titularidad de los teléfonos. Los pasajeros manifestaron que pagaron a un señor, un tal Victorino. Que resultó que las personas identificadas como patrones fueron las últimas en ser evacuadas.

Los agentes de la Guardia Civil , NUM006 y NUM007 son los que estaban de servicio cuando arribó la patera en el Hierro y vieron los cuatro fallecidos abordo . El Hierro solo recibió a los cadáveres. Al resto de los pasajeros se les evacuó por orden de gravedad. Ellos estaban presentes cuando se sacaron a los cadáveres y vieron que no había signos de violencia en los mismos, se les extrajeron muestras para el ADN . Observaron que la ropa que llevaban era escasa, no tenían ni chubasqueros y entre los fallecidos había menores. El cayuco medía 14 metros de eslora y 2 metros de manga, había un motor y no había chalecos salvavidas, ni radio, ni camarotes, ni luz de posicionamiento , ni agua. Había en el barco agua de mar que había entrado con los cadáveres , lo cual se ve al folio 9 del atestado. Había una fuga en el barco y esto incrementaba el riesgo. Tampoco había ni gasolina, ni comida.

Por su parte los peritos médicos, Nieves, Luis Andrés, Purificacion, Jose Carlos , Regina, Juan Manuel, Jose Daniel, Ruth, Silvia, Abelardo, Vicenta todos ellos se ratificaron en sus informes haciendo constar que de 23 ocupantes , 4 de ellos eran fallecidos y los restantes con diversas lesiones , y en concreto, Jesús Manuel padeció hiperartemia por deshidratación y rabdomiolisis por inmovilización prolongada e insuficiencia renal agua por deshidratación para cuya sanidad preciso 8 días de hospitalización con tratamiento de curas y sueroterapia. Juan Ramón padeció deshidratación severa ,insuficiencia renal y rabdomiolisis tan grave que de no haber sido tratado hubiera fallecido , precisando sueroterapia y antibio- terapia para sanar con hospitalización, Adriano deshidratación hiperatremica grave, e insuficiencia renal agua secundaria a deshidratación grave teniendo que ser hospitalizado 25 días para superar los efectos de la deshidratación. Afati Moro padeció igualmente una grave deshidratación e hipernatremia que de no haber sido tratado hubiera determinado su fallecimiento, precisando 3 días de hospitalización con sueroterapia. Alexis padeció igualmente grave deshidratación con 80 días de tratamiento hospitalarario para revertir los efectos y secuelas. Augusto deshidratación e hipopotasemia con diez días de hospitalización. Braulio deshidratación hiperosmolar con ingreso hospitalario de 3 días para tratamiento. Camilo sufrió deshidratación con 3 días de hospitalización. Cayetano deshidratación hiperatremica y fallo renal secundario a la misma con riesgo vital de no haber sido tratado con 9 días de hospitalización. Casiano grave deshidratación que requirió su ingreso en UVI con ingreso hospitalario.

En general los fallecidos sufrieron deshidratación e hipotermia, datos que se viluzbraban en la mayoría de los supervivientes. La dureza del viaje era evidente y de no ser rescatados los supervivientes hubieran fallecido. Incidieron en que el agua de mar tiene unos efectos devastadores en el cuerpo humano debido al sodio lo cual determina el fallo renal.

Los testigos Camilo, Augusto, Braulio, Graciela, Juan Ramón, Luciano, y Alexis confirman estos datos aportados por los agentes.

En la prueba preconstituída de fecha 17 de abril de 2021 ya dijo el testigo Camilo que durante la travesía mucha gente había muerto y que él había pagado el dinero en origen. Confirmó el riesgo tremendo que entrañaba la travesía, las olas entraban el barco, solo había galletas, se les acabó la comida , la gasolina y tuvo que beber el agua del mar y la gente se murió de hambre, sed, frio, y cuando fallecían se las tiraba al mar.

Moro Fati también dijo que les habían informado que solo duraba la travesía tres día si bien duró 19.Había pagado el dinero a una persona que no viajó y había comprado comida para la travesía pero les dijeron que no hacía falta. La comida solo les duró como dos días y en el barco primero había galletas y agua pero después no había nada. Reconoce que salieron unas 49 personas pero iban muriendo en la travesía y después las tiraban al mar.

En similares términos declaró Luciano diciendo que el viaje duró como 19 días si bien les habían dicho que duraba cuatro dias y se habían quedado sin comida desde el cuarto día, no habia nada, ni gasolina, ni agua. Que habían salido 49 personas de puerto y se iban muriendo y el llegó a temer por su vida.

Alexis que declaró en sala por video, dijo que vino en esa patera y que carecían de lo básico. Había pagado el viaje en Mauritania y hasta el agua y la comida se les estropeó. Había mucha gente, no había chalecos.. Recuerda hasta como murieron personas de sed y hambre y como tiraban los cadáveres al agua al fallecer. Ni había radio, ni nada para la navegación , no existían las mínimas condiciones y todos pensaban que iban a morir. Oía como discutían entre ellos en wolof pero no entendía pues solo hablaba mandinga. Ni siquiera recordaba el rescate. Sabe que hasta se acabó la gasolina. No recordaba ni hablar con la Policía en el hospital.

Por su parte el testigo Braulio, también dijo que había pagado una cantidad en tierra y que cuando viajó si supo que era en patera pero no lo que iba a durar el viaje, pero como cuatro días. De tierra salieron 49 personas y murió gente abordo. No tenían ni agua, ni bebida, ni comida, y tuvieron que beber hasta agua del mar. A los tres días de travesía se acabó el agua. El sí tenía un chaleco, y había más gente que lo tenía y otros no lo llevaban. El es musulmán y creía que Dios lo salvaría. No recordaba por parte de nadie amenazas. Cuando llegaron a tierra habló con gente y les enseñaron fotos para ver si identificaba a los patrones, el pensaba que iba a morir. Sabe que hasta falleció uno de los jefes que iba en la patera.

Por tanto, de la prueba practicada se colige sin género de duda, pues estos extremos no se llegan ni siquiera a cuestionar, que el día 11 de abril de 2022 es avistado por un pesquero en alta mar pero cerca de las costas de la isla del Hierro, un cayuco con 23 personas dentro de las cuales cuatro estaban fallecidas en su interior si bien se infiere que hubo muchas personas muertas que fueron arrojadas al mar durante la travesía. Además la mayoría de las restantes personas supervivientes se encontraban en un estado deplorable, deshidratadas y con hipotermia y muchas de ellas a decir por los médicos forenses que depusieron en el juicio oral, estuvieron a punto de fallecer si no hubiera sido por el descubrimiento de la embarcación en alta mar. La embarcación había salido de Mauritania y lo cierto es que la misma carecía de las mínimas medidas de seguridad y estabilidad necesarias para enfrentarse a las condiciones de una travesía de estas características, careciendo de chalecos salvavidas, herramientas para poder reparar averías, luces de posicionamiento que marcara su ubicación , instrumentos de comunicación en caso de emergencia o medio alguno para protegerse del sol, viento o lluvia, y disponiendo de escasos viveres y bebida pues dada la precariedad de la embarcación, a los 5 días de travesía perdieron uno de los motores y se quedaron sin gasolina quedando a merced del mar y comenzando a escasear la comida y la bebida hasta se quedaron sin ningún tipo de soporte vital hasta ser localizados y rescatados por una embarcación de salvamento marítimo que los derivo a la Isla del Hierro.

Es más que evidente la situación que padecieron los integrantes del cayuco que no ofrece duda a ninguna de las partes, sobre todo si son observadas los fotos que obran en la causa y el dvd dónde constan las maniobras de salvamento y conclusiones que fluyen de los testimonios coherentes y plenamente creíbles dados por los testigos, los cuales se complementan con las manifestaciones de los funcionarios de la policía citados .Es más, esa situación de riesgo y de peligro deriva al final en una triste consecuencia mortal en el peor de los casos y lesiva en otros, las cuales se producen por estar a la deriva en una embarcación cayuco durante más de 15 días, en situación absolutamente hostil y abandonados a su suerte. A ello se unen las condiciones de hacinamiento con las de peligro al quedar en alta mar sin salida que dio lugar incluso hasta que uno de los pasajeros, al menos, se arrojara al mar o fuera lanzado ante su más absoluta desesperación.

A tenor de lo anterior, la STS 388/2018, de 25 de julio (ECLI:ES:TS:2018:3056 ) expone lo siguiente: -"Sobre este específico tipo agravado, la STS 11/2018, de 15 de enero señala: "La jurisprudencia de esta Sala no presenta la uniformidad que habría sido deseable. No faltan resoluciones que etiquetan el riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas, como un riesgo abstracto, no concreto, de suerte que "...para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos" ( STS 1268/2009, 7 de diciembre). Pero también hemos dicho que "...la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que éste pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas" (cfr. STS 1059/2005, 28 de septiembre y ATS 730/2017, 30 de marzo). Esta idea aparece reiterada en la STS 295/2016, 8 de abril , en la que señalábamos que "...el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica... . Tras lo cual, esta resolución entiende que la caracterización como delito de peligro concreto es más conforme con los principios que han de informar el sistema penal...Pero ya hemos indicado con anterioridad que el padecimiento o lesión de los mismos no es un elemento necesario para la concurrencia del tipo: basta con el peligro de que ello suceda y no es necesario que se produzca la lesión efectiva de la vida o la integridad física, al tratarse de un tipo de peligro." En el presente caso es obvio que el peligro se concretó y se hizo patente.

Recalcar que no por ser la situación repetida deja de ser terrible. Se aprovechan los autores de la vulnerabilidad de las víctimas que con la esperanza de lograr una vida mejor se atreven a entrar en el juego de las personas que sin escrúpulos y que sí saben a lo que se van a enfrentar los pasajeros, les cobran cantidades de dinero altísimas para los recursos de que disponen. Juegan con la vida, con la salud, y con sus expectativas de llegar a Europa engañados pensando que alcanzarán la tierra prometida. Nada más lejos. No olvidar que se trata de personas que tenían su vida más o menos cómoda y que luchaban por encontrar para ellos y sus familias un mundo mejor. Conviene hacer hincapié en estos extremos para que no perdamos de vista la vileza que preside este tipo de delitos, las mafias cogen sus presas pero no embarcan , se quedan en tierra y se sirven de otros paisanos para ejecutar sus propósitos. Por tanto, los principales hacedores de estas conductas quedan impunes lo cual no elimina, evidentemente, la responsabilidad de los que vienen y deciden colaborar en dichos fines, pero si implica tener en cuenta estos extremos para intentar no exacerbar la punición de los que son sorprendidos en esta actividad que en la mayoría de los casos persiguen los mismos fines que las víctimas. Entre los oportunistas e interesados en "ayudar" y facilitar esa salida y entrada cabe incluir al encargado de dirigir la nave y controlar la convivencia a bordo, pues aunque también se expone al riesgo de ese viaje, actúa movido por otros indicadores que bien pudieran ser lucrativos o de otra índole, pero nunca humanitarios, que diferencian claramente su proceder del observado por la gran mayoría de los otros ocupantes, excluidos aquellos que, en su caso, han desarrollado puntuales labores de colaboración bajo la dirección del referido principal.

Por tanto, la descripción de estos hechos nos permite concluir sin duda que , los mismos son incardinables en el art 318 bis 1, 3 b del CP, en los delitos de homicidio imprudente del articulo 142 .1 del CP y en los delitos de lesiones por imprudencia grave del articulo 152.1.1 del CP.

Parece que sobre este extremo no existe duda alguna y todas las partes están de acuerdo, principalmente porque los hechos no admiten otro interpretación posible a juicio de esta sala. Se confirma que estos hechos son cometidos por aquellas personas que han realizado intencionadamente y con dicha finalidad, conductas que contribuyen a permitir la entrada irregular de estas personas en nuestro territorio, por el procedimiento descrito, ya tuvieran como destino final nuestro territorio o en tránsito para otros destinos.

No obstante, incidimos en que estas conclusiones precedentes no precisan de mayor actividad probatoria, si atendemos a hechos de conocimiento general, como la constatación del número de víctimas mortales que generan estas travesías, en particular las que utilizan estas rutas de entrada desde la costa africana hacia el territorio canario.

SEGUNDO.- La controversia probatoria se ha centrado en la determinación de si los acusados desarrollaron en esta singladura alguna actividad que permita atribuirles la condición de autores del hecho delictivo, al contribuir con su labor a que las personas transportadas fueran introducidas en nuestro territorio.

Por tanto, nos centramos en la autoría que es lo que se discute en este procedimiento. Para ello contamos principalmente con la prueba de los testigos que son pasajeros del cayuco y que describen y confirman sin dudas que los cuatro acusados son los autores de los delitos mencionados. A esto se añaden las manifestaciones de los propios agentes de policía ya citados y las propias declaraciones de los acusados en el juicio oral pues es en este momento cuando se deciden a dar su versión, desconocida anteriormente. Se añade la prueba documental.

En primer lugar veamos lo que dicen los Luis Francisco, Braulio, Graciela, Luciano, y Alexis que depusieron el juicio oral en los términos que obran a continuación.

Empezando por los testigos que depusieron en sala, hemos reseñar que si bien en este momento no fueron demasiado clarificadores, sus declaraciones en consonancia con las del resto y con las pruebas de reconocimiento en rueda son altamente valiosas.

Alexis a este respecto, preguntado si podría identificar a los patrones del barco manifestó que si bien alguien pagó por su viaje, cuando estaba dentro del cayuco oía como hablaban en wolof y no entendía lo que se decía pues el solo hablaba en mandinga. Vió como uno de ellos llevaba el gps pero no sabe distinguirlo pues estaba en la parte de detrás del barco y tampoco nos pudo decir cuantos eran los que patroneaban la embarcación. No sabe exactamente quiénes eran. Así mismo no tuvo entrevista en el hospital con la Policía y además nadie habló con él ni le mostraron fotos. Estas manifestaciones del testigo, por razones obvias no nos sirven para identificar a quienes iba de capitanes en el barco.

Braulio, después de manifestar que pagó en tierra lo que le pidieron para viajar añadió que cuando llegó a Canarias habló con gente y le enseñaron varias fotos para identificar a los patrones pero no puede saber quiénes eran. Que estaba muy cansado y no es capaz de decir quiénes eran los que pilotaban el barco, o quién llevaba el gps por las fotos que le han mostrado, si bien recuerda que en la rueda de reconocimiento al folio 306 sí reconoció a quien conducía el barco. Negó saber quién se quedaba con los efectos de las personas que morían. Después añadió que las personas que identificó en su día eran los capitanes y que el que llevaba el gps y el timón eran capitanes. Recalcó que las personas que identificó en el hospital y después en el juzgado eran los mismos. Recuerda que también le hicieron identificar por las fotos y en la rueda en el juzgado y reconoció al menos a tres personas, una como la que llevaba el gps, otro daba la comida y otro conducía, no obstante cree que uno de los jefes murió en la travesía.

Respecto al resto de los testigos hemos acudido al visionado de las pruebas preconstituídas practicadas en el juzgado de instrucción de Arona. Comenzando por el testigo Camilo, dijo que en el barco había una persona que era la que les decía dónde se debían de sentar y les daba órdenes, y que lo reconoció en la rueda de reconocimiento. Admite que eran cuatro las personas que actuaban como capitanes con distintas funciones. Que les daban comida, daban órdenes, les quitaban las cosas a los fallecidos. Ha declarado en comisaría y ha reconocido a los patrones en las fotos que le fueron exhibidas, que está completamente seguro y que dice la verdad y que desde dónde él estaba sentado podía reconocer a los capitanes de la embarcación. Después le fue practicada la identificación y reconoció a los cuatro acusados como las cuatro personas que actuaban como patrones del barco. Recalcó que estaba muy seguro de lo que decía y que añadió que los acusados Hermenegildo y Francisco además de dirigir el barco llebaban el gps y que Camilo era el que cogía las cosas de los fallecidos y las metían en una maleta.

Graciela , admitió que le pagó el pasaje a una persona que no viajó. Reconoce que había cinco personas que manejaban el barco pero que una de ellas había fallecido. Que se turnaban entre ellos. Vio como manejaban el gps, y quién conducía el barco. Reconoció a través del biombo a la persona de Hermenegildo como uno que tenia el gps, y conducía el barco y además a Francisco , que también conducía el barco. Reconoció también a Camilo como uno de los patrones si bien admite que tenía buen comportamiento con ellos. Uno de los patrones falleció en la travesía. Recalco en la declaración que los cuatro acusados son las personas , todas ellas, las que daban órdenes si bien eran cinco pues una de ellas murió casi desde el principio .

Luciano, volvió a incidir en que eran de inicio cinco personas las que daban las órdenes en el barco si bien se turnaban pero que falleció uno de ellos. Las personas que mandaban eran las que les daban órdenes, repartían la comida. Los capitanes preguntaban cuando fallecían si tenían familiares y en caso negativo se quedaba con las pertenencias. Que las cuatro personas que identificó son las cuatro que eran los patrones del barco y después de que las vio por el biombo dijo que sin duda , al cien por ciento, que todos los acusados manejaban el timón, daban la comida, llevaban el gps y se lo turnaban.

Añadimos a lo anterior las manifestaciones de los acusados en el juicio oral que sí declararon, yque es la primera vez que lo hacían a lo largo de todo el procedimiento.

Así las cosas, destacar que sus declaraciones son solo a preguntas de las defensas y que como es natural dentro de su derecho está el de no decir la verdad lo que se infiere de las manifestaciones de todos y cada uno de ellos que declaran de forma unívoca, sin contradicciones ni detalles que puedan aportar al caso lo cual implica que tomemos las mismas con cautela teniendo en cuenta que son bastante contrarias a las de los testigos que los identifican como autores.

Comenzando por el primero de ellos, Francisco, dijo que salió desde Mauritania, que se alojó en una casa hasta que les dijeron que ya era el momento de la salida del cayuco, y que era el organizador de todo esto el que les alojaba. Que pagó precio por viajar a una persona que no se subió al barco. Que se sentó en el centro de patera si bien no sabía cuantos pasajeros había y solo los que iban con Camilo llevaban chaleco. Dijo que solo había dos capitanes pues el resto falleció en la travesía. Se les acabó la bebida y comida como al tercer día y que no recuerda ni cuantos días estuvieron de travesía, que solo bebía dos gotas de agua porque sabía que si bebía agua salada fallecería. Que era Camilo el que sabía que se tenía que haber y era el que mandaba. Que Camilo era el que conocía a todos los organizadores y que era quién incluso llegó a cortar un bidón. Que cuando mueren los capitanes todo cambió pues todos ayudaron a llevar el barco, cogían tablas de madera para navegar y se pasaban entre ellos el gps y como tenía estudios pues lo supo manejar aunque nunca lo había hecho antes. Que llegó a Tenerife al hospital y después lo llevaron a comisaría. Recalcó que los capitanes habían fallecido.

Por su parte el acusado Genaro, dijo que se le informó del viaje en Mauritania y que él le pagó a un tal Rodolfo que era uno de los capitanes pero que falleció. Que Camilo le dijo que se sentara en el medio de la patera y era el que organizaba. Que la comida se agotó al cuarto día y que venía de la parte trasera de la patera. Todos llevan el gps. Que incluso uno de los pasajeros se tiró al mar. Que cuando fue a la policía le hablaban y no los entendía y a él no le enseñaron las fotos.

El acusado Gregorio dijo que la familia le pagó el viaje y que salieron de Mauritania, que primero les dijeron en un barco pequeño y después que los pasaban a uno grande. Que Rodolfo era el capitán y le dijo dónde se tenía que sentar y junto con otro les daban órdenes. Que no tenían ni salvavidas, ni chubasqueros. Igual que el resto de los acusados dijo que Camilo era el que servía la comida y que al morir los capitanes todos manejaban el gps. Admitió que tenía mucho miedo y que perdió el conocimiento. El habla wolof. A él no le enseñaron fotos en comisaría. Que lo que pasaba es que cuando se dieron estas circunstancias todos ayudaban, todos intentaban remar, e intentaban salvarse. Que él quería venir a Canarias para ayudar a sus padres.

Por último, el acusado Hermenegildo dijo que su hermano le informó del viaje, que pagó en el lugar de partida por transferencia a Francia. Que llegó a contactar con su hermano y que la madre vendió el terreno para poder viajar él y su hermano el cual falleció. Que el barco salió de Mauritania pero se subió en tres barcos. De uno pequeño fueron a otro más grande. Que lo pusieron a él en el centro y que había varias personas que mandaban y les dijeron que la travesía duraría como cinco días. Que las cosas se pasaban de una mano a otra ya que no se podía caminar en el barco y los capitanes eran Rodolfo y Guillermo que eran los que manejaban el timón y Camilo quién hablaba todos los idiomas. Se acabó la gasolina, la comida y bebida y murieron todos los capitanes , entonces todos se pasaban el gps e intentaban entre todos buscar la solución. Que estuvo casi un mes hospitalizado. Que él no daba ordenes, no repartió la comida. Bebió agua de mar y cuando lo rescatan cree que subió en el primer helicóptero. El sí habló con dos policías en el hospital pero después se lo llevaron detenido y a él no le llegaron a ensañar las fotos.

Así pues, de la prueba practicada , puede afirmarse que los cuatro acusados fueron identificados, dentro del barco, en una posición dominante, manejando el timón, repartiendo la comida, impartiendo órdenes, recogiendo los efectos de las personas que iban falleciendo y en alguno de ellos como veremos a continuación, portando cuando fueron rescatados, los teléfonos móviles del resto de los pasajeros y hasta una agenda con anotaciones. Además todos, menos Hermenegildo, fueron evacuados en helicóptero los últimos al encontrase en mejor estado de salud que el resto lo cual es indicativo de que gozaban de mejor fortaleza física cuestión que se suele dar en este tipo de delitos pues se suele elegir como colaboradores a gente apta para afrontar situaciones extremas como éstas.

Para llegar a estas conclusiones hemos tenido en cuenta elementos corroboradores de las manifestaciones de los testigos que hemos visto más arriba, como el dato de que los teléfonos fueron incautados a los acusados Francisco y Romulo se los intervienen cuando son rescatados 17 teléfonos y 8 teléfonos respectivamente pues se hace constar en el atestado como a los migrantes numerados NUM008 y NUM009 les recogen entre sus enseres los referidos móviles y responden a la identidad de los dos acusados mencionados. Este dato es francamente significativo, pues implica un gesto de control frente los restantes miembros de la patera, folio 39 del tomo segundo. A Hermenegildo se le intervienen dos teléfonos, y al otro acusado, Genaro no consta intervención. En la inspección ocular al tomo primero de los autos se observa en la popa un motor, un timón y un ancla, el motor Yahama de 40 caballos. Como detalle, en los informes médicos obrantes al tomo 4 se hace constar que a Francisco le dan el alta el mismo día, si bien si dijo que tenía dolor en el pie y deshidratación leve y en el caso de Genaro también en el tomo 4 consta el parte médico de ingreso de fecha 15 de abril y alta el mismo día dónde se hace constar que estaba físicamente en buen estado si bien con dolor en las rodillas. Por su parte Hermenegildo estuvo tres días en tratamiento por deshidratación.

Por tanto tres delos acusados no estaban en tan malas condiciones como sí lo estaban el resto de los miembros del cayuco excepción de Hermenegildo, pero en cualquier caso este dato no es concluyen si tenemos en cuenta que al menos uno de los capitanes, Rodolfo falleció en la travesía. Si analizamos los informes forenses obrantes en el tomo 5 de la causa vemos que Jesús Manuel padeció hiperartemia por deshidratación y rabdomiolisis por inmovilización prolongada e insuficiencia renal agua por deshidratación para cuya sanidad preciso 8 días de hospitalización con tratamiento de curas y sueroterapia. Juan Ramón padeció deshidratación severa ,insuficiencia renal y rabdiomiolisis tan grave que de no haber sido tratado hubiera fallecido , precisando sueroterapia y antibio- terapia para sanar con hospitalización. Adriano deshidratación hiperatremica grave, e insuficiencia renal agua secundaria a deshidratación grave teniendo que ser hospitalizado 25 días para superar los efectos de la deshidratación. Afati Moro padeció igualmente una grave deshidratación e hipernatremia que de no haber sido tratado hubiera determinado su fallecimiento, precisando 3 días de hospitalización con sueroterapia. Alexis padeció igualmente grave deshidratación con 80 días de tratamiento hospitalarario para revertir los efectos y secuelas. Blas deshidratación e hipopotasemia con diez días de hospitalización. Braulio deshidratación hiperosmolar con ingreso hospitalario de 3 días para tratamiento. Camilo sufrió deshidratación con 3 días de hospitalización. Cayetano deshidratación hiperatremica y fallo renal secundario a la misma con riesgo vital de ho haber sido tratado con 9 días de hospitalización. Casiano grave deshidratación que requirió su ingreso en UVI con ingreso hospitalario.

Ahora bien, hemos de hacer una conclusión con el puzle de las declaraciones y de los reconocimientos que efectuaron los testigos y que fueron traídas a juicio oral como prueba concluyente de la autoría de los cuatro acusados. Además hemos hecho la comparativa con las manifestaciones que ya efectuaron los testigos en comisaría. Pero antes de valorar estos extremos sí hemos de apuntar que hay un dato en el que curiosamente coinciden acusados y víctimas y es que al menos uno de los patrones, un tal Rodolfo muere en la travesía, si bien los acusados apuntan a que los dos patrones mueren y los testigos señalan que eran cinco patrones quedando los cuatro acusados como los restantes supervivientes en manejo del barco.

Haciendo una recopilación de las pruebas practicadas en el juicio oral llegamos a las siguientes conclusiones que parten de unas manifestaciones de los testigos que son palmarias. Empezando por el testigo Camilo, el cual dijo ante los agentes de policía que Francisco , era patrón, daba órdenes , manejaba el GPS y además portaba un cuchillo. En la rueda de reconocimiento lo reconoce como responsable del barco y en la prueba preconstituída dijo que manejaba el GPS y que daba órdenes. Que los cuatro acusados se iban turnando y que cuando alguien fallecía se le tiraba al mar y recalcó que lo hacían los cuatro acusados, que los reconoce a los cuatro como capitanes y que desde dónde él estaba sentado en el barco podía verlos perfectamente.

Respecto al acusado Genaro, refiere en diligencias policiales que lo reconoce como patrón, que portaba cuchillo, manejaba el gps y recogió efectos cuando fallecían los ocupantes, cuestión que confirma en la prueba preconstituída pues añade que formaban parte del grupo al mando los cuatro, que se turnaban en el manejo del barco y en la rueda de reconocimiento dijo concretamente respecto a Genaro que lo reconocía como responsable. Respecto a Gregorio refirió en la policía que daba órdenes, que manejaba el gps y que era patrón, cuestión que confirmó en la prueba preconstituída al decir que era uno de los responsables y además dijo que los cuatro se iban turnando y que cuando alguien fallecía se le tiraba al mar y que ésto lo hacían los cuatro acusados, que los reconoce a los cuatro como capitanes. De Hermenegildo dijo que en la policía que daba órdenes, que era patrón y manejaba el gps y en la prueba preconstituída añadió que lo reconocía como responsable del barco y en la rueda de reconocimiento dijo otra vez que lo vio manejar el GPS. Por tanto la declaración de este testigo es inequívoca, habló con seguridad sin ningún tipo de vacilación lo cual de por sí ya es ilustrativo.

No fue solo él sino que en consonancia con sus manifestaciones declaró Luciano el cual también dijo en la Policía que Francisco , era patrón, manejaba el GPS, y en la rueda de reconocimiento afirmó quemanejaba el timón. En la prueba preconstituída dijo que manejaba el gps y que era el que repartía la comida y bebida. Que había cinco personas que se turnaban, que manejaban el barco y daban la comida y la bebida y que uno de los jefes había fallecido, probablemente al que llaman Rodolfo. En la rueda fue contundente pues dijo que reconocía a los cuatro sin género de dudas al cien por cien cómo las personas que llevaban el timón, repartían la comida y la bebida y que todos tenían el gps y se turnaban. En concreto, respecto a Genaro, refiere en diligencias policiales que además de manejar el gps da el detalle de que calmaba a las personas que se ponían nerviosas y vuelve a confirmar en la rueda que era el que manejaba el timón. En la prueba preconstituída dijo además, que repartía la comida y bebida y llevaba el gps además de compartir las labores con los otros cuatro. De Gregorio refirió en la Policía que era patrón y manejaba el gps y además dijo en la rueda que manejaba el timón y por último en la prueba preconstituída que era quién repartía comida y nuevamente que llevaba también el gps además de atribuir la corresponsabilidad con los demás en las restantes funciones de modo genérico. De Hermenegildo dijo en la Policía que era patrón y manejaba el gps y en la rueda que lo reconocía como manejaba el timón, para concluir en la prueba preconstituída que repartía comida y bebida y era capitán y lo vio manejar el gps. No existen dudas de la colaboración de los cuatro acusados en la labores de patroneo.

Contamos con más testimonios como el de MORO FATI que confirma la versión de los anteriores deponentes. Así en el caso de Francisco, dijo ante la Policía que era uno de los patrones, que profirió amenazas y agresiones y además que controlaba la comida y en la prueba preconstituída vuelve a afirmar que era uno de los capitanes, para confirmar en la rueda que era uno de los que conducía el barco. Respecto al acusado Genaro, refiere en diligencias policiales que era uno de los patrones, que profirió amenazas y agresiones y además que tiró el motor al agua. Respecto a Gregorio refirió en la policía que era uno de los patrones, que profirió amenazas y agresiones y además que controlaba la comida y en la declaración como testigo dijo que era uno de los capitanes, si bien, en la rueda de reconocimiento no lo reconoce. Y de Hermenegildo dijo en la Policía que era patrón y manejaba el gps, controlaba comida y profirió amenazas y agresiones. En la prueba testifical dijo que era uno de los capitanes. En la rueda añadió que llevaba el gps y conducía el barco.

Por su parte, el testigo Braulio dijo en la Policía que Francisco , era uno de los patrones y manejaba el gps , si bien en el juicio oral no dijo nada pero en la prueba preconstituída añadió que era uno de los que llevaba el gps. Respecto al acusado Genaro, refiere en diligencias policiales que recogía los efectos de los fallecidos y en la rueda añade que designaba los asientos, si bien, en el juicio oral no dijo nada más. Respecto a Gregorio refirió en la Policía que era uno de los patrones, manejaba el motor y daba instrucciones, en la rueda dijo que manejaba el timón y después en el juicio no añade más información y por último de Hermenegildo dijo en la Policía que era patrón y manejaba el gps, controlaba comida y profirió amenazas y agresiones. En la prueba testifical no dijo nada, si bien en la rueda dijo que era uno de los capitanes.

Por tanto se colige de las declaraciones testificales, a juicio de esta sala, que no cabe duda de que los cuatro acusados de una manera o de otra estuvieron a cargo del barco intentando llevar a buen fin dicha singladura. En suma, no resulta verosímil que asumieran dicha posición de manera ocasional o con la sola finalidad de llevar el cayuco a puerto, circunstancia que no puede aceptarse a la vista de las anteriores declaraciones. No se trata de un testimonio aislado y dudoso sino que hay cuatro personas que coinciden en que todos ellos contribuyeron de manera significativa para que el cayuco llegara a las costas deCanarias. Es cierto que murieron familiares de algunos de ellos como ocurre en el caso de Hermenegildo pero ello no oculta que todos tuvieron una participación activa para que la embarcación llegara al destino, que se habían trazado un objetivo común sin perjuicio de que se vieran superados por las circunstancias y sin que podamos obviar que ellos mismos fueron también sufridores de los terribles acontecimientos que se suceden desde que pierden el rumbo.

Con las dificultades propias de esta clase de actuaciones, los policías ya desde el inicio realizaron diligencias para tratar de identificar a los responsables de la travesía, manifestaciones que después a lo largo del juicio tanto en la las declaraciones preconstituídas como en las ruedas de reconocimiento se vieron confirmadas.

Al respecto de ello, como recuerda algún precedente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 19 de noviembre de 2019), constituye una regla de experiencia que en los delitos de trata de seres humanos la presión sobre los testigos- víctima sometidos a la trata y explotación, es muy intensa, por lo que el recurso a la prueba preconstituida debe ser habitual ante la muy probable incidencia de su desaparición, huida al extranjero e incomparecencia al juicio oral, motivada ordinariamente por el temor a las eventuales consecuencias de una declaración contra sus victimarios. En estas actuaciones, los investigadores ejecutaron diligencias para tratar de identificar a los autores de esta conducta criminal. Esta operativa fue explicada en el juicio oral, poniéndose de manifiesto que, luego de asistir a los ocupantes de la nave, se inicia un proceso de identificación con toma de fotografías que luego les son exhibidas para tratar de identificar a los tripulantes. En estas actuaciones, con las prevenciones ya comentadas que dificultan cualquier investigación, al menos cuatro testigos, del examen conjunto de estas investigaciones, identificaron a los cuatro acusados como los responsables, patrones o pilotos de la embarcación. Estas declaraciones que se producen en la fase de investigación policial, vuelven a reafirmarse en las ruedas de reconocimiento y en la declaración judicial, únicos testigos que aceptaron prestar algún tipo de declaración, identificaron a los encausados, en coincidencia con la identificación realizada en paralelo por los agentes, a partir de su percepción directa y por las fotografías remitidas por la Policía.

Añadir por último que ninguna información relevante se obtiene de la declaración prestada por los acusados, que niegan la participación delictiva que se les atribuye en estos hechos. Tratan todos ellos de incriminar a uno de los testigos, a Camilo, además de tratar de difuminar la responsabilidad aludiendo al dato de que cuando falleció uno de los capitanes todos participaron en llevar la embarcación a puerto y que todos llevaban el gps. Señalan a Rodolfo como uno de los capitanes fallecidos lo cual sí parece, como se dijo más arriba, que es verdad al coincidir con lo dicho por los testigos.

Pues bien, a partir de todos estos datos probatorios se desprende que los cuatro acusados desempeñaron durante la travesía determinadas funciones de pilotaje, asistencia y dirección, como patrones de la embarcación, en circunstancias que permiten subsumir su conducta en el tipo penal invocado por la acusación pública, como delito de favorecimiento de la inmigración irregular, previsto en el artículo 318 bis 1 del Código Penal, con la circunstancia de agravación del punto 3 b, fundada en las circunstancias que inciden en el riesgo para la vida e integridad física de las personas transportadas, derivado de las circunstancias generales de la travesía, previamente analizadas.

Existió un peligro cierto para la vida de los ocupantes del cayuco y ese peligro concreto se produjo por varias circunstancias de la travesía que no tenía los mínimos medios para llegar a buen fin y que se tradujo a la postre, en una tragedia, más de cuatro muertos y diez heridos. Ahora bien, con todo, no es menos cierto que se apreciaba claramente que los acusados no eran personas expertas en el manejo de este tipo de barcos, no eran profesionales, el comportamiento respecto al resto de los pasajeros era correcto, pues si bien de inicio les atribuyen amenazas y agresiones, no dejaron de ser manifestaciones que no fueron corroboradas en las declaraciones testificales. Hay que tener en cuenta que ninguno de ellos parece que fuera receptor de dinero ni que formara parte de la estructura más allá de contribuir en que la embarcación llegara a puerto seguramente como contraprestación al dato de que ellos llegaran también a España , casi con toda probabilidad colaboraron para poder sufragar el viaje propio. La dureza de la travesía fue sufrida también por los propios acusados dándose la circunstancia de que uno de ellos , Hermenegildo, sufrió la pérdida de un hermano pequeño.

El auto del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.017 aprecia riesgo para la vida en embarcaciones que carecían de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas, los viajes se desarrollaron total o parcialmente en horas nocturnas, el número de personas que viajaban en las embarcaciones, excesivo para el tamaño de éstas y que algunos fueran menores de edad.

En el mismo sentido, el auto del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.020 aprecia el subtipo agravado de riesgo para la vida en una embarcación, de madera y tamaño reducido, ocupada por diecisiete personas (entre los que había menores), careciendo dicha embarcación de cualquier sistema de seguridad, así como de chalecos salvavidas para los ocupantes, que no tenía elementos de seguridad ni comunicación, ni balsa de salvamento, ni balizas de socorro, ni luces de navegación, ni bengalas, ni motores de repuesto.

En consecuencia y por todo lo expuesto, y el hecho de que la embarcación quedara abandonada a su suerte durante la travesía, la aplicación del tipo agravado resulta evidente. La travesía se llevó a cabo sin las más mínimas condiciones para cubrir las eventualidades que se dieron desafortunadamente, careciendo de chalecos salvavidas, herramientas para poder reparar averías, luces de posicionamiento que marcara su ubicación , instrumentos de comunicación en caso de emergencia o medio alguno para protegerse del sol, viento o lluvia, y disponiendo de escasos vívieres y bebida. Dada la precariedad de la embarcación, a los 5 días de travesía se quedaron sin gasolina y perdieron uno de los motores quedando a merced del mar y comenzando a escasear la comida y la bebida hasta que fueron localizados y rescatados por una embarcación de salvamento marítimo que los derivó a la Isla del Hierro donde llegaron el 11 de Abril de 2021, con un total de 23 ocupantes ,

A tenor de la jurisprudencia, no es posible apreciar una rebaja de la pena por aplicación del apartado 6º del precepto. "Esta atenuación, permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las respectivamente señaladas, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y a la finalidad perseguida por éste. Respecto a su posible interpretación, la doctrina entiende que aunque referido tanto al tipo básico como a las modalidades agravadas (por la referencia a "las penas respectivamente señaladas" se entiende que en los números anteriores), difícilmente podrá apreciarse en las segundas, pues precisamente el fundamento de la agravación de los distintos supuestos hace bien a la gravedad del hecho (el empleo de medios cualificados o abuso de circunstancias diversas, la generación de peligro concreto para la vida, salud o integridad), las condiciones del culpable (prevalerse de su condición de funcionario o autoridad o pertenecer a organización o asociación criminal) o la finalidad perseguida por el mismo (ánimo de lucro). Por ello, difícilmente podrá ser viable la apreciación de la atenuación a supuestos distintos de los contemplados en el tipo básico, bien entendido que este subtipo atenuatorio es potestativo del tribunal, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, sin que quepa generalizar lo que en la Ley constituye una excepción" ( STS 1029/2012, de 21 de diciembre).

Ahora bien, dicho esto, las circunstancias mencionadas más arriba sí son tenidas en cuenta para aplicar la pena mínima dentro del subtipo agravado que estamos manejando.

TERCERO.- Más allá de las peligrosas circunstancias de la travesía, ya consideradas al apreciar una agravación específica en el tipo penal doloso, lo cierto es que también existen otros factores que deben ponderarse para atribuir las muertes y las lesiones , por imprudencia grave, a los acusados. La actuación desplegada en el caso que nos ocupa revela un desprecio de las más elementales cautelas en la dirección y ejecución de un viaje por parte de quien asume el papel principal en lo concerniente al pilotaje y organización de la convivencia en la nave. No hay más que fijarse en las características de la embarcación, (pequeña, frágil, inapropiada, etc.,..) y en el número de personas que van a bordo y apiladas, (unas 49 al menos). A lo que se ha de añadir la falta de las medidas esenciales de seguridad, higiene en tiempos de pandemia,(insuficiencia de salvavidas y los que hay no son aptos, no consta material para hacer alertas y llamar la atención de terceros en caso de un posible naufragio, etc..), y la referida falta de víveres y de bebidas. Ello sin más pone de relieve el importante riesgo que se asume al ejecutar el viaje, hace ver la dificultad que conlleva el citado cometido y la insensatez de quien se hace voluntariamente con el control y conducción del cayuco. Por tanto, también se cometen cuatro delitos contra la vida por homicidio imprudente y diez delitos de lesiones imprudentes. Sobre estos hechos, resulta acreditado que al menos cuatro de los ocupantes de la nave llegaron cadáver a puerto. Sobre la causa de la muerte se apunta a la deshidratación severa y la hipotermia de cuatro personas que ni siquiera llegaron a ser identificadas, y a las que se llaman cadáveres del uno a cuatro, así confirma la diligencia de autopsia. Por otra parte, en los informes forenses obrantes al tomo 5 se advierte el estado en el que quedaron varios de los integrantes de la patera. Consta además en las pruebas médicas e informes forenses que Jesús Manuel padeció hiperartemia por deshidratación y rabdomiolisis por inmovilización prolongada e insuficiencia renal agua por deshidratación para cuya sanidad preciso 8 días de hospitalización con tratamiento de curas y sueroterapia. Juan Ramón padeció deshidratación severa ,insuficiencia renal y rabdiomiolisis tan grave que de no haber sido tratado hubiera fallecido , precisando sueroterapia y antibio- terapia para sanar con hospitalización. Adriano deshidratación hiperatremica grave, e insuficiencia renal agua secundaria a deshidratación grave teniendo que ser hospitalizado 25 días para superar los efectos de la deshidratación. Afati Moro padeció igualmente una grave deshidratación e hipernatremia que de no haber sido tratado hubiera determinado su fallecimiento, precisando 3 días de hospitalización con sueroterapia. Alexis padeció igualmente grave deshidratación con 80 días de tratamiento hospitalarario para revertir los efectos y secuelas. Blas deshidratación e hipopotasemia con diez días de hospitalización. Braulio deshidratación hiperosmolar con ingreso hospitalario de 3 días para tratamiento. Camilo sufrió deshidratación con 3 días de hospitalización. Cayetano deshidratación hiperatremica y fallo renal secundario a la misma con riesgo vital de ho haber sido tratado con 9 días de hospitalización. Casiano grave deshidratación que requirió su ingreso en UVI con ingreso hospitalario. A esto se une el dato no baladí de que de no ser rescatados hubieran fallecido con casi total seguridad en los próximos días.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 31 de enero de 2012 , de lo que también se hace eco la más reciente sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almeria de 19 de diciembre de 2019 , , " esta vez en un caso de naufragio de patera ( S.T.S. de 16 de julio de 2.002 ), la reprochabilidad a título de culpa del recurrente deriva de estar en todo momento al tanto del desarrollo de los acontecimientos y participando en ellos, y porque las condiciones en que se desarrollaba el viaje eran ciertamente imprudentes, por las condiciones de la embarcación, la capacidad sobrepasada de la misma, la falta de medidas de seguridad, etc., siendo a título de culpa, individualmente responsable, de los delitos de homicidio por imprudencia, con culpa grave, a los efectos del artículo 142 del Código PenaL , que han sido sancionados ". Igualmente, cabe mencionar la sentencia del Tribunal Supremo 186/2.009, de 27 de febrero , de cuyo contenido se extrae lo que sigue: " ... de todo ello resulta la responsabilidad que les ha sido atribuida a los acusados, tanto hubieran sido ellos los últimos organizadores del viaje marítimo, como si no, puesto que aquélla claramente resulta de la asunción de la condición de patrones de una embarcación en la que, contraviniendo toda norma o reglamentación de seguridad de la navegación y de la vida humana en el mar, se aventuraron a una larga travesía por mar abierto, careciendo del acondicionamiento, y avituallamiento preciso para realizarla sin riesgo de muerte para sus ocupantes ." .

Asimismo, el posicionamiento negligente de quien asume el pilotaje de la nave y actúa como patrón se agrava al asumir la responsabilidad de llevar con vida a puerto a 49 personas, travesía durante la cual varias de ellas perecen y otras enferman estando muchas de ellas a punto de morir a no ser por haber sido rescatadas.

Por tanto, la autoría de los delitos del art 142,1 y 152.1.1 del CP está clara. Conforme al art 77.1, 2 del CP aplicaremos la regla del concurso ideal al ser mucho más beneficiosa en su punición para los acusados. De esta forma se impone la pena en su mitad superior, es decir de dos años y medio a cuatro años de prisión que resulta más beneficiosa que de un año a cuatro de prisión por cada homicidio y de tresa a seis meses por cada lesión.

CUARTO.- Responden los acusados en concepto de autores conforme art 28 CP.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- Procede imponer por el delito del art 318,bis,1, 3b del CP la pena de cuatro años de prisión a cada uno de los acusados y por los delitos del art 142 ,1 CP y 152,1 CP que se aplican en concurso ideal conforme al art 77 CP, la pena de dos años y 6 meses de prisión, con las accesorias correspondientes, según el artículo 56 del Código Penal.

SEPTIMO.- Las costas del juicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 123 del Código Penal, se imponen a los autores.

OCTAVO.- En el caso de que la presente sentencia fuera recurrida, el tope de la prisión preventiva se haría efectivo el día 16 de julio de 2024.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación