Sentencia Penal 69/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 68/2022 de 20 de marzo del 2023

PRIMERO.- - Como se ha indicado en los antecedentes de hecho, el Ministerio Fiscal formula acusación contra el acusado por un delito en grado de tentativa de robo con fuerza en la modalidad de escalamiento en casa habitada, con la condición de multireincidente, por entender que accedió al interior de una vivienda, para lo cual tuvo que trepar por una puerta de hierro de más de tres metros de altura, cogiendo del interior diversos efectos mientras sus ocupantes estaban durmiendo, si bien no llegó a tener plena disposición sobre ellos por cuanto fue sorprendido por agentes de la policía nacional, al salir del inmueble.

Frente a esta versión acusatoria, lo que alegó el acusado es que si bien estaba en posesión de una riñonera ello era debido a que se la había encontrado casualmente sobre un banquito en una zona de bares y discotecas, cercano al lugar en el que tenía el coche aparcado. Negó ser autor de sustracción alguna o haber entrado en un apartamento sin embargo entendemos que de la prueba practicada, como a continuación se valorará, resultan indicios suficientes y plurales que permiten inferir de manera razonada su participación en los hechos punibles.

SEGUNDO.- La actividad probatoria desplegada en el acto del juicio fue el interrogatorio del acusado, la testifical de tres agentes de la Policía Nacional - NUM003, NUM004 y NUM005- y diversa documental.

Destacar en relación con los testimonios de los tres agentes de la Policía Nacional que se les otorga plenitud probatoria. Fueron narraciones objetivas, claras y coherentes sin que exista razón alguna que nos haga dudar de su veracidad, al referirse a cometidos profesionales en los que no intervinieron ni como sujetos ni activos ni pasivos pero es que, además, de la presunción de imparcialidad de la que debemos partir dado su cometido y formación, sus declaraciones presentaron consistencia lógica con el resto de material probatorio aportado al juicio dado que el acusado reconoció la intervención policial estar en posesión de la riñonera y obran en el atestados fotografías de las huellas localizadas así como de la suela de la zapatilla que portaba.

Los funcionarios NUM003 y el NUM004 narraron que fueron comisionados por su sala operativa 091 porque al parecer había un hombre saltando de balcón a balcón por la zona de la calle Victor Zurita Soler. Al llegar al lugar, tardando menos de un minuto, uno de ellos - el NUM003- fue a hablar con el recepcionista quien le dijo que él no había visto nada sino que había sido alertado por un huésped que había observado a un hombre saltando por los balcones.

Mientras tanto, según la narración del agente n.º NUM004, que permaneció fuera, pudo observar a una persona en la acera de enfrente quien, al percatarse que llegaba un vehículo policial con distintivos luminosos, trató de esconderse. Por ello se acercó al sujeto y vio que hacía un gesto sospechoso de lanzar un objeto hacia unos arbustos. Habló con él, percatándose que era un conocido delincuente con el que había intervenido en otras ocasiones y revisó los objetos que había lanzado, comprobando que estaban a nombre de otras personas -en el atestado se precisa que era documentación, tarjetas bancarias, sanitarias y un teléfono móvil Samsung- . Posteriormente, hechas gestiones según narró el NUM003, se averiguó que los efectos eran de una familia que estaba alojada en el Hotel Alegría Barranco, establecimiento situado muy próximo - al otro lado de la calle - a la que hubo que despertar, indicando que se trataba de cosas que estaban en el apartamento y que no se habían percatado de la sustracción.

Por su parte el funcionario NUM005 declaró que él efectuó una inspección ocular en el apartamento a la mañana siguiente, ratificándose en su contenido. A través de ella se había determinado, partiendo de que la recepción estaba cerrada por lo que no se podía acceder a través de ella y de que testigos manifestaron haber visto a un sujeto saltando de balcón a balcón, que el acceso se produjo trepando por una puerta de más de tres metros para luego pasar por encima de un muro hacia el apartamento, detectando una huella de arrastre lateral y otras más. Además, que la la suela de la zapatilla del acusado, que tenía señales particulares porque le faltaba un trozo, coincidía con la huella localizada.

Así en el acta de inspección ocular, obrante a los folios 31 y 32 de las actuaciones, que tiene virtualidad probatoria propia en todos sus datos objetivos, ya que fue introducida como documental en el plenario y ratificada por su autor, obra una fotografía de la puerta de hierro del establecimiento contiguo, que pone de manifiesto su altura, así como fotos de las huellas halladas en el muro perimetral por el que debió caminar para llegar al apartamento en el que se produjo la sustracción. Por último también consta una fotografía de la suela de la zapatilla que portaba el acusado, en la que, tal y como narró el funcionario, puede apreciarse la falta de una parte en la zona delantera.

Con estos medios probatorios se obtienen los siguientes indicios:

1) El acusado fue localizado en la acera de enfrente del lugar donde se produjo la sustracción.

2) Esa interceptación se produjo pocos minutos después de que la sala operativa avisara de que se había visto a un sujeto saltando de balcón en balcón en esa zona.

3) Cuando el acusado observa que llega un vehículo policial rotulado trata de esconderse y cuando se acercan a él dos agentes lanza varios objetos hacia un arbusto.

4) Esos objetos eran documentación, un teléfono móvil y tarjetas bancarias que estaban en el interior de un apartamento cuyos moradores desconocían que habían sido sacados de allí.

5) El acusado reconoce haber tenido esos objetos con él.

6) En el muro perimetral que rodea el apartamento en el que se encontraban los objetos hay huellas de pisada y estas coinciden con la marca que deja la zapatilla que llevaba puesta el encausado.

7) La recepción del Hotel Alegría Barranco estaba cerrada y no se podía acceder por ella, existiendo una puerta en un inmueble contiguo de hierro que permitía llegar al mencionado muro perimetral.

Este conjunto de datos, puestos en relación, permiten llegar a la conclusión de que el acusado estaba en posesión de los objetos sustraídos por haber sido él quien entró en el apartamento NUM002 del Hotel Alegría Barranco y se los llevó. El escaso lapso temporal transcurrido entre la llamada alertando de una persona saltando entre los balcones y su interceptación, su proximidad al lugar de los hechos así como su actitud y movimientos al ver a la policía permiten excluir su alegato de que los objetos los encontró casualmente. A ello se suma que la suela de sus zapatillas, según el funcionario NUM005, presentaba una gran similitud con las marcas de pisada de zapatillas detectadas en el muro que transita hasta el apartamento donde se produjo la sustracción.

Como es sabido, a través de la prueba indiciaria, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Consideramos que en este caso se dan todos los requisitos para que se pueda declarar probado que el acusado trepó por una puerta de más de tres metros de altura, situada en un complejo hotelero contiguo al del lugar donde se produjeron los hechos, que a continuación caminó por el muro que bordea y separa ambos inmuebles y luego se introdujo en la terraza del apartamento NUM002, dado que se localizaron huellas de sus zapatillas en el muro y también fue localizada una huella de arrastre hacia el apartamento. A continuación entró en el interior de esa vivienda, cogió los efectos y salió del lugar siendo interceptado por agentes policiales antes de lograr tener disposición plena sobre los objetos sustraídos.

Estamos ante varios elementos fácticos probados a través de prueba directa que puestos en conjunto apuntan en una sola dirección y permiten refutar la versión del acusado que, aunque no descabellada, pierde fuelle o consistencia por el escaso tiempo transcurrido entre la llamada de aviso y su interceptación en posesión de los objetos y, sobre todo , porque no hay explicación acerca de la presencia de una huella similar a la de su zapatilla en el lugar de la sustracción.

Es evidente que toda reconstrucción probatoria puede arrojar sombras de dudas, espacios fácticos que resultan de imposible reproducción pero en este caso no se generan dudas racionales, los indicios quedaron plenamente acreditados, son plurales e inequívocamente acusatorios, siendo especialmente singular el hallazgo de las huellas y la posesión de los objetos en poder del acusado ya que están claramente interrelacionados, de un modo tal que se refuerzan entre sí. Su participación en los hechos fluye como lógica y probable según las reglas del criterio humano y permiten desvirtuar su presunción de inocencia.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los artículos 237, 238.1, 241.1 y 2 del Código Penal. El acusado se apoderó de bienes y efectos del interior de un apartamento, que constituía la morada temporal de la familia Indalecio, usando la fuerza para conseguirlo, concretamente el escalamiento. La entrada al apartamento en el que moraba la familia se produjo tras trepar por una puerta de hierro de altura considerable y caminar sobre un muro. Por tanto por un lugar no destinado al efecto y que exigió "una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete." El hecho de tener que salvar esa altura supone una especial "energía criminal", suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Véanse las STS 143/2001, de 7 de febrero de 2001 , 10 de marzo de 2000, 20 de abril de 1999, etc.

Asimismo se presenta la modalidad agravada del apartado 4º del artículo 241 del Código Penal que señala que "Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235". En este caso se presenta la circunstancia 7ª del mencionado precepto: "Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza" ya que según resulta de la certificación de antecedentes penales del Sr. Germán ha sido condenado en los últimos años en tres ocasiones por delitos de robo con fuerza:

- el 3-1-2022, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 en DU 11-2021 por delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de 3 años y 6 meses de prisión que aún no ha sido cumplida.

- el 12-5-2021, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 4 en DU 98-2019 por delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de 2 años de prisión, la cual ha sido suspendida por auto de 9 de septiembre de 2021 por periodo de dos años.

- la de 4-5-2021, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 en DU 328-2018 por delito de robo con fuerza en casa habitada a la pena de 3 años de prisión.

Las fechas de firmeza de las sentencias y las penas aplicadas impiden apreciar la cancelabilidad de las citadas condenas que configuran los antecedentes señalados.

Deviene pues en aplicación lo dispuesto en el art 241.4. CP, 235.7 y la agravante de multirreincidencia del art 66.5.CP en relación con el art 22.8 CP en concurso de normas cuyo resultado analizaremos luego.

CUARTO. - En cuanto al grado de consumación el delito el Ministerio Fiscal indicó que era intentado y no, consumado, por cuanto no llegó a tener plena disponibilidad sobre el botín, ya que fue interceptado en posesión de los efectos antes de abandonar el lugar, consideración que compartimos.

Así en relación a la consumación en los delitos de apoderamiento, la STS 304/2013, de 26 de Abril , señala:" La consumación en estas figuras delictivas no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Máxime si se superan los controles que el propietario tenía dispuestos sobre sus cosas,(personal de empleados, físicos- barreras de cajas puntos de pago puertas de salida controlada, electrónicos, y puede decirse que se hubiera perdido el control sobre el objeto sustraído. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de la Sala 2ª como son exponentes las de 21 y 27 de mayo de 1999 en las que se expresa que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, , aunque no se llegue a disponer de ella de manera efectiva (illatio) porque así obtiene la facultad esencial del dominio, siquiera sea durante un lapso temporal breve ( SSTS. 212/2002 de 15 de febrero , 1122/2003 de 8 de septiembre , 213/2007 de 15 de marzo).

De esa manera la consumación requeriría que el autor hubiera tenido la libre disponibilidad, facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir, de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración. No es necesario que se alcance el fin último pretendido por el sujeto activo, que supondría otra fase distinta y posterior de agotamiento material.

La jurisprudencia ha establecido que no se traspasa el ámbito de la tentativa acabada, en situaciones límites, cuando el sujeto se ha apoderado de la cosa y es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta que se le da alcance, sin que en ningún momento hubiera podido disponer de lo sustraído.

QUINTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por su participación directa y voluntaria en su ejecución ( art. 27 y 28 del Código Penal), y ello por las razones expuestas en la precedente fundamentación.

SEXTO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia, ya que como hemos indicado ha sido condenado, entre otros delitos, en tres ocasiones por delito de robo con fuerza en casa habitada, que por su proximidad y la ausencia de cumplimiento de la penas impiden apreciar la cancelabilidad del artículo 136 del Código Penal.

No obstante, conforme a la previsión del art. 8 del Código Penal es precepto especial frente a la aplicación genérica de la agravante de multirreincidencia del art. 66.5y 22.8 siendo además más beneficiosa su aplicación para el acusado ya que la aplicación de la agravante de multirreincidencia genérica comportaría la aplicación de la pena prevista en el art. 241.1 en su mitad superior (3 años y 6 meses) e incluso la pena superior en grado (de 5 años a 7 años y 6 meses de prisión), mientras que la previsión del art. 241.4 en relación con el 235.7 nos situaría en una horquilla penológica de 2 a 6 años de prisión.

La letrada de la defensa interesó la circunstancia modificativa de grave adicción del artículo 21.2 del Código Penal pero la misma no puede ser apreciada aún habiendo resultado constatado a través del Informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que en los tres o cuatro meses anteriores al 22 de diciembre de 2022 (fecha de toma de la muestra de cabello) el acusado ha venido consumiendo de forma repetida cannabis ya que este único dato no nos permite inferir que hubiera incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal. Esto es, que se realizara a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Además esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad) y nada de ello resulta de lo actuado.

El acusado refirió al médico forense que era consumidor de drogas de abuso desde los 18 años pero no consta que haya sufrido a consecuencia de esa ingesta algún trastorno médico ni haya desarrollado proceso alguno de deshabituación. Además el informe destaca que en el momento de su examen no presentaba alteraciones del pensamiento, ni trastorno de la sensopercepción ni alteraciones en lenguaje, inteligencia ni memoria. Por último durante el plenario no se puso de manifiesto dato alguno que permita inferir que estaba bajo la influencia del consumo ni que el hecho se cometiera por la necesidad o urgencia de obtener dinero para sufragarse el consumo.

Nuestra jurisprudencia ha declarado que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No puede solicitarse la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas en una u otra escala, porque la exclusión total o parcial, o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos, debe resolverse en función de la imputabilidad o de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

QUINTO.- En cuanto a las penas, señala el artículo 241 en su apartado 4º que cuando los hechos de los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235 CP, la pena será de dos a seis años de prisión y en este caso, como ya hemos indicado, concurre la multireincidencia.

Esta regulación, por tanto viene a configurar pare el delito de robo en casa habitada, un nuevo marco penológico. Así en el el robo en casa habitada, es inevitable la aplicación del principio de especialidad del artículo 8.1 CP , que conduce a la aplicación de la regulación específica, en el caso, al artículo 241.4 CP , es decir a la agravación específica, lo que impide que también pueda apreciarse la agravante genérica.

Sobre este particular se ha pronunciado la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayo de 2019 (Ponente: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca):

"1. La situación anterior a la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 era la siguiente. En el artículo 22.8 CP se recogía la agravante de reincidencia. En el artículo 66.1.3, se disponía que la pena se impondrá en la mitad superior cuando concurran solo una o dos agravantes. En el artículo 66.1.4, se preveía la posibilidad de imponer la pena superior en grado, en la mitad inferior, si concurrieran más de dos agravantes y ninguna atenuante. Y en el artículo 66.1.5 se contemplaba la posibilidad de aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido, cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza. En este último caso, se trataba, por lo tanto, de una posibilidad discrecional que debería ser aplicada de forma razonada, atendiendo a los criterios marcados legalmente, pero que suponía un posible tratamiento más severo a los casos de multirreincidencia, cifrada ésta en la condena anterior por, al menos, tres delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza que el enjuiciado. Además, se trataba de una posibilidad aplicable a toda clase de delitos, ya que en su redacción no se contenía exclusión alguna. En aplicación de esta regulación legal, el delito de robo en casa habitada, que tenía señalada una pena tipo de dos a cinco años de prisión, cuando concurriera la agravante de reincidencia, debía ser castigado con la pena impuesta en la mitad superior, es decir, entre tres años, seis meses y un día y cinco años.

Si en lugar de una o, incluso, dos condenas anteriores, el sujeto hubiera sido condenado por tres o más delitos, siempre comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, la pena se individualizaría con arreglo al artículo 66.1.5, de forma que se encontraría comprendida entre tres años, seis meses y un día y siete años y seis meses.

De esta forma, en relación con la agravante de reincidencia, se regulaba una agravación progresiva de la pena en función de la inexistencia de agravantes (toda la extensión de la pena); agravante de reincidencia por condena de hasta dos delitos (mitad superior imperativamente); agravante de reincidencia por condena de al menos tres delitos (mitad superior imperativamente y hasta la pena superior en grado potestativamente). 2. La reforma operada por le Ley Orgánica 1/2015, modificó esta regulación, pero solo en relación con algunos delitos, entre ellos el delito de robo del artículo 241 CP . Se añadió el apartado cuarto al artículo 241, y en él se dispone que cuando los hechos de los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235, la pena será de dos a seis años de prisión. Entre las circunstancias del artículo 235 se encuentra (7ª) la relativa a la multirreincidencia, es decir, cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el Título en el que se encuentran el hurto y el robo (Título XIII) siempre que sean de la misma naturaleza. Esta regulación, que no tiene carácter general, aunque se repite en otros delitos concretos, viene a configurar para estos delitos, entre ellos el robo en casa habitada, un nuevo marco penológico. Parece hacerse con una cierta falta de coherencia, pues del Preámbulo de la ley parece desprenderse que la intención del legislador es agravar el tratamiento a estos casos. Pero, en realidad, en el caso del robo en casa habitada, el marco penológico no es necesariamente más grave. Si solo concurre la multirreincidencia, la prohibición de la doble valoración en relación con el principio non bis in ídem, impide considerarla como agravante dentro de la aplicación del artículo 241.4, de manera que un delito de robo en casa habitada con la agravante de reincidencia a causa de una o dos condenas anteriores sería castigado con una pena que se situaría entre tres años, seis meses y un día y cinco años. Mientras que ese mismo delito con la misma agravante, pero derivada de tres o más condenas anteriores, sería castigado con una pena comprendida entre dos y seis años. Es decir, con una pena que, aunque tenga un límite máximo superior, tiene un límite mínimo inferior, lo que produce la inconsecuencia de que un número mayor de condenas anteriores puede dar lugar, en función de la mayor o menor gravedad del delito y de las circunstancias del culpable, a una pena menor que la correspondería a un supuesto de menor número de condenas anteriores. Es forzoso coincidir con el Ministerio Fiscal en que esta regulación presenta una cierta incoherencia e incongruencia. Pero, lo que resulta de total claridad es que el legislador ha implantado un marco penológico diferente para los casos de multirreincidencia respecto de determinados delitos, aunque las consecuencias no sean, probablemente, las deseadas. La regulación general subsiste para los delitos en los que no se haya incorporado una regulación especial y determinada. Pero para éstos, y entre ellos el robo en casa habitada, es inevitable la aplicación del principio de especialidad del artículo 8.1 CP, que conduce a la aplicación de la regulación específica, en el caso, al artículo 241.4 CP. 3. Sugiere el Ministerio Fiscal que, en estos casos, el límite mínimo debería quedar establecido en tres años, seis meses y un día. Esta es la pena mínima que correspondería si se apreciara la reincidencia simple y no la multirreincidencia. El planteamiento es razonable, pues parece lógico continuar en la línea anterior de agravación progresiva. Pero esta solución supondría aplicar en dos ocasiones la misma agravante de reincidencia. En una primera ocasión, para situar la pena en la mitad superior de la pena tipo. Y en una segunda ocasión para establecer un nuevo marco punitivo llegando a un límite máximo de seis años de prisión. Lo cual no resulta posible. Por otro lado, tampoco es exacto sostener que el marco penológico señalado para el tipo agravado es menos grave que el correspondiente al tipo básico. Pues, si bien es cierto que el límite inferior de la pena es superior en este último, el límite superior es mayor en el primero. Y, de otro lado, una pena superior a cinco años es pena grave ( artículo 33 CP ). En sentido contrario, no puede olvidarse, entre otros aspectos, que el mínimo legal en el primer caso permite la suspensión de la pena. Sugiere el recurrente que el principio de proporcionalidad al individualizar la pena conduciría a respetar como límite mínimo los tres años, seis meses y un día. Sin embargo, este principio, que se concreta inicialmente en la disposición legal, no permite prescindir del marco establecido en la ley dentro del cual ha de individualizarse la pena, aunque al moverse dentro del mismo deben evitarse condenas desproporcionadas a la gravedad de los hechos. En ese sentido, en la sentencia recurrida, recogiendo los razonamientos de la instancia, se ponderan la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias del culpable, para individualizar la pena en la extensión de tres años, dentro del marco legal, al no concurrir otras circunstancias atenuantes o agravantes.

La pena solo puede considerarse desproporcionada si se pone en relación con los casos antes mencionados. Pero esa es una cuestión que debe resolver el legislador, y lo ha hecho de la forma antes expuesta. Aunque pueda ser objeto de críticas bien fundadas"

Por tanto estamos en un marco punitivo de 2 a 6 años pero al ser un delito en grado de tentativa es preciso, con arreglo al artículo 62 del Código Penal imponer la pena inferior en uno o dos grados en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzada.

En este caso el acusado ejecutó todos los actos que debieran haber dado como resultado el haber tenido la plena disponibilidad de los objetos si bien no llegó a tenerla por la intervención policial, esto es por causas ajenas a su voluntad, por lo que estaríamos ante lo que doctrinalmente se conoce como tentativa acabada. Además la acción desplegó peligrosidad ya que llegó a entrar en una vivienda en la que había gente durmiendo, cogió lo objetos y salió por lo que entendemos que la rebaja de la pena solo debe realizarse en un grado, lo que nos sitúa en un marco punitivo de uno a dos años.

Dicho ello, atendida la peligrosidad del acusado, puesta de manifiesto por sus numerosos antecedentes penales por delitos contra el patrimonio así como reseñas policiales por reclamaciones y detenciones que figuran en el atestado policial, la gravedad y peligro generado por los hechos al haber quedado acreditado que entró en una vivienda en la que sus moradores estaban durmiendo y por último, el escaso efecto resocializador de las penas ejecutadas hasta la fecha nos llevan a compartir la petición del Ministerio Fiscal de imposición de una pena de un año y 11 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

En cuanto a la petición de expulsión interesada por el Ministerio Fiscal se resolverá en fase de ejecución al no contar con datos suficientes en este momento para decidir sobre su procedencia.

SEXTO.- Que se debe imponer las costas de este juicio al acusado con base en lo estipulado en los artículos 239 y 240 de la referida Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación