Sentencia Penal 262/2022 del Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 889/2022 de 21 de octubre del 2022

PRIMERO.- La representación procesal de D. Santos recurre la sentencia de fecha 25/7/2022, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, en su J.R.D n.º 176/2022.

Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se sustentan en alegaciones que se podrían encuadrar en infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 237 y 242 del C.P y error en la valoración de la prueba; infracción de ley por inaplicación del apartado 4 del art. 242 del C.P. ;así como infracción de ley por inaplicación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del C.P., interesando la revocación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En primer lugar analizaremos el motivo de impugnación relativo a la infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 237 y 242 del C.P. y error en la valoración de la prueba, la parte apelante señala que no concurre el elemento de intimidación en las personas que requiere el delito de robo con violencia o intimidación previsto y penado en el art. 242.1 y 2 del C.P. por el que resultó condenado el encausado. Se aduce que en el hecho acaecido en la tienda de muebles Armavel, el encausado entró en el establecimiento diciendo a la dependienta que le entregara la caja, manifestando ella que no tenía caja porque utilizaba datáfono y solamente le entregó una caja conteniendo 6 euros. La testigo doña Bibiana declaró que en ningún momento le apuntó con el arma de plástico y que no pasó miedo y que después de ocurrir los hechos llamó a su sobrina para contarle lo sucedido, alegando la parte recurrente que la intimidación ejercida por el encausado en este caso fue prácticamente nula porque si hubiera temido por su vida o integridad física habría alertado a la policía desde el primer momento. Y en cuanto a los hechos ocurridos en el establecimiento "Lokuras" , la testigo doña Ángela estaba en compañía de tres personas y manifestó que identificó al encausado porque ya había estado en la tienda, lo echó a empujones y dijo que era evidente que la pistola era "bastante de mentira " y no pidió ayuda a las personas presentes en el establecimiento para que identificaran al acusado, ni para que se quedaran allí hasta la llegada de la policía, además el encausado no sustrajo ningún bien de la tienda.

Los motivos de impugnación han de ser desestimados.

1.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 602/2013 de 5 de julio, la doctrina del Tribunal Constitucional ha delimitado el contenido de la garantía de presunción de inocencia señalando como elementos del mismo: 1º) que exista una mínima actividad probatoria ; 2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad; 3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado; 4º) la motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio; 5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

2.-Examinados los autos remitidos y la grabación de la vista del juicio oral comprobamos que la juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del encausado y no apreciamos error a la hora de valorar las pruebas ante ella practicadas. Así la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado con la declaración de la testigo doña Ángela dependienta del establecimiento "Lokuras", quien declaró que el autor le apuntó con el arma repitiéndole " dame el dinero", y que ella se tapó la cara - para protegerse- porque no sabía si el arma era de verdad y porque podía ser de fogueo, además afirmó que se quedó en shock, no se podía mover y fue una de sus clientas la que reacción diciéndole llama a la policía, y que el autor empujó a la señora estando ésta a punto de caerse. La testigo doña Ángela afirmó que dio pasos hacia atrás y para que el autor no siguiera entrando en el establecimiento porque al fondo del mismo tenía la caja y estaban otras clientas, y ella empujó al autor para que se saliera del local . Por su parte, la testigo doña Bibiana afirmó que el autor entró al local que regenta y le pidió la caja, pensó en un principio que era una broma, pero como le sacó la pistola ya confirmó que no lo era, se quedó bloqueada, no supo reaccionar. Le explicó al autor que no tenía caja porque la mayoría de ventas se hacían con datáfono, solo tenia una caja con dinero de calderilla, y el autor le pidió que le entregara ésta, así como el bolso mientras tenía la pistola en la mano. Doña Bibiana le dio el dinero de la caja y le dijo que no tenía bolso. La testigo se reafirmó en que se percató que no era cosa de broma y aunque que no la agredió se impresionó cuando le sacó la pistola y se la enseñó.

En este caso, la valoración probatoria efectuada en la sentencia de instancia de la declaración testifical de las perjudicadas debe asumirse por esta Sala al no constar ninguna circunstancia que haga irrazonable la apreciación de esta prueba. No apreciamos error, desviación ilógica o irracional en la valoración que realiza la juzgadora de instancia otorgando al testimonio de las perjudicadas credibilidad y a la conclusión alcanzada por la misma en relación a la concurrencia de intimidación sobre las personas en la ejecución de los hechos declarados probados .

Para la calificación de los hechos como delito de robo con intimidación de los arts. 237 y 242. 1 y 2 del C.P. ha de concurrir, junto con el apoderamiento - salvo que el grado de de ejecución no alcance la consumación-, la intimidación, cualquiera que sea el momento en que sobrevenga durante el desarrollo de la dinámica comisiva, siempre que se produzca en directa relación de causalidad con el hecho punible. Intimidación que surge cuando se inspira al receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario, bastando las frases amenazadoras o intimidantes, o actitudes conminatorias, que pueden concurrir con otras circunstancias del caso, como la soledad de la víctima, su corta o avanzada edad, la superioridad numérica u otras que determinen el amedrentamiento característico del tipo ( SS 2-2-00 , 28-6-00 y 10-1-01 ). Concurren en los dos supuestos enjuiciados todos los elementos que integran la indicada figura delictiva, caracterizada por el apoderamiento- o intento- de bienes muebles de ajena pertenencia, contra la voluntad de su titular, que se consigue forzar mediante la intimidación, concretada en estos casos en la utilización conminatoria de un arma, que aun cuando fuera simulada era apta para lograr amedrentar a las víctimas y conseguir de esa forma el sujeto activo de la infracción criminal su propósito de obtener un provecho económico o ánimo de lucro, que va implícito en todos los delitos de apoderamiento patrimonial y conminó a las víctimas a que le entregaran el dinero de la recaudación del negocio. En este caso, como se ha comprobado en la visualización de la grabación de la vista del juicio oral, las víctimas señalaron que el autor, bien apuntándolas con el arma o exhibiéndola, se quedaron en shock como refirió una de ellas, o la impresionó, como dijo otra, hasta el punto de que llegó a entregarle la caja de calderilla con el dinero que contenía aun cuando fuera escasa su cuantía. Se ha de significar que el hecho de que la víctima tenga una reacción defensiva ante el ataque impidiendo que el autor alcance la consumación de su propósito, no puede determinar en modo alguno que no concurra la intimidación que requiere el delito de robo con intimidación en las personas, por cuanto las circunstancias en este caso permiten apreciar que la conducta del encausado fue objetivamente a todas luces intimidatoria. De modo que la perturbación emocional generada en las víctimas, es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima consiste precisamente en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo.

Por cuanto antecede, la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas y no advertimos razones en esta segunda instancia para sustituir la valoración probatoria realizada por la juzgadora a quo, siendo correcta la valoración de la prueba y la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público del art. 242.1 y 2 del C.P..

TERCERO.- En cuanto al motivo de impugnación referido a la infracción del precepto penal sustantivo del art. 242.4 del C.P. por inaplicación del mismo, se basa la parte recurrente en la menor entidad de los hechos, atendiendo a que el arma empleada en la ejecución era una pistola de plástico, y además porque el encausado en el establecimiento Lokuras no consiguió sustraer nada y en el establecimiento Muebles Armavel se llevó la cantidad irrisoria de 6 euros.

El motivo de impugnación ha de ser desestimado.

Cabe recordar que el Tribunal Supremo en numerosas sentencias entre las que se citan las STS de 16-7-2002; 3 de abril de 2.001, con ocasión del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esa Sala de fecha 27-2-1998 y a propósito del ámbito de aplicación de la figura atenuada del antiguo artículo 242-3º CP ,que se corresponde con el contenido del apartado 4 del citado precepto legal, tras la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, ha declarado que : "Como resulta patente la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:1º).- "Menor entidad de la violencia o intimidación": Criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.2ª).- "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto de muy variada condición: a).- El lugar donde se roba: No es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b).- Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c).- Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse. d).- La experiencia nos dice que de todas estas restantes circunstancias del hecho, la que con mayor frecuencia, se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad ...".

La reciente STS 447/2020, de 16 de septiembre de 2020 señala que "... la entidad de la violencia o intimidación es esencial a la hora de determinar la minoración, pero no basta por sí misma para aplicar la rebaja en grado que contemplamos, sino que hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición, entre las que nuestra jurisprudencia ha destacado: el lugar donde se roba; el número de sujetos que impulsan la acción o la forma de actuación del grupo; el número de personas atracadas y su situación económica, física o personal, incluyendo sus posibilidades de defenderse; las circunstancias espaciotemporales; o, incluso, el valor de lo sustraído, que también confiere al hecho mayor o menor contenido antijurídico". Añadiendo la citada STS que "... la jurisprudencia de esta Sala ha excluido la aplicación del subtipo atenuado en supuestos en los que, entre otros elementos concurrentes, se ha desplegado la acción a partir de amenazas graves, tales como ... amenazas con armas ( SSTS 486/2001, de 27 de marzo ; 8/02, de 18 de enero ; 816/12, de 17 de octubre ; o 70/2015, de 3 de febrero )". Y la STS 259/2017, de 6 de abril , considera razonable la no aplicación del subtipo atenuado en un supuesto de hecho en el que el acusado exhibió un cuchillo precisando que "La potencialidad lesiva del medio exhibido ... las circunstancias del hecho: mujeres solas en los establecimientos y a punto de cerrar los mismos, junto al importe total sustraído, 810 &€ en metálico y 470 &€ en paquete de tabaco en el primero, y 3900 &€ en el segundo, suponen un valor de cierta cuantía, atendiendo la situación económica de las víctimas y sus mínimas posibilidades de defenderse".

.En este caso, esta Sala entiende que no existen motivos que justificarían la aplicación del apartado 4 del art. 242 del C.P., pues si bien en uno de los hechos ejecutados el encausado no consiguió lograr su propósito por causas ajenas a su voluntad ante la reacción defensiva de la víctima, y en el segundo hecho se apoderó tan solo de seis euros en monedas, lo cierto es que en ambos casos los hechos se cometieron en establecimientos abiertos al público en horas de apertura tratándose de pequeñas tiendas de la localidad de El Tanque, hallándose sola la persona que regentaba en ese momento el establecimiento Muebles Armavel, y en el caso de Lokuras la dependienta estaba en compañía de otras mujeres clientas del negocio, habiéndose valido el encausado de un arma simulada para conseguir amedrentar a las víctimas y conseguir su propósito o fin de apoderarse del dinero de la recaudación. Tales circunstancias permitan conferir al hecho mayor antijuricidad .

CUARTO.- En relación al motivo de impugnación referente a la infracción de las normas legales por inaplicación de las relativas a la atenuante analógica de confesión ( art.21.7 en relación con el art. 21.4 del C.P.), sostiene la parte recurrente que el encausado reconoció los hechos desde que fue interceptado por la Policía Local como corroboró el agente de la Policía Local de Icod de los Vinos en el juicio oral, y prestó colaboración desde el primer momento sin oponer resistencia, como se desprende de las declaraciones prestadas ante los agentes de la Guardia Civil, en el Juzgado de Guardia , ante el médico forense y en el juicio oral.

En este caso , tampoco ha de prosperar el motivo de impugnación.

En el supuesto que nos ocupa, se recoge en la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica que la apelante reconoció los hechos objeto de enjuiciamiento en el acto de la vista, sin embargo no se recogió en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, ni se aplicó la atenuante analógica de confesión interesada por la defensa del acusada de conformidad con el pronunciamiento del fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada.

La jurisprudencia exige para la apreciación de la atenuante de confesión del art. 21.4 del C.P. los siguientes requisitos : 1ª Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción . 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de la diferentes manifestaciones realizadas en el proceso también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6º Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirija contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales, ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante. STS 1002/2002, 145/2007, 179/2007, 790/2008, 755/2008, entre otras.

El T.S en su su STS257/2017 de 6 de abril señala en relación a la atenuante analógica de confesión: "1. La atenuante de confesión del artículo 21.4º exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio ; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre ; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo , entre otras.

La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre..." .

En el supuesto sometido a nuestras consideración, el encausado reconoció su autoría cuando los agentes de la Policía Local le interceptaron en la vía pública tras la identificación por parte de una de las víctimas, doña Ángela, quien formuló la denuncia verbalmente ante los agentes de la Policía Local proporcionando las características de su vestimenta y el lugar hacia donde vio dirigirse al encausado después de haber cometido los hechos delictivos denunciados, sin que en ese momento se cubriera el rostro con un pasamontañas. La victima doña Ángela además reconoció al encausado porque unos meses antes había estado en la tienda y, como refirió la testigo, se quedó con su voz y su cara, de forma que aunque el reconocimiento de los hechos por parte del encausado ante el agente de policía se ha de considerar útil en tanto que ha facilitado la investigación de los hechos y autoría, no puede calificarse como un elemento absolutamente decisivo vistos los indicios incriminatorios existentes contra el encausado, anteriores y ajenos a su reconocimiento de los hechos. Como señala la STS 790/2008 de 18 de noviembre en relación a la atenuante de confesión, lo que quiere impedir la ley es que, ante la comisión de unos hechos delictivos en los que ha participado un sujeto al que es perfectamente posible identificar a través de otras pruebas, sin necesidad de su confesión, y ello desde un momento anterior a que éste confiese, es obvio que atribuirse un hecho sobre el que la policía judicial o el juez de instrucción tiene datos probatorios suficientes de su autoría, resulta irrelevante e inoperante en orden a la facilitación de la investigación delictiva y de colaboración con la justicia, que es la ratio atenuatoria del art. 21.4 del C.P..

En atención a lo expuesto, no procede la aplicación de la atenuante analógica de reconocimiento de hechos que pretende la apelante. No obstante, la pena impuesta al apelante por cada uno de los delitos por los que resultó condenado en la sentencia dictada en primera instancia, prisión de 2 años y 6 meses por el delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público en grado de tentativa de los arts. 237 y 242.1 y 2 en relación con los arts. 16 y 62 del C.P., y prisión de 4 años y 3 meses por el delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público de los arts. 237 y 242.1. y 2 del C.P. se considera ajustada y proporcionada, aun cuando se aplicara la atenuante del art. 21.7 en relación con el art. 21.4 del C.P. que pretende la parte apelante, atendiendo a la concurrencia respecto a sendos delitos de la agravante de disfraz del art. 22.2 del C.P. .

Por todo cuanto antecede, el recurso de apelación ha de ser desestimado confirmando la sentencia apelada .

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto