Sentencia Penal 153/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 440/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- El recurrente Desiderio se alza contra la sentencia de fecha 9 de mayo de 2023 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con sede en Santa Cruz de La Palma, a través de la que fue condenado como autor de un delito contra la seguridad del tráfico del artículo 384,1 del Código Penal a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad. Aduce el recurrente , en primer lugar, la existencia de un error en la valoración de la prueba puesto que la Magistrada a quo fundó su pronunciamiento condenatorio en la declaración de los Funcionarios de la GC NUM001 y NUM002 carentes de objetividad e imparcialidad. Y, en segundo lugar, refiere que se ha producido una vulneración de su derecho de defensa puesto que el Ministerio Público calificó los hechos como constitutivos de un delito de conducción sin permiso del artículo 384.2 del Código Penal cuando lo cierto es que el recurrente sí que había obtenido el permiso de conducir sin bien carecía de vigencia por haber perdido la totalidad de los puntos.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida si bien, a su vez, impugnó la sentencia en relación con la pena impuesta. Así respecto a la impugnación expuesta por la representación de Desiderio, el Ministerio Fiscal advierte que , durante el plenario, se practicó prueba de cargo suficiente para entender acreditados los hechos que fueron declarados probados, especialmente, teniendo en cuenta la declaración de la Funcionarios de la GC actuantes quien de manera clara y contundente aseguraron que había visto conducir al acusado quien, frente a este argumento, manifestó que, únicamente, se encontraba en el interior del coche porque iba a comprarlo en ese momento al tiempo que venderlo a otra persona que, al parecer, llegaba en el ferry desde Santa Cruz de Tenerife.

En cuanto al propio recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal se interesa la aplicación de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.5º del Código Penal y, por tanto, interesa que se impugna al acusado la pena de 90 días de trabajos en beneficio de la comunidad teniendo en cuenta que ha sido condenado en otras ocasiones por la comisión de delitos de la misma naturaleza

SEGUNDO.- Comenzando por los motivos de impugnación expuesto por el recurrente Desiderio, no pueden prosperar. Debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 602/2013, de 14 de febrero y 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y 347/2006, de 11 diciembre y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, tal y como se fundamenta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 70/2012, 2-2-2012 .

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y, en particular, y en relación con las sentencias condenatorias, en las sentencias 650/2003, de 9 de mayo , 71/2003, de 20 de enero , 331/2003, de 5 de marzo , 2089/2002 de 10 de diciembre , 1850/2002, de 3 de diciembre . Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que fundamentó el Tribunal Supremo en su sentencia 70/2012, de 2 de febrero .

Tal y como afirma la jurisprudencia, abundando en lo expuesto, exponente de ello las sentencias 508/2007 y 609/2007 , cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, a partir de la valoración judicial de pruebas personales, la función revisora no consiste en una nueva valoración de la prueba, la que incumbe al juzgador en su inmediación, sino a la valoración de la estructura racional de la motivación de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del juzgador de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006, autos de 15 de noviembre de 2.007 en los recursos de inadmisión 10.568 y 10.569. contra sentencias de esta sección de la Audiencia).

En su consecuencia el Tribunal Supremo sostuvo en su sentencia 602/2013, de 14 de febrero que el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( Sentencias del Tribunal Constitucional 169/86 , 107/89 , 384/93 , 206/94 m , 24/97 , 81/98 , 189/98 , 1/99 , 235/2002 , 300/2005 , 66/2006 ).

TERCERO.- Aplicando la doctrina anterior al caso de autos tenemos que la sentencia condenatoria se basa en la existencia de prueba de cargo suficiente puesto que se debe concluir que la Magistrada de instancia ha llegado a dicha consideración en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente en los términos ya señalados anteriormente.

En efecto, no resultó controvertido que con fecha de 9 de marzo de 2023 Funcionarios de la Guardia Civil interceptaron al acusado Desiderio cuando se encontraba en el interior del vehículo matrícula ....KXD en la zona de la explanada del Club Náutico en San Sebastián de La Gomera. Tampoco ofreció mayor discusión el hecho de que el acusado, en aquel momento, carecía de permiso de conducir por pérdida de vigencia del mismo sin que conste que hubiera realizado los cursos habilitantes obligatorios para la recuperación del permiso, como el propio recurrente admitió durante el plenario.

Por consiguiente, la cuestión a dilucidar se centra en determinar si, como se afirma en la sentencia de instancia, el pasado día 9 de marzo de 2023 Desiderio conducía el citado vehículo pese a que carecía de permiso de conducción en vigor para ello o si, como mantuvo el recurrente, fue detenido en el interior del vehículo al que había accedido porque tenía intención de comprarlo siendo así que fue el propietario de dicho vehículo quien lo había dejado estacionado en la zona en la que fue interceptado donde se mantuvo el acusado porque, a su vez, un posible comprador del vehículo llegaría en el ferry desde Santa Cruz de Tenerife.

Pues bien, debemos compartir en su totalidad los argumentos expuestos en la sentencia recurrida y que se basaron, fundamentalmente, en la declaración de los Funcionario de la Guardia Civil actuantes.

A propósito de la declaración de estos agentes, sostiene el recurrente que su testimonio no fue imparcial ni objetivo.

Pues bien sobre el valor de las testificales de los agentes de policía y su valoración se plantea con mucha frecuencia el problema de su valoración por los Juzgados y Tribunales en tres ámbitos

a)su valoración en delitos no testimoniales,

b) su valoración en delitos testimoniales

c) su tacha de falsedad o inexactitud o incredulidad de tales declaraciones.

A propósito de esta cuestión, procede recordar la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo , así entre otras la STS de 27 de marzo de 2017 y otras como SSTS. 328/2014 de 28.9 , 433/2014 de 3.6 , 724/2014 de 13.11 ,) que establece que debe distinguirse entre su testimonio en delitos no testimoniales y los que sí lo son en estos términos:

a) respecto al valor probatorio de las declaraciones de los agentes de autoridad, como con acierto destaca la sentencia recurrida, debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.).En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no de la priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio. Ç

b) Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim , otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional".

El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

c) En este tipo de delitos y cuando se tacha de inexacta o falsa la declaración de los agentes policiales la doctrina jurisprudencial ha señalado que cuando se insinúa que los agentes faltan a la verdad cuando describen lo que observaron , no podemos olvidar que sobre la suficiencia de la declaración de los agentes para la condena in línea con la doctrina de STS 162/2013 de 23 de enero con cita de otras, cuando lo que se sostiene es la actuación ilícita de las autoridades es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento.

El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar un sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona por inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

Aplicando la doctrina anterior al caso de autos, y tras el visionado de la grabación del acto del juicio oral, no consta ninguna circunstancia de la que pudiera desprenderse que el relato expuesto por los agentes intervinientes no ocurrió tal y como obra plasmado en el atestado policial y como ratificaron durante el plenario.

En efecto, durante el plenario, el Funcionario de la GC NUM001 fue totalmente contundente cuando advirtió que el pasado día 9 de marzo de 2023, sobre las 13:55 horas circulaba por la Avenida de Fred Olsen sita en San Sebastián de la Gomera en dirección a su puesto cuando observaron que, en sentido contrario, dirección Muelle, circulaba el acusado a los mandos del vehículo matrícula ....KXD. Como sabía que carecía de permiso de conducir puesto que había intervenido en otras diligencias con el mismo por idéntico motivo, procedieron a interceptarlo cuando estacionó en una parking cercano a la zona del Club Náutico. El agente afirmó que le pararon cuando acababa de estacionar el vehículo y apagando el motor. El agente declaró que Desiderio les dijo que estaba llevando el vehículo desde un garaje cercano para estacionarlo en esa zona.

En los mismos términos declaró el Funcionario de la GC NUM002 quien explicó vieron al acusado conducir por la Avenida de Fred Olsen en dirección a la zona de el muelle. Le reconocieron de intervención anteriores porque sabían que no tenía permiso de conducir en vigor y procedieron a interceptarle, localizándole cuando estaba entrando en la zona del parking que hay cerca del restaurante del Club Naútico.

Estas declaraciones fueron claras y contundentes sin que exista ninguna razón para dudar de la credibilidad de la mismas. Así lo apreció tambíen la Magistrada de instancia, fruto de la percepción directa e inmediata de la prueba practicada a su presencia, sin que hallemos motivo alguno para apartarnos de esa conclusión, que estimamos que es consecuencia de una acertada valoración de la prueba practicada. Por todo ello estimamos que concurren los requisitos que integran el delito imputado al acusado, quedando plenamente acreditada la comisión por el mismo de dicho delito contra la seguridad vial que se le imputaba.

Frente a ello las alegaciones del apelante son una relectura de las pruebas que no encuentra mejor apoyo o calidad deductiva que la expresada en la Sentencia ni se objetiva de mejor o más contundente forma que en aquella en los términos que anteceden. Aun cuando el acusado dijo que el vehículo en el que fue hallado lo llevó hasta allí otra persona, no se identificó ni aportó como prueba el testimonio del mismo; como tampoco el del supuesto comprador del coche a quien, al parecer, el recurrente estaba esperando que llegara en el ferry que venía desde Santa Cruz de Tenerife. Es cierto que, como afirmó el recurrente, interesó las grabaciones de las cámaras de seguridad de la zona y no pudieron ser aportada; sin embargo, como ya dijimos anteriormente no era ese el único medio de prueba del que pudiera haberse valido el acusado para acreditar su versión de los hechos, frente a la expuesta por los agentes intervinientes que actuaban en el ejercicio de sus funciones y no como sujetos pasivos de infracción alguna.

En modo alguno vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues éste supone una ausencia total de pruebas o una completa inactividad probatoria ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985, 26 marzo 1986, 18 marzo 1987, y en las más recientes de 6 junio y 10 noviembre 1997 y 5 marzo 1999 ).

No hay que confundir la presunción de inocencia con la disconformidad de la parte recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador, y en el presente caso no ha habido vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución porque ha concurrido una actividad probatoria de cargo, con ratificación en el acto del juicio oral, cumpliéndose las exigencias de publicidad, inmediación y contradicción, identificación que integra actividad probatoria suficiente para enervar el principio constitucional de presunción de inocencia.

CUARTO.- Por el apelante también se alega la existencia de una vulneración del derecho de defensa del artículo 24.2 de la CE en tanto que por el Ministerio Fiscal se formuló acusación contra el recurrente por la presunta comisión de un delito de conducción por no haber obtenido nuca el permiso de conducir del artículo 384.2 del Código Penal mientras que, finalmente, el acusado fue condenado por un delito de conducción sin licencia por pérdida de vigencia del permiso de conducir del artículo 384.1 del mismo texto legal. Se alega, por tanto, una vulneración del prisión acusatorio.

De conformidad, entre otras, con la STS de 14 de diciembre de 2020: "... no debe olvidarse que la acusación delimita el objeto del proceso y, con él, los límites del poder de decantación fáctica y normativa del tribunal que viene, por ello, constitucionalmente impedido de condenar por cosa distinta. Entendiéndose por tal, no solo un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae "no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica" - SSTC 145/2011 , 223/2015 -. EL debate procesal en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse - STC 205/1989 -.

También este Tribunal de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. Como se sostiene en la STS 211/2020, de 21 de mayo , "el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa".

En definitiva, fijada la pretensión, el tribunal está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico -vid. STC 228/2002, de 9 de diciembre -. Si bien esa vinculación esencial no comporta una suerte de sujeción textual a la narración acusatoria. El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear , valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana "unidades mínimas de observación"-.

Pero siempre que no suponga una suerte de neta adicción de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad o que aquella supere el marco comunicativo del relato acusatorio. Como se afirma en la mencionada STS 211/2020 , "lo que ha de respetar el Tribunal es la esencialidad de los hechos, sin que haya de ajustarse miméticamente a cada uno de los detalles de la narración presentada por el fiscal. Enriquecer descriptivamente los hechos o incrustar elementos que sin alterar el contenido fáctico nuclear lo adornan, complementan o aclaran no enturbia el derecho a ser informado de la acusación".

Pues bien, en el caso de autos, ciertamente el hecho primero del escrito de acusación recogía que el acusado conducía "careciendo de permiso de conducir que le habilitara para su manejo al no haberlo obtenido nunca". Y no resultó controvertido que el acusado sí había obtenido el permiso de conducir si bien se acordó la pérdida de vigencia en el Expediente de la DGT NUM003, no constando que hubiera realizado los cursos necesarios para su recuperación, como admitió el propio recurrente. Sin embargo, lo cierto es que, durante el plenario, tal y como se desprende de la grabación del acto del juicio oral, el acusado fue interrogado al respecto y reconoció que su permiso de conducir carecía de vigencia en tanto que se lo habían retirado por pérdida de puntos sin haber completado los cursos obligatorios para su recuperación, habiendo sido condenado en otras ocasiones por conducir sin el permiso en vigor.

Por consiguiente no es solo que nos encontraríamos ante delitos totalmente homogéneos sino de un solo delito que reúne en su tipología hasta tres modalidades del tipo objetivo del injusto: conducir por pérdida de vigencia por pérdida total de puntos (apartado nº 1), conducir tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permio por decisión judicial o por no haber obtenido nunca el mismo (apartado nº 2).

La conducta típica es conducir un vehículo o ciclomotor sin licencia para ello. A esta carencia de licencia se puede llegar porque no se ha obtenido nunca ,o bien, como es el caso de autos, porque este ha perdido vigencia por la pérdida de los puntos.

De este modo el tipo penal protege frente a aquellos que o bien no han demostrado de forma reglada su capacidad para conducir tan peligroso instrumento como lo es un vehículo a motor ,como a aquellos que con la pérdida de puntos han demostrado con sus acciones que carecían o han perdido las habilidades que les acreditaron como aptos para conducir.

Por consiguiente, ninguna vulneración del principio acusatorio o de derecho de defensa se ha producido. La defensa en este delito es acreditar la vigencia del permiso. Y nada de esto ha sido probado ,ya que el hoy recurrente reconoció, como hemos indicado anteriormente, que su permiso carecía de vigencia y que no había hecho los curso obligatorios para su recuperación.

Por consiguiente, procede desestimar los motivos de impugnación expuestos por la representación de Desiderio.

QUINTO.- En este punto procede entrar a conocer el motivo de impugnación formulado por el Ministerio Fiscal que interesa la imposición de la pena máxima prevista para el delito de 90 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

A criterio de esta Sala, se trata de un motivo impugnación que exige abordar la cuestión de la individualización de las penas. Así y siguiendo la STS de 9 de febrero de 2022: " Como hemos dicho en la reciente sentencia 18/2022, de 13 de enero, sobre la exigencia de motivación en la individualización judicial de la pena hay que señalar que la exigencia de motivación no constituye, pues, un mero requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que la mayor o menor amplitud del marco punitivo que se ofrece al juzgador debe ser concretado con arreglo a criterios razonados que expliquen el sentido de la solución adoptada; es decir, explicitando el por qué en la sentencia se fija una determinada cantidad de pena y no otra diferente.

La facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente establecido no es absolutamente discrecional, sino que está jurídicamente vinculada a los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente.

Al respecto, apunta la sentencia de esta Sala 183/2018 de 17 Abr. 2018, Rec. 10713/2017 que: "La individualización judicial de la pena, actuando el arbitrio judicial en función de los presupuestos que lo regulan, ha sido denominada "La tercera función autónoma del Juez, representando el cenit de su actuación". El Juez, tras la valoración de la prueba y la subsunción del hecho probado en las normas penales, declara qué calidad y cantidad de pena impone dentro del marco legal ejercitando una función jurisdiccional en la que ha de observar, obviamente, la legalidad que dispone la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE) y el deber de motivar las resoluciones judiciales ( art. 120.3 CE), además de los preceptos penales específicos que la regulan.

A través de la necesaria motivación no solo se va a satisfacer la necesaria tutela judicial efectiva, objeto de la actual impugnación casacional, explicando las razones que lleva al Tribunal sentenciador a la imposición de una concreta penalidad, sino que va a permitir que esta Sala en virtud de la impugnación sobre el ejercicio de la individualización, pueda comprobar la lógica y la racionalidad de ese apartado de la función jurisdiccional. Además, a través de la motivación, el propio Tribunal de instancia podrá comprobar, a manera de autocontrol jurisdiccional, si la penalidad concretamente impuesta responde a los presupuestos legales por su acomodación a la culpabilidad del autor y a las necesidades de prevención general y especial, pues la exteriorización de la decisión, a través de la motivación, permite la comprobación de la concurrencia de los presupuestos de la individualización judicial. (...).

Y es que el art. 72 CP impone a los jueces el deber de motivar el grado y extensión de las penas que imponen. Sin embargo, ello no significa que se imponga un deber de motivar de forma exhaustiva, especialmente en aquellos supuestos en los que se opta por la imposición de la pena mínima legalmente posible ( SSTS 26-9-2006 o 15-3-2000). En realidad, la necesidad de una motivación exhaustiva de las razones en las que se funda la individualización de la pena solamente se ha considerado imprescindible en los supuestos de exasperación de la pena, imposición de penas más graves cuando el tipo penal ofrece penas alternativas al Juez o en aquellos casos en los que se imponen penas diversas a partícipes que, en principio, han realizado contribuciones equivalentes a los hechos (cfr. SSTS 21-11-2007, 2-6-2004). Es decir, la exigencia de una especial motivación se ha exigido en aquellos supuestos en los que la misma es necesaria para excluir la arbitrariedad de la decisión adoptada. Es más, se ha venido admitiendo incluso que la imposición de penas que superan el mínimo legal no requiere tampoco de una especial motivación cuando las sentencia expresa de forma clara las circunstancias de las que deriva la mayor culpabilidad del autor (por todas, SSTS 21-11-2007, 2-6-2004).".

Pues bien, en el caso de autos, la sentencia de instancia dedica el fundamento jurídico tercero a la valoración de la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a la individualización de la pena. En dicho fundamento la Magistrada a quo razona y valora los argumentos que ha tenido en cuenta para no proceder a la aplicación del artículo 66.1.5 del Código Penal que, como refiere el proio Ministeerio Fiscal, es de aplicación potestativa. Dicho pronunciamiento, a criterio de esta Sala, colma las exigencias legal y jurisprudencialmente exigidas en materia de motivación de la individualización de la pena.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.