Sentencia Penal 386/2022 del Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 861/2022 de 26 de octubre del 2022

PRIMERO.- En primer lugar, se interesa por la Defensa de la recurrente indefensión ante la celebración del juicio en ausencia ante la inasistencia de su patrocinada.

Debe decaer la petición interesada por la Defensa de la recurrente pues consta al folio 55 de las actuaciones la cedula de citación debidamente firmada por la acusada donde se hace constar que caso de no comparecer dada la pena solicitada se podrá celebrar el juicio en su ausencia.

A mayor abundamiento, dichas advertencias constan efectuadas en su declaración como investigada (folio 33).

Destacar que la celebración del juicio fue interesada por el Ministerio Fiscal (que solicitaba en su escrito de acusación una pena de 1 año de prisión), estimándose por la Juzgadora de instancia de conformidad con el artículo 786 de la LECrim la posibilidad de afrontar el enjuiciamiento en ausencia del acusado.

"La posibilidad de celebrar el juicio del procedimiento abreviado en ausencia del acusado fue introducida en nuestro Ordenamiento por la Ley Orgánica 71/1988, ampliándose así la excepción inicialmente establecida únicamente para los juicios de faltas que más tarde fue extendida para los delitos menores por la reforma de 1.967 y por la L.O. 10/1980, para el enjuiciamiento de delitos dolosos, menos graves y flagrantes. En todo caso ".... bajo condiciones que garanticen no sólo el derecho de defensa del ausente, asegurado por la intervención de su Abogado defensor, sino también el derecho a recurrir en anulación contra la sentencia dictada. Se pretende así evitar dilaciones inútiles, que pueden redundar en perjuicio de las víctimas, siguiendo una tendencia que se observa en el Derecho comparado y las orientaciones de la Resolución número (75) 11 y de la Recomendación número R (87) 18, adoptadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa", según comenta la Exposición de Motivos de la citada L.O. 7/88.

Siendo, pues, una excepción a la regla general que impone la presencia del acusado en el juicio, el enjuiciamiento en ausencia de aquél exige un riguroso respeto a los presupuestos y requisitos establecidos por la Ley a tal fin que, por lo mismo, habrán de ser interpretados con criterio restrictivo para no poner en riesgo los derechos fundamentales del justiciable. Dichos requisitos son: 1º. Que el acusado haya sido citado en forma, ya personalmente, ya en el domicilio que en las diligencias previas se haya señalado al efecto, ya en la persona que también se haya designado en aquellas diligencias para recibir notificaciones.

2º. Que el acusado no haya comparecido "injustificadamente", es decir que no es suficiente la incomparecencia sino que es preciso que ésta no se haya justificado, alegando enfermedad u otra justa causa .

3º. Que lo pida el Ministerio Fiscal o la parte acusadora. La defensa sólo tiene que ser oída, sin que su oposición sea obstáculo para celebrar el juicio, si el Tribunal lo acordase así.

4º. Que la pena más grave de las pedidas no exceda de un año (hoy 2 años) de privación de libertad o, si es de naturaleza distinta y tiene fijada duración en el Código, que ésta no exceda de seis años. Hay que entender incluidas las multas.

5º. Que esté presente e intervenga el Abogado defensor. Así lo exige el principio de defensa.

6º. Que el órgano jurisdiccional aprecie que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, pese a la ausencia del acusado" ( STS 1415/2000, de 18 de septiembre).

La pena solicitada era de 1 año de prisión, medió una citación personal con apercibimiento, se interesó la celebración del juicio por el Ministerio Fiscal y se oyó a su Defensa.

De otro lado, esta Sala entiende que la expresión "ausencia injustificada" que recoge el precepto legal hace referencia a la situación de quien deja de comparecer a juicio por propia voluntad, esto es, cuando sin concurrir circunstancias que impidan o dificulten gravemente la asistencia del acusado al acto del Juicio Oral, éste se abstiene de comparecer por su personal y libre decisión. Pero en los supuestos en los que se verifique la existencia de circunstancias que, objetivamente consideradas, imposibiliten o entrañen un sustancial inconveniente para efectuar la asistencia, la ausencia deberá reputarse de justificada y no será legalmente posible la aplicación del precepto. Obsérvese que no se ha detallado razón alguna que impidiera a la acusada asistir a juicio.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Respecto al segundo de los motivos invocados en el recurso de apelación, la Sala estima que concurren todos los elementos del tipo penal regulado en el artículo 468.2 del CP en relación con el artículo 468.1 que define el delito de quebrantamiento de condena. Este delito lo cometen los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia... tipificándose en el apartado segundo un tipo agravado en los supuestos en que se quebrante una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2, así como aquellos que quebrantaren la medida de libertad vigilada. Este delito exige junto al elemento normativo consistente en la previa existencia de una resolución judicial que acuerde la pena o medida cautelar quebrantada, un elemento objetivo o material, consiste en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada pena o, en su caso, medida cautelar, y por último un elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la pena y sus circunstancias.

En concreto, la tipicidad del art. 468.2 CP refiere que deberá imponerse la pena de prisión de 6 meses a 1 año en los supuestos en los que se quebrante una de las penas contempladas en el artículo 48 del CP impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 CP.

En el caso que nos ocupa, a la recurrente se le impuso como pena en sentencia de 31 de enero de 2021 por un delito de maltrato de obra del artículo 153 CP la prohibición de comunicarse con Laureano o de acercarse al mismo a distancia inferior a 300 metros por tiempo de 2 años.

Dicha prohibición se acordó al amparo de los artículos 57 in fine y 48 del CP por un tiempo de 2 años siendo quebrantada dicha prohibición en el plazo de vigencia.

Así las cosas, se dan todos y cada uno de los elementos del tipo penal del quebrantamiento de condena del art. 468.2 del CP. En primer término consta la existencia de una resolución judicial en la que se acordó como pena la prohibición al recurrente de aproximarse a don Laureano (pareja sentimental); presupuesto éste que no ha sido objeto de impugnación, como también concurre el elemento del incumplimiento el cual no puede ser tachado de involuntario.

Además, hay que traer a colación el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 que dice que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del CP, ni siquiera en los supuestos de medidas cautelares de alejamiento.

Ello conecta con el error en la valoración de la prueba invocado como motivo de la apelación pues se esgrime que atendiendo a la valoración de la prueba efectuada por la Defensa de la recurrente, la sentencia de la instancia debería haber absuelto, con todos sus pronunciamientos a la hoy apelante.

Lo cierto, en primer lugar, es que analizada la prueba practicada se observa que media prueba constitucionalmente apta para ser valorada por la Jueza a quo (testificales de los agentes policiales n.º NUM001 y NUM002 así como la documental obrante en las actuaciones) practicada con respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, razones que hacen descartar los argumentos vertidos en el recurso que además no implican una vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Con relación a la prueba testifical, la valoración de la credibilidad de los testigos, tal y como ha declarado la jurisprudencia y ha sostenido reiteradamente esta Sala, es un juicio que depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002; 197/2002; 198/2002; 200/2002; 212/2002; 230/2002; 68/2003; 64/2008; 115/2008; 21/2009; 108/2009; 30/2010; SSTS de 22 de julio de 2010; 22 de septiembre de 2003; 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002).

El Tribunal de apelación (por su falta de inmediación) no está en condiciones de resolver sobre la certeza y verdadero sentido de las declaraciones prestadas en el juicio oral (cfr. SAP de Santa Cruz de Tenerife, -Sección 2ª - de 5 de octubre de 2018).

Al respecto es ilustrativa la STC de 22 de julio de 2002 citando las anteriores 31/1981 de 28 de julio y 161/1990 de 19 de octubre recuerda que «...únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en el contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes...».

Por tanto, la petición del recurrente es inviable pues la valoración dada por el Juez de instancia impide que se revise el "factum" de la sentencia recurrida y se altere el mismo porque: a) es producto de la inmediación del Juzgador presente en la vista oral; b) es racional y razonable, detallado y fidedigno; c) engarza de forma natural y lógica con las argumentaciones jurídicas que la Sentencia ofrece.

Pues bien, examinada la prueba practicada en el acto de juicio, se estima que la Magistrada de instancia hizo una valoración adecuada y lógica de la misma, y que constituyendo prueba de cargo suficiente para destruir el principio de presunción de inocencia, procedió correctamente a dictar una sentencia condenatoria.

Partimos de que ambos Policías Locales que depusieron como testigos en el plenario explicaron haber visto el día de los hechos a la acusada junto a don Laureano cuando realizaban una batida por la zona a consecuencia de una investigación por robos de vehículos, encontrando a la Sra. Vanesa y al Sr. Laureano en un habitáculo, procediendo a la identificación de ambos y saltando la existencia de la vigencia de la prohibición de aproximación y comunicación.

Estamos, en el caso que nos ocupa, ante las declaraciones testificales de dos agentes policiales que fueron testigos directos de los hechos, objeto de enjuiciamiento, y sus testimonios se configuran como prueba de cargo idónea y apta para enervar el principio de presunción de inocencia.

Los testimonios directos de los agentes de la autoridad que intervinieron y que pudieron narrar lo que visualizaron como testigos presenciales se constituye como un elemento básico para fundamentar una condena.

En este sentido, no debe olvidarse que el art. 717 L.E.Crim, dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional.

Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en STS 2.4.96 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

La STS 2.12.98 indica que la declaración de los agentes de policía prestada con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de Instancia, y la STE 1.10.2005, que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad (cfr. SAP de Madrid -Sección 3ª- de 24 de julio de 2019).

Concurrió, por tanto, una deliberada actitud de incumplimiento de la pena impuesta lo que integra la figura del quebrantamiento de condena por la que fue condenada la recurrente.

Los motivos deben ser desestimados.

TERCERO.- De otro lado en la sentencia recurrida se aprecia la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP.

Sin embargo, pese a que en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se indica que la apelante fue condenada por un delito (leve) de quebrantamiento de condena y otro de maltrato de obra, lo cierto es que del examen de las actuaciones se constata que la sentencia de conformidad de fecha 31 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de San Cristóbal de La Laguna subsume los hechos en los arts. 153.2 y 2 del CP, si bien debemos entender en los números 2 y 3 pues en el relato de hechos probados se refiere una agresión (dos bofetadas) a don Laureano mediando un quebrantamiento de las prohibiciones de comunicación y aproximación a las que había sido condenada con anterioridad, precepto 153 que se aplicó por especialidad.

En este sentido, la SAP de Zaragoza, Sección 1ª, de 25 de enero de 2019: "Respecto a la indebida aplicación de los artículos 153 y 468 del Código denunciada por el Ministerio Fiscal, y siguiendo el criterio sentado por esta Sección en resoluciones anteriores (entre otras Sentencia de 31 de julio de 2014) el delito de quebrantamiento reseñado no cabe tipificarse como delito autónomo, sino integrante del tipo agravado previsto en el número 3 del artículo 153, precepto que establece que "las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza". La mayoría de la doctrina y a la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/2003, en estos supuestos aprecia la existencia de un concurso de normas entre el delito de quebrantamiento del art. 468.2 del C. Penal, y los subtipos agravados del art. 153.3, concurso que ha de resolverse a favor de los subtipos agravados ( art. 153.3) en virtud del principio de especialidad que establece el art. 8.1 del C. Penal, rechazando la condena independiente por el delito de quebrantamiento".

Por tanto, en el caso que nos ocupa deberá rechazarse la agravante de reincidencia atendiendo a la redacción del art. 22.8ª CP cuando indica hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

Obviamente, el delito del art. 468 CP por el que se condena en esta causa está regulado en el Capítulo VIII del Título XX (Delitos contra la Administración de Justicia) mientras que el art. 153 CP está contenido en el Título III, razón que debe excluir la aplicación de la circunstancia agravante indicada.

Además, se contiene en el relato de hechos probados así como en el fundamento de derecho quinto la mención a una serie de condenas sin especificar más datos, explicando en el FD 5º que ha sido condenada por el mismo delito hasta en cuatro ocasiones, reenviado a la hoja histórico penal.

Es taxativa la jurisprudencia que exige que deben constar con absoluta claridad todos los elementos tendentes a verificar la existencia de los antecedentes penales que den lugar a la configuración de la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP; de modo que la ausencia o carencia de los datos determinantes de la misma deben dar lugar a su no aplicación aparte de la explicación anterior de exclusión de la condena por la sentencia de 31 de enero de 2021.

La STS 750/2011, de 11 de julio, establece: "Ahora bien, como señala nuestra jurisprudencia (entre otras, la STS 21-1-2003), los hitos sustanciales en esta materia son los siguientes:

1.º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 octubre y 23 noviembre de 1993, 7 de marzo de 1994).

2.º En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 de octubre de 1996 y 2 de abril de 1998).

3.º En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1.º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencia de 26 de mayo de 1998).

4.º Como dicen entre otras las Sentencias de 25 de marzo y 29 de febrero de 1996, todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o período de suspensión también en su caso-, han de constar en el «factum» por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución Española ( Sentencias de 12 marzo y 26 de mayo de 1998).

5.º Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( Sentencias de 11 julio y 19 de septiembre de 1995; 22 de octubre, 20 de noviembre y 16 de diciembre de 1996; 15 y 17 de febrero de 1997), expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6.º Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.º CP 1973 y art. 136.3.º CP vigente deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia ( STS 22 de febrero de 1993; 27 de enero y 24 de octubre 1995; 6 y 9 de mayo y 24 de septiembre de 1996).

7º Continúa esta misma línea interpretativa, la Sentencia de 15 de noviembre de 1991, que mantiene que la inacción del acusado no puede perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan surgir deben solucionarse a favor del acusado. La de 26 de enero de 1999 (aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la de 8 de febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14 de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe interpretarse a favor de reo).

Las razones expuestas conllevan a excluir la aplicación de la agravante de reincidencia.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

VISTOS los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,