Sentencia Penal 105/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 2/2023 de 04 de mayo del 2023

Primero.- La prueba practicada en el acto del juicio oral ha permitido determinar la certeza de los hechos que se declaran probados:

1.- La Sra. Virginia, que tenía solamente trece años de edad en la fecha de los hechos, describió al Tribunal con precisión y suficiente detalle lo sucedido sin que el Tribunal tenga duda alguna de la credibilidad de la testigo y de la certeza de sus manifestaciones. Virginia relató que regresó en guagua de la PLAYA000 y que caminaba hacia su casa por la carretera cuando, aproximadamente a la altura de la DIRECCION000", advirtió que dos individuos caminaban hacia el lugar en el que ella estaba, y que un vehículo, conducido por un tercero, se aproximaba hacia ella igualmente.La testigo trasladó al Tribunal la impresión de que la escena resultaba extraña (inquietante), y que confirmó su temor de que su seguridad estaba en peligro cuando uno de los individuos empezó a correr claramente hacia ella al tiempo que el conductor del vehículo aceleraba en dirección a la testigo y realizaba a su altura un trompo con el que detenía el automóvil a su altura. El sentido de la escena descrita -por si pudiera resultar dudoso- quedó perfectamente claro para la menor cuando escuchó que uno de los individuos le gritaba a otro "cógela", "cógela". La testigo manifestó que en ese momento (eran aproximadamente las 17 horas) la calle estaba solitaria y no vio a nadie que pudiera prestarle ayuda.

Virginia huyó a la carrera para evitar que alguno de esos individuos (a los que no conocía) pudiera llegar a alcanzarla, y se refugió en el interior de la DIRECCION000", que se encontraba abierta. La (entonces) menor llegó a ocultarse aterrorizada bajo el mostrador de la tienda mientras pedía auxilio a las personas que se encontraban en su interior, una empleada del establecimiento y un cliente, que fue quien avió a la policía utilizando su teléfono móvil.

Virginia aparece como víctima (y es la denunciante) de los hechos objeto de este procedimiento, pero ello no excluye la valoración como prueba de cargo de sus manifestaciones: la validez de las declaraciones testificales de las víctimas como prueba de cargo ha sido reconocida reiteradamente por la Jurisprudencia constitucional siempre y cuando las mismas se lleven a cabo con las debidas garantías ( SSTC 126/2010, de 29 de noviembre, 258/2007, de 18 de diciembre, 212/2006, de 1 de septiembre), si bien, cuando se trata de la única prueba de cargo, se ha venido exigiendo una cuidadosa valoración de su credibilidad descartando la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las posibles relaciones previas entre víctima y acusado, y comprobación de la verosimilitud del testimonio al estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, o persistencia prolongada de la incriminación en el tiempo ( SSTS 21 de marzo de 2011, 19 de febrero de 2010 ó 10 de marzo de 2000). Pues bien, la Sra. Virginia ha mantenido siempre un relato coherente y uniforme de lo sucedido el día 16 de abril de 2014, y ha trasladado al Tribunal su versión de los hechos de un modo creíble y convincente; Virginia, que era una niña en la época de los hechos, no tenía (ni tiene ahora) relación alguna con los denunciados (a los que no conocía); y se ha dispuesto de otras fuentes de prueba (que seguidamente serán reseñadas) que vienen a corroborar su declaración.

2.- En su huida de los acusados, la Sra. Virginia se escondió en la DIRECCION000", en la que, como ya se ha dicho, se encontraban dos testigos que han prestado declaración en la vista oral: la Sra. Felicidad, empleada del establecimiento; y el Sr. Germán, cliente de la ferretería.

Ambos confirmaron que Virginia entró corriendo, que se escondió en la ferretería, que les manifestó que querían "cogerla" y que se mostraba descompuesta y aterrorizada mientras lloraba. El Sr. Felicidad fue quien alertó a la policía utilizando su propio teléfono. Ninguno de estos dos testigos pudo, sin embargo, llegar a ver lo que había sucedido en el exterior de la ferretería unos instantes antes: ninguno de ellos identificó a los asaltantes, pudo ver sus vehículos, ni siquiera llegó a ver a los acusados alejarse huyendo del lugar. La Sra. Felicidad confirmó que en el exterior de la ferretería se encontró con la hermana de uno de los acusados, Martin, si bien no quedó claro si ello fue inmediatamente o unos minutos después de haberse producido los hechos.

Ambos testigos confirmaron que Virginia entró corriendo y muy asustada en la ferretería y que, mientras lloraba nerviosa, les relató que habían intentado raptarla.

3.- Ninguno de los testigos mencionados (incluyendo a la propia Virginia) pudo identificar a los protagonistas de los hechos: la empleada y el cliente de la ferretería se encontraban en su interior mientras todo sucedía, y cuando salieron a la calle los acusados ya no estaban allí; Virginia manifestó -como ha venido declarando siempre- que no conocía a los acusados (lo que indudablemente dificulta una identificación posterior) y que reaccionó aterrorizada cuando entendió que intentaban secuestrarla sin tener tiempo para fijarse en los rostros de estos individuos, a los que nunca ha podido reconocer, y que solamente pudo reaccionar huyendo a toda prisa.

4.- Sin embargo, los tres acusados reconocieron que estaban en el lugar de los hechos en el preciso momento en que los mismos se habrían producido, e incluso reconocen el reparto de roles que les atribuye la Sra. Virginia: Luciano y Martin manifestaron que se encontraban en el lugar de los hechos en el momento en que se desarrolla el incidente que describe la denunciante, si bien negaron haber corrido hacia la Sra. Virginia con ninguna intención (y menos aún con la intención de secuestrarla) y no reconocieron tampoco haber dicho "cógela, cógela" como aquélla relató; Luciano declaró incluso que ni siquiera vio que hubiera una chica caminando por la zona ni que echara a correr refugiándose en la ferretería, es decir, negó siquiera haberse percatado de la presencia de Virginia. Ambos acusados reconocieron que también estuvo presente en el lugar Leonardo, que estaba conduciendo su vehículo y que realizó un trompo en mitad de la carretera a la altura aproximada de donde todos se encontraban.

Leonardo reconoció igualmente que estuvo en el lugar, y declaró que fue el autor de la maniobra (trompo) descrita por la Sra. Virginia y por los otros dos acusados, si bien sostuvo que se trató de una "tontería" que hizo porque vio a sus amigos en el lugar. Leonardo, al igual que Luciano, declaró que ni siquiera llegó a ver a Virginia en el lugar. No resulta creíble que no llegara a ver a Virginia, que llegó a estar justamente a su altura, cuando se trata prácticamente de la única persona que estaba en la calle en ese momento y se trataba, además, de una chica asustada que había arrancado a correr huyendo del declarante y de los otros dos acusados.

Los tres manifestaron que abandonaron rápidamente el lugar, lo que explica que los testigos que se encontraban en la ferretería no los vieran cuando salieron a la calle.

5.- La declaración de los tres acusados confirma que ellos eran precisamente los tres individuos que protagonizaron los hechos que relató Virginia: la testigo declaró que dos de ellos se aproximaban hacia ella caminando, mientras que el tercero lo hacía a bordo del vehículo que conducía; y que cuando ella se asustó al sospechar de su actitud, ambos se arrancaron a correr hacia ella gritando "cógela, cógela", al tiempo que el conductor del vehículo aceleraba y llegaba a cruzar el vehículo a su altura haciendo un trompo. Como se ha señalado supra, el Tribunal no tiene duda alguna de la credibilidad de la Sra. Virginia ni de la certeza de sus manifestaciones y, por el contrario, se cuestiona seriamente la credibilidad de la explicación ofrecida por los acusados: la testigo describió la posición de los dos individuos que se le acercaban caminando, y trasladó que se le acercaban cubriendo una zona amplia de espacio para cortarle el paso, y que no se trataba de dos amigos paseando a su aire; la testigo pudo ver que estos sujetos arrancaban a correr hacia ella y que gritaban "cógela, cógela", conducta y actitud que revelaba claramente sus intenciones y que no se trataba de dos amigos dando un paseo. El vehículo que conducía Leonardo no aparece de repente en la escena (el acusado sostiene que circulaba tranquilamente y que decidió hacer el trompo al ver a sus amigos), sino que Virginia declara que acompañaba a los otros dos acusados en su maniobra de aproximación hacia ella, y que su conductor reaccionó coordinadamente con ellos cuando aceleraron la acción: los dos que caminan echan a correr hacia ella, y el conductor acelera y cruza el coche a su altura. La manifestación de dos de los acusados que llegan a decir que ni siquiera vieron a Virginia en el lugar carece de cualquier credibilidad, y lo cierto es que no había prácticamente nadie más en el lugar en ese momento (salvo un testigo más al que luego se hará referencia).

6.- Las defensas de los acusados -que admiten la presencia de los tres en el lugar de los hechos- sostuvieron que la denunciante pudo haber interpretado incorrectamente lo sucedido, y que quizás pensó (sin verdadero fundamento objetivo para hacerlo) que los acusados querían secuestrarla cuando no era así en realidad; y que esa interpretación incorrecta puede haber venido determinada por sus miedos previos o por el hecho de haber sido educada en el temor y en la desconfianza.

El Tribunal no comparte en modo alguno tal interpretación: Virginia no solamente aportó su "interpretación" de los hechos, sino que facilitó al Tribunal con su declaración una descripción objetiva y precisa de una secuencia de hechos que solamente podían ser interpretados razonablemente como un atentado contra su seguridad: Virginia ve a dos individuos que se aproximan hacia ella en una calle solitaria y comprueba que actúan coordinadamente entre ellos y con un tercero que los acompaña en un vehículo; cuando los tiene a la vista puede ver cómo estos sujetos arrancan a correr hacia ella (debe reiterarse que la calle aparece solitaria y que, en ese momento, Virginia no ha visto a ninguna otra persona en el lugar); si bien la situación a partir de ese instante no resulta dudosa, el grito de uno de ellos "cógela, cógela" que la denunciante llega a escuchar despeja cualquier duda que pudiera restar. Y a todo ello debe añadirse la acción coordinada del tercero que acelera con su vehículo y lo cruza con un trompo a la altura de Virginia. En definitiva, no se trata de una interpretación de los hechos carente de fundamento realizada por una persona miedosa, sino de la descripción objetiva de una situación que, indudablemente, comprometía su seguridad y amenazaba seriamente su libertad.

7.- Un testigo, en cuya existencia no parecen haber reparado inicialmente los acusados y al que tampoco vio en un primer momento Virginia, presenció lo sucedido: Baldomero se encontraba en la calle en la zona exterior de la ferretería cuando se producen los hechos y prestó declaración tanto ante los agentes de la Guardia Civil que realizaron las primeras diligencias como ante el Juez de Instrucción. El testigo falleció antes de la celebración de la vista oral, por lo que no pudo disponerse de una declaración contradictoria del mismo ante el Tribunal, y su declaración judicial fue introducida en la vista oral mediante su lectura ( art. 730 LECrim). Las defensas mostraron su oposición a la lectura de esta declaración, y se opusieron a su valoración como prueba dado que no habían tenido oportunidad de repreguntar al testigo ni, en consecuencia, de someter su relato a la contradicción que imponen los arts. 708 LECrim y 6.3.d) CEDH.

7.1.- El art. 6.3.d CEDH impone que, como regla general, la prueba de cargo en que se funda la declaración de culpabilidad de un acusado debe producirse en un juicio oral y público, con su presencia, y en condiciones que le permitan contradecir de forma efectiva la prueba de la acusación mediante la formulación de preguntas al testigo de la acusación (cfr., por todas, SSTEDH Unterpertinger v. Austria, 24-11-1986; Bricmont v. Bélgica, 7-7-1989; Luca v. Italia, 27-5-2001; Sokalov v. Macedonia, 31-1-2002 Guilloury v. Francia, 22-6-2006; Kornev y Karpenko v. Ucrania, 21-10-2010; con algún matiz, Bricmont v. Bélgica, 7-7-1989).

El criterio tradicionalmente mantenido por la jurisprudencia del TEDH, y que viene a encontrar reflejo en la abundante jurisprudencia citada, había sido el de condicionar la excepcional admisión de la valoración como prueba de cargo de una declaración no producida contradictoriamente ante el Tribunal a la circunstancia de que se hubiera facilitado a la defensa al menos anteriormente alguna posibilidad de contradicción (cfr. STEDH 26-3-1996, caso Doorson); y mantener que, por el contrario, contravenía el derecho a un juicio justo ( arts. 6.1 y 6.3.d CEDH) fundar la culpabilidad de los acusados en declaraciones sumariales producidas sin intervención del acusado o de su defensa, y sin oportunidad para ello de realizar repreguntas o de pedir aclaraciones a los testigos que les permitan cuestionar la certeza de sus manifestaciones (junto con las anteriores, cfr. también SSTEDH 20-11-1989, caso Kostovski; 19-2-1990, caso Delta; 19-2-1991, caso Isgrò; 28- 6-1993, caso Windisch; 15-6-1992, caso Lüdi). En este sentido el TEDH llegó a afirmar la existencia de una infracción de los arts. 6.1 y 6.3.d CEDH en un caso en la que la condena se había basado en la declaración de un testigo al que ni el acusado ni la defensa habían tenido oportunidad de dirigir preguntas, a pesar de que existían otras pruebas de cargo ( STEDH 28-3-2002, caso Birutis).

7.2.- Este punto de vista, sin embargo, ha venido siendo matizado a partir de la STEDH -Gran Sala- Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido, 15-12-2011, que ha ampliado notablemente las posibilidades de valoración de la prueba testifical documentada no sometida a contradicción por la defensa. En estos casos, cuando se trata de la valoración de la declaración prestada por un testigo que no comparece ante el Tribunal y que, por esta razón, no puede ser objeto de un interrogatorio contradictorio por la defensa, la introducción de esa declaración en el plenario (mediante su lectura conforme al art. 730 LECrim) requiere de dos condiciones: la primera, ya exigida por la jurisprudencia anterior, que se acredite la concurrencia de una circunstancia que justifique suficientemente la celebración del juicio sin la asistencia del testigo; y, la segunda (que es la que viene a matizar la interpretación anterior) que, cuando la condena deba basarse de forma única o decisiva en esa declaración que la defensa no ha tenido oportunidad de contradecir mediante el interrogatorio directo del testigo -en el propio juicio oral o en un momento anterior durante la instrucción-, el Tribunal justifique suficientemente la concurrencia de circunstancias o la existencia de "suficientes factores de contrapeso, incluyendo medidas que permitan llevar a cabo una valoración justa y adecuada de la veracidad de la prueba". Conforme a ello, la determinación de si una declaración documentada producida sin contradicción (sin que la defensa haya tenido oportunidad de repreguntar) prestada por un testigo que no comparece ante el Tribunal puede ser valorada requiere de las siguientes comprobaciones:

a) En primer lugar, la introducción en el plenario como medio de prueba de las declaraciones prestadas en la fase de instrucción por testigos que luego no comparecen en el juicio oral ( art. 730 LECrim) solamente resulta posible en los casos en que se justifica suficientemente la imposibilidad de práctica de la prueba en el juicio oral, y requiere en cualquier caso de la lectura real de la misma (cfr. SSTC 134/2010, de 2 de diciembre; 68/2010, de 18 de octubre; SSTS de 24-6-2003 y 13-6-2003; SSTEDH 6-12-88, caso Barberá/Messegué/Jabardó, 20-11-89, caso Kostovski, 19-2-91, caso Isgró y 13-11-2003, caso Rachdad; también, STEDH Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido, 15-12-2011)

b) La segunda cuestión que debe ser inmediatamente resuelta es si la declaración leída en el juicio conforme al art. 730 LECrim (y que había sido producida ante el Juez de Instrucción sin intervención de la defensa y, en consecuencia, sin contradicción) debe ser considerada una prueba "única o decisiva" en el sentido exigido por la jurisprudencia del TEDH.

La determinación de cuándo una prueba es "única" no plantea duda alguna, pero la delimitación de qué debe entenderse por "prueba decisiva" no está de dificultades. Tal y como ha precisado el TEDH, no cabe entender a estos efectos como "decisiva" una prueba por el hecho de que sirva para incrementar las posibilidades de una condena y reducir las de una absolución, pues entonces cualquier fuente de prueba presentada por la acusación (contando con su utilidad y pertinencia, que son requisitos de su admisibilidad) debería ser considerada "decisiva". En vez de eso "la expresión «decisiva» debería ser entendida de un modo más estrecho como referida a una prueba de tal significancia o importancia que sea probablemente determinante del desenlace del proceso. En los casos en los que la prueba testifical que no ha podido ser sometida a contradicción venga corroborada por otras fuentes de prueba, la valoración de si es decisiva o no dependerá de la fuerza de estas últimas; cuanto mayor peso tenga la prueba que la corrobora, menos probabilidad habrá de que la la declaración del testigo ausente deba ser tratada como decisiva" (STEDH -Gran Sala- Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido, 15-12-2011).

c) La jurisprudencia del TEDH ha venido insistiendo en los graves riesgos que conlleva la evidente limitación de las posibilidades de defensa a que se enfrenta el acusado cuando se presenta ante él una prueba que consiste en una declaración documentada de un testigo al que no tiene oportunidad de interrogar ante el Tribunal, o cuya identidad se le mantiene oculta. En este sentido, y con relación a la valoración como prueba de las declaraciones de testigos ausentes o anónimos, ha venido manteniendo que "un testimonio o cualquier declaración que incrimina un acusado puede ser intencionadamente falsa o simplemente errónea y la defensa difícilmente tendrá posibilidad de ponerlo de manifiesto si no dispone de la información que le permita verificar la fiabilidad de su autor o poner en duda su credibilidad. Los peligros inherentes a esa situación son obvios" ( STEDH Kostovski v. Holanda, 20-11-1989). Sin embargo, las exigencias derivadas de ese punto de partida han sido progresivamente matizadas, y la jurisprudencia no ha excluido la posibilidad de que tales declaraciones puedan ser valoradas como fuentes de prueba. En este sentido, ha sostenido -de un modo que viene a matizar seriamente la que había venido siendo interpretación anterior- que, si bien estas circunstancias "enfrentan a la defensa con dificultades que un proceso penal no debería incluir", no se infringe el derecho del acusado a un juicio justo ( art. 6 CEDH) si estas dificultades que tiene que afrontar la defensa son compensadas suficientemente en el proceso (cfr. SSTEDH Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido, 15-12-2011, Dorson v. Holanda, 26-3-1996). Es decir, el hecho de que la declaración de un testigo que no ha comparecido ante el Tribunal y no ha podido ser sometido al interrogatorio de la defensa se valore como prueba única o decisiva de una condena no constituye una infracción automática del art. 6.1 CEDH, sino que "la cuestión en cada caso es si hay suficientes factores de contrapeso, incluyendo medidas que permitan llevar a cabo una valoración justa y adecuada de la veracidad de la prueba" (STEDH Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido, 15- 12-2011). Y el criterio conforme al cual el Juez o Tribunal debe ofrecer respuesta es la confirmación de que la defensa ha tenido una posibilidad real y efectiva de confrontar y cuestionar el sentido y credibilidad de la declaración, a pesar de su imposibilidad de interrogar al testigo no comparecido.

7.3.- La aplicación de los anteriores requisitos de validez (como prueba) a la declaración del Sr. Baldomero nos lleva a las siguientes consideraciones:

a) La imposibilidad de práctica en el juicio oral de la declaración del Sr. Baldomero no puede cuestionarse, toda vez que si bien el testigo compareció a señalamientos anteriores del juicio (que fueron finalmente suspendidos), había fallecido en el momento en el que se celebra el juicio oral de este procedimiento.

b) La declaración del testigo tampoco puede ser valorada como "decisiva" en el sentido expresado por la jurisprudencia inaugurada por la STEDH Al-Khawaja y Tahery v. Reino Unido, 15-12-2011. El TEDH se ha referido a la valoración de una prueba como "decisiva" o no en función de la mayor o menor "fuerza" de las pruebas que la corroboran y, como se indicó supra, ha sostenido que "en los que la prueba testifical que no ha podido ser sometida a contradicción venga corroborada por otras fuentes de prueba, la valoración de si es decisiva o no dependerá de la fuerza de estas últimas; cuanto mayor peso tenga la prueba que la corrobora, menos probabilidad habrá de que la declaración del testigo ausente deba ser tratada como decisiva". Pues bien, en el supuesto sobre el que aquí se resuelve, no es que se disponga de una prueba que venga a corroborar la declaración del Sr. Baldomero, sino que se dispone de dos declaraciones coincidentes (la del testigo fallecido Baldomero y la de la denunciante, Virginia), y ambas son pruebas de cargo suficientes: en ambos casos se trata de un relato completo de los hechos (coincidente) ofrecido por dos testigos presenciales y el único dato diferencial entre ambas declaraciones reside en que Baldomero, al ser vecino de la zona, pudo identificar desde el primer momento a dos de los autores de los hechos y más adelante al tercero; es cierto que una de esas declaraciones es prestada por la propia víctima del delito, pero ya se ha señalado que se trata de una declaración mantenida en el tiempo, corroborada por otras fuentes de prueba (declaraciones de los testigos de la ferretería, reconocimiento de la presencia en el lugar de los propios acusados) y consta que no existía ninguna relación previa entre víctima y acusados. La declaración del Sr. Baldomero confirma la versión de los hechos ofrecida por Virginia y la identidad de los autores que ellos mismos reconocen, y permite confirmar que la interpretación de Virginia de que los tres individuos que se le acercaban pretendían secuestrarla fue correcta: la Sra. Virginia derivó tal interpretación del contexto (el modo en que dos se acercan a ella en una calle solitaria, un tercero se muestra coordinado con los anteriores mientras se aproxima conduciendo un vehículo que llega a cruzar con un trompo a su altura, y el hecho de arrancarse los dos primeros a correr hacia ella al tiempo que uno grita "cógela"); y el Sr. Baldomero asumió la misma interpretación de los hechos (los individuos corrían claramente hacia la muchacha) y la confirmó al escuchar que uno de ellos, al llegar a la altura de la niña -que conseguía huir y entrar en la ferretería- le espetó "te nos escapaste, putita". En estas condiciones, la declaración del Sr. Baldomero no puede considerarse una prueba "decisiva" en el sentido indicado.

c) Además de lo anterior, cuando se entra a valorar la declaración del Sr. Baldomero, se dispone de "suficientes factores de contrapeso, incluyendo medidas que permitan llevar a cabo una valoración justa y adecuada de la veracidad de la prueba".

Se dispone de datos objetivos que permiten al Tribunal confirmar la credibilidad de la declaración de Baldomero. Los agentes encargados de la investigación lo identifican como testigo presencial desde las primeras diligencias de prevención policial después de los hechos, y la policía lo refleja en el atestado policial a las 20 horas del día 17 de abril (antes de que la policía reciba declaración a Virginia); y ya en ese momento el testigo les traslada la versión de los hechos que reflejan también sus declaraciones documentadas con posterioridad, e identifica a dos de los autores de los hechos. La declaración de Virginia es documentada por la policía con posterioridad (la testigo relata unos hechos coincidentes con los que describe el Sr. Baldomero a primera hora del día siguiente) y si bien puede concretar cuál había sido la actuación de cada uno de los tres atacantes manifiesta que no los conoce y que no es capaz de identificarlos. Es decir, la declaración prestada por el Sr. Baldomero es esencialmente coincidente con la presta Virginia, y aquél ofrece su relato sin conocer cuál es el contenido de lo declarado por la Sra. Virginia; y Baldomero identifica desde ese primer momento a los autores (en un primer momento a dos de ellos), a los que Virginia no conocía y no había podido identificar, y esos individuos confirman luego que efectivamente eran ellos quienes estaban en el lugar de los hechos y quienes ocupaban (dos a pie y uno en un vehículo) los lugares que ambos testigos describieron de forma similar y coincidente. Resulta evidente que Baldomero tuvo que estar en el lugar de los hechos para poder relatar a los agentes lo sucedido pocas horas después y sin saber lo que iba a declarar Virginia; y que ni no hubiera estado en el lugar sencillamente no habría sido capaz de identificar a los autores de los hechos ( Virginia no pudo identificarlos y los testigos de la ferretería no llegaron a verlos). Las defensas sostuvieron que debía cuestionarse la presencia de Baldomero en el lugar de los hechos, pero solamente su presencia explica que pudiera relatar a la policía lo sucedido y que pudiera identificar a los autores.

Las defensas no han justificado en modo alguno que pueda haber existido entre el Sr. Baldomero y los acusados (a los que conocía del pueblo) alguna relación previa de animadversión o enemistad, o algún motivo de enfrentamiento con ellos o sus familias que debiera ser valorado para analizar la credibilidad de su testimonio de cargo; y si bien insistieron en que Baldomero era una persona alcohólica en cuya seriedad y credibilidad no se podía confiar, tampoco aportaron prueba alguna de esa circunstancia (sostuvieron que se trataba de un hecho conocido en el pueblo, pero no se facilitó ningún testimonio que lo confirmara).

Los acusados sostuvieron que disponían además de dos testigos presentes en el lugar de los hechos: Leonardo sostuvo pudo ver que la hermana de Martin estaba en lugar, cerca de la ferretería, y es cierto que esta persona tuvo al menos que llegar al lugar de los hechos muy poco después de producirse, pues la testigo Araceli (empleada de la ferretería) declaró que la vio en la calle después de los hechos; sin embargo, la declaración de la hermana del Sr. Martin no fue propuesta por ninguna de las defensas como prueba de descargo. Tampoco se propuso como prueba la declaración del primo de Leonardo, que éste sostuvo también que estaba en el lugar. Es decir, las defensas se han referido a la existencia de otros testigos de los hechos que les habrían permitido en su caso cuestionar el relato de Baldomero -y con ello también el de Virginia-, es decir, cuestionar y contradecir aquellas declaraciones, pero no lo han hecho.

La conclusión que alcanza este Tribunal (si bien ello no era necesario para valorar la declaración del Sr. Baldomero dado su carácter de prueba no decisiva en este caso) es que las defensas han dispuesto en este juicio de esos "suficientes factores de contrapeso, incluyendo medidas que permitan llevar a cabo una valoración justa y adecuada de la veracidad de la prueba" que exige la jurisprudencia que interpreta el alcance de los arts. 6.1 y 6.3.d CEDH.

Segundo.- Los hechos que se declaran probados resultan constitutivos de un delito intentado de detención ilegal ( arts. 163.1 y 16 CP).

1.- Ha resultado probado que los acusados, Leonardo, Luciano y Martin actuaban concertadamente para aprehender a Virginia y forzarla a subir al coche que conducía Leonardo: la prueba practicada confirma que Virginia caminaba por la carretera, después de haberse bajado de la guagua, y que el lugar estaba solitario; que en ese momento Virginia advirtió que dos individuos se acercaban hacia ella desde dos puntos diversos, y su actitud le generó la sensación de que se acercaban hacia ella. En ese momento comprobó también que un tercer individuo, conduciendo un vehículo, acompañaba a los otros dos mostrándose coordinado con ellos y que, los dos primeros, al advertir la proximidad con ella y la intranquilidad que ya evidenciaba, se arrancaron a correr hacia ella mientras uno de ellos gritaba "cógela, cógela". La secuencia relatada describe la ejecución de un plan concebido para alcanzar a la víctima ( Virginia), aprehenderla superando su posible oposición ("cógela, cógela"; se trata además de dos individuos que atacan a una adolescente que entonces tiene solamente catorce años de edad), y hacerla subir al vehículo que conducía el tercero. La coordinación entre los dos primeros, y el conductor confirma esa intención: el vehículo acompaña inicialmente a los dos asaltantes que caminan, y en el momento en el que éstos empiezan a correr hacia Virginia, el conductor realiza también una maniobra coordinada acelerando el vehículo y cruzándolo con un trompo a la altura de Virginia. No existe duda para el Tribunal de que se trata de la ejecución de un plan para llevar a cabo la detención ilegal de la víctima haciéndola subir al coche. Se trata un delito de detención ilegal ( art. 163.1 CP) que se habría consumado en el mismo momento en el que Virginia hubiera sido introducida en el coche ( STS 7-4-2006, 15-12-1998), es decir, en el mismo momento en el que se hubiera materializado su encierro -aunque fuera con una duración mínima- y la privación de su libertad ambulatoria ( SSTS 16-7-2009, 8-10-2007).

La defensa de Martin sostuvo que los hechos, en su caso, debían ser calificados como constitutivos de un delito de coacciones ( art. 172.1 CP), y no de detención ilegal. El delito de coacciones es un tipo residual que engloba los atentados contra la libertad que no están tipificados en otras normas especiales (cfr. SSTS 1-7-2008, 15-3-2006) y, precisamente por eso, su aplicación cede frente a la de las normas especiales ( art. 8.1ª CP): cuando se ejerce violencia sobre una persona para limitar su libertad de un modo que se la llega a encerrar o mantenerla retenida privándole de su libertad ambulatoria, los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal ( art. 163.1 CP) y no de coacciones ( SSTS 13-10-2008, 9-12-2005).

2.- Los acusados no consiguieron alcanzar a la víctima (ni por tanto ejercer violencia física sobre ella), pero dieron inicio a la ejecución del delito. La jurisprudencia ha delimitado el inicio de la ejecución del delito mediante una combinación de criterios (proximidad de la conducta a la realización del tipo, valoración considerando el plan del autor) con los que se viene a asumir una delimitación "individual objetiva" ( SSTS 16-3-2012, 27-10-2011). Así, si bien en muchas ocasiones se alude al criterio de la "univocidad", no se trata de limitar la fase de ejecución a los supuestos de actos que ya unívoca e inevitablemente llevan a la ejecución del delito (como en la formulación de la teoría de la univocidad por Carrara), sino a la comprobación de la existencia de "actos reveladores de esa voluntad de delinquir" que debe ser derivada de un criterio de "proximidad espacio-temporal" y que precisa del análisis del plan del autor ( SSTS 16-3-2012, 16-9-2002): cuando se trata del inicio de ejecución del delito mediante actos que si bien desconectados del contexto en el que se producen o en circunstancias diferentes podrían resultar socialmente habitual, en las circunstancias concretas aparecen como elementos de un plan que solamente cabe interpretar como de ejecución del delito.

Pues bien, en el supuesto objeto de este procedimiento, las acciones emprendidas por los acusados (aproximarse a la víctima, arrancar a correr hacia ella gritando "cógela", coordinación de tales acciones con la de un tercero que les acompaña conduciendo su vehículo y que, cuando aquéllos corren, acelera también la marcha y cruza el vehículo con un trompo a la altura de la víctima) solamente adquieren sentido en su conjunto como parte de un plan delictivo que tenía por objeto precisamente alcanzar a la víctima y privarla de su libertad ambulatoria.

Es cierto que los supuestos habituales de tentativa de detención ilegal se corresponden con acciones en las que los asaltantes llegan a forcejear con la víctima, en la mayor parte de los casos para introducirla en un vehículo (cfr. SSTS 10-2- 2009, 8-10-2007 ó 23-12-2003), pero en el momento inmediatamente anterior en el que los atacantes cercan a la víctima y se aproximan a la carrera hacia ella disponiendo de un vehículo que también se acerca y que está dispuesto para facilitar la consumación del delito, la acción realizada alcanza ya la fase de ejecución del delito: se trata de una acción del plan dispuesto para la ejecución del delito; de una actuación inmediatamente anterior (por unos instantes y solamente evitado por la fortuna y la rapidez de la huida de la víctima) a la consumación del delito, y de una actuación con la que los acusados habían irrumpido ya en la esfera de protección de la víctima, que se ve obligada a huir a la carrera de forma precipitada para evitar su secuestro.

3.- Las acciones ejecutadas por cada uno de los tres acusados, como se ha reiterado, se llevaban a cabo coordinadamente por ellos para conseguir realizar el plan delictivo: alcanzar a Virginia en la calle e introducirla en su coche. Los tres actuaban conociendo la idoneidad de su actuación como contribución al plan delictivo común que compartían y, en consecuencia, como coautores ( art. 28 p I CP; SSTS 17-10-2012, 9-12-2011).

Tercero.- 1.- La apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas requiere de la constatación de dilaciones o retrasos no justificados (dilación indebida) que resulten extraordinarios y que no sean atribuibles a la actuación del encausado y que no guarden proporción con la complejidad de la causa (en este sentido SSTS 10-3-2015, 24-7-2015 ó 19-3-2014). Los hechos fueron cometidos en 2014, y bien el procedimiento fue remitido para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal en 2015, el Juzgado no acordó su remisión a este Tribunal (el competente para su enjuiciamiento) hasta noviembre de 2022. Si bien no cabe duda de que también los intereses de la víctima han resultado menoscabados por este grave retraso, el retraso acumulado resulta absolutamente injustificado y ha determinado una quiebra del derecho de los acusados a un juicio sin dilaciones indebidas ( art. 24 CE) que debe encontrar reflejo en la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP) y, en consecuencia, en la individualización de la pena.

2.- La determinación de cuál deba ser la incidencia de las dilaciones indebidas (y de la consecuente apreciación de la atenuante) en la individualización de la pena debe hacerse con relación al propio fundamento de la atenuante.

En los supuestos en los que la atenuación de la pena viene impuesta por una compensación ex post de la culpabilidad por el hecho (es decir, determinada por hechos posteriores a la comisión del delito), como sucede en los supuestos de reparación del daño y de confesión (compensación constructiva o positiva de la culpabilidad por el hecho mediante actuaciones de reconocimiento de la vigencia de la norma; cfr., por todas, SSTS 22-3-2013 ó 14-4-2011) y también en el caso de hechos posteriores que, como dice la jurisprudencia, "sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso a que da lugar" ( STS 7-1-2013), como es el caso de las dilaciones indebidas, la decisión sobre la entidad de la atenuación requiere que el Tribunal determine, en primer lugar, cuál es el grado de culpabilidad por el hecho (determinado por "la gravedad de la ilicitud cometida, las circunstancias determinantes de una mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, y el mayor o menor desvalor social del motivo que impulsó al autor" - STS 7-3-2012-) y, seguidamente, la medida en que los hechos posteriores (reparación, confesión, dilaciones indebidas o cualquier otra privación de derechos) compensan parcialmente esa culpabilidad por el hecho. Es decir, la determinación de cuál deba ser el alcance de la atenuación de la pena debe forzosamente condicionarse y venir determinada por una doble valoración: la determinación de la culpabilidad por el hecho derivada de una valoración de la gravedad del delito y de las circunstancias concurrentes en su comisión; y, seguidamente, de la determinación de cuál es la entidad de la lesión de derechos fundamentales -el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas- que se ha producido y de cuál debe ser "el efecto compensador de la parte de la culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos" ( STS 25-5-2010).

Por ello, en estos casos, la pena concreta final solamente puede ser determinada valorando cuál sería la pena ajustada a la culpabilidad por el hecho generada en el momento de comisión del delito (gravedad del injusto, mayor o menor exigibilidad del cumplimiento de la norma, mayor o menor desvalor social de la motivación del autor), y qué parte de la misma debe entenderse compensada ex post por las infracciones de derechos fundamentales que eventualmente se hayan podido producir a consecuencia del desarrollo del proceso. Este mismo punto de vista está formulado expresamente en la ley en los supuestos en los que la privación de derechos fundamentales durante la tramitación del proceso es acordada como medida cautelar (cfr. arts. 58 y 59 CP); y no puede prescindirse del mismo en todos los casos de compensación de la privación de derechos, pues de lo que se trata siempre es de que la suma de la pena y del resto de privaciones de derechos determinadas por el proceso no excedan el límite de la culpabilidad por el hecho, pues en otro caso la pena impuesta vulneraría el principio de culpabilidad (cfr. SSTC 150/1991, de 4 de julio, 9/1994, de 17 de enero; SSTS 7-3-1994, 10-5-1994, 1-12-1995, 7-3-2012, 7-1-2013, 17-4-2013).

En realidad, el fundamento de la atenuación (o en todo caso reducción) de la pena impuesto por la compensación de medidas cautelares ( arts. 58 y 59 CP) y las dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP) es semejante: en ambos casos se trata de una compensación destructiva de la culpabilidad. Esta misma argumentación fue utilizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando desarrolló la doctrina sobre atenuación de la pena por infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas como atenuante por analogía (lo que constituyó el germen de la introducción expresa de la atenuante por el legislador muy posteriormente mediante la L.O. 5/2010). En este sentido, el Tribunal Supremo sostuvo que "el legislador ha reconocido una compensación destructiva, acordando eficacia a hechos posteriores que, sin provenir del autor del delito, sin embargo, adelantan una pérdida de derechos que es consecuencia del delito y del proceso al que éste da lugar, así por ejemplo en el caso del art. 58 CP., en el que se ordena abonar para el cumplimiento de la pena el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente" y que "lo mismo ocurre en el supuesto del art. 59 CP., en el que se dispone la compensación de la pérdida de derechos ya sufridos por las medidas cautelares mediante su abono en la pena, cuando ésta sea de naturaleza distinta de la pena impuesta", y concluía que "si la ley compensa las pérdidas legítimamente ocasionadas por el Estado en el curso de un proceso penal, es también evidente que, con más razón, debe proceder de la misma manera cuando la lesión jurídica no está justificada, por ejemplo, en el caso de las dilaciones indebidas del proceso que es objeto de esta sentencia. Si el proceso ha durado más de lo razonable, el acusado ha sufrido una lesión jurídica que afecta a un derecho fundamental que le reconocen el art. 24.2 CE y el art. 6.1 CEDH. Esta lesión de un derecho personal del acusado, por lo tanto, tiene que ser abonada por el Tribunal en la determinación de la pena, pues, como se dice en la doctrina moderna, "mediante los perjuicios anormales del procedimiento, que el autor ha tenido que soportar, ya ha sido (en parte) penado"" ( STS 3-4-2002; en el mismo sentido, STS 8-6-1999).

Es decir, el fundamento de la atenuación por dilaciones indebidas reside en la compensación (ex post) de la culpabilidad por el hecho a fin de poder determinar una pena ajustada al principio de culpabilidad, por lo que la determinación de cuáles deban ser los efectos de la atenuación requiere de una doble comprobación (en este sentido, SSAP Santa Cruz de Tenerife 7-4-2016, 27-4-2017, SSTS 19-3-2014, 1-7-2009): la determinación de cuál debería ser la pena ajustada a la culpabilidad generada por el delito cometido; y cuál es la entidad del perjuicio causado por el proceso al derecho de los acusados a un proceso sin dilaciones indebidas. Por esta razón, la jurisprudencia ha venido insistiendo en que la elevada gravedad del delito cometido -y, en definitiva, la elevada gravedad de la culpabilidad por el hecho-, reduce la incidencia a efectos atenuatorios de la existencia de posibles dilaciones, es decir, "si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad" ( STS 19-3-2014, 1-7-2009).

Cuarto.- La individualización de la pena debe incluir, además de una valoración de las circunstancias del hecho que incidan en la gravedad de la culpabilidad por el hecho (arg. art. 66.1.6ª CP), la valoración de su carácter intentado ( arts. 16 y 62 CP) y la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP).

1.- El delito emprendido no resultó (afortunadamente) consumado, y es evidente que la tentativa ejecutada no resultó acabada: los acusados no consiguieron alcanzar a la víctima, que consiguió alcanzar la ferretería en la que se escondió y pudo pedir ayuda, y no llegaron siquiera a forcejear con ella. Pese a su carácter inacabado, la situación generada resultó de un extraordinario peligro para la víctima: solamente la suerte, los reflejos y la rapidez de la víctima evitaron que el delito llegara a consumarse. La situación de peligro fue extraordinariamente próxima y grave, entendida como peligro de consumación del ataque contra la libertad ambulatoria de la víctima; y ese peligro, no puede olvidarse, lo era también grave y extraordinario para su seguridad.

Si bien la rebaja de la pena prevista para los supuestos de tentativa de delito ( art. 62 CP) ha venido siendo considerada como obligatoria y no facultativa ( SSTS 2-12-2014, 23-1-2009), el hecho de que la tentativa tenga carácter inacabado no significa que deba optarse necesariamente por una rebaja de la pena en dos grados (si bien es lo habitual, cfr. STS 29-9-2014), y en realidad esta rebaja excepcional solamente está justificada cuando el carácter inacabado de la tentativa la aleja claramente del momento consumativo y se excluye por ello una situación de peligro grave para la víctima ( SSTS 18-1-2012, 22-1-2009). La cuestión carece de relevancia, toda vez que el Ministerio Fiscal ha pedido en su escrito de acusación la rebaja de la pena en dos grados, pero la gravedad del hecho y del peligro generado para la víctima deben ser en todo caso valorados en la individualización final de la pena ( art. 62 CP), debiendo llamarse la atención sobre el hecho de que en estos casos de aplicación del art. 62 CP, el Tribunal debe fijar la pena ajustada a la culpabilidad por el hecho "en la extensión que se estime adecuada", es decir, sin aplicación de la limitación fijada en el art. 66.1.1ª CP ( STS 2-12-2014, 19-12-2013).

2.- A la rebaja de la pena que necesariamente lleva la aplicación del art. 62 CP debe añadirse, además, la apreciación de la existencia de unas graves dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP). Sin embargo, las rebajas de la pena derivadas de la aplicación de los arts. 62 y 66.1.2ª CP no son acumulativas (no determinan ni autorizan una rebaja de hasta cuatro grados de la pena), sino que el marco de la posible reducción máxima de hasta dos grados requiere de una valoración conjunta de todas las circunstancias concurrentes, como se indica de forma explícita tanto en el art. 62 CP (que dice que la pena se impondrá "en la extensión que se estime adecuada") como el art. 66 CP (en el que se indica que "cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión").

Si bien la tentativa resultó inacabada, ya se ha señalado supra que, en realidad, el plan delictivo estuvo muy cerca de poder ejecutarse en su conjunto y que, por ello, "el peligro inherente al intento" ( art. 62 CP) fue muy notable. La víctima del delito muestra todavía a pesar del tiempo transcurrido un temor y sensación

Parece necesario partir, al menos, de la rebaja de la pena ya pedida por la acusación (un año y once meses de prisión), a pesar de que el Ministerio Fiscal no pidió que fuera apreciada la existencia de unas dilaciones indebidas. La compensación de la pena por esta circunstancia lleva al Tribunal a fijar finalmente una pena de prisión un año y nueve meses para cada uno de los acusados: una pena inferior resultaría inicua y desproporcionada (por insuficiente) con la gravedad del delito (para confirmar su gravedad basta con comprobar que la pena mínima habría sido de cuatro años de prisión si los acusados hubieran llegado a conseguir su propósito de introducir a su víctima en el coche).

3.- Asimismo, procede imponer a los acusados la pena de prohibición de aproximarse a Virginia, a su domicilio, lugar de trabajo o centro de estudios, o a cualquier otro lugar habitualmente frecuentado por ella; y de comunicar con la mencionada Virginia por cualquier medio personal, oral o escrito, presencial o telemático, durante un plazo de tiempo superior en diez años al de la pena de prisión impuesta ( art. 57.1 p II CP).

La pena de alejamiento que regula el art. 57 CP tiene una duración que se establece en función de la duración de la pena de prisión impuesta (la pena debe imponerse "por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia", art. 57.1 p II CP), por lo que los efectos derivados de la rebaja en grado ( arts. 62 y 66.1 CP) le son ya aplicados en la medida en que lo han sido a la pena de prisión impuesta, sin que proceda una nueva reducción de la misma. La gravedad del peligro que el delito supuso para la seguridad de la víctima y la necesidad de ofrecerle un amparo y protección que compense -en alguna medida- el miedo e inseguridad que continúa sintiendo, llevan al Tribunal a imponer esta pena en su extensión máxima: el Tribunal

Quinto.- o no decir nada de la RC, atención art. 112, se entiende renunciada si no ha habido reserva expresa.

Mirar a ver si ha habido ofrecimiento de acciones.

Casi es lo más prudente no decir nada.

Sexto.- Se impone a los condenados el pago de las costas ( art. 123 CP).