Sentencia Penal 97/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 14/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO. CUESTIONES PREVIAS.- En primer lugar, se alega por la defensa que se empiezan las diligencias a raíz de una conversación por intervención telefónica de otra causa y que por tanto es nula la investigación. Al respecto, después de dar traslado al Fiscal y oponerse, el Tribunal resolvió que el hecho origen está en autos desde inicio y puede haber una fuente que trae causa de diligencias anteriores dónde se ha acordado la intervención telefónica, causa dónde no está el acusado sino otra persona que está citada además, como testigo. La intervención en otra causa se realiza en fecha muy anterior a estas diligencias y no se ha alegado la antijuridicidad o conexión causal a lo largo del procedimiento por más que provengan de una misma fuente de investigación. Por último, y a colación con lo anterior, el Fiscal propuso incorporar las diligencias origen en su integridad, prueba que fue admitida en cd y que obra al folio 282, del juicio PA 5/2023 de la Sección Sexta de esta Audiencia. No se puede alegar desconocer o imposibilidad de saber la fuente autorizante de la conversación como para haberla impugnado de forma expresa.

En segundo lugar, alega la defensa la nulidad de actuaciones toda vez que el auto de entrada y registro es posterior a la diligencia, pues el primero en su firma reza la hora de 13,55 horas y el acta es las de 8,25 horas de la mañana del día 26 de abril de 2023. De todas las diligencias examinadas se puede advertir que se trató de un error involuntario al confeccionar por la Letrada de la Administración de Justicia, el acta. Consta en el auto de la juez instructora que la entrada se acuerda el día 26 de abril para practicar por todo el día el 27 de abril de 2023 y además en las declaraciones de todos los agentes tal y como obra en el atestado, la fecha es la de 27 de abril, el acusado fue detenido en el momento de la diligencia de entrada y registro y pone en los autos la fecha de 27 de abril de 2023. Todos y cada uno de los agentes que depusieron en la vista oral confirmaron que se practicó el registro al día siguiente a la petición a SSª tal y como consta en el auto de entrada. Por tanto, esta cuestión que fue resuelta por Sala el día del juicio, tampoco puede prosperar.

Se formuló protesta por la defensa como es de ver en el dvd de la vista oral.

SEGUNDO.-Centrándonos en el fondo, pero a modo de introducción antes de entrar en el caso concreto que nos ocupa, hemos de anticipar que los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Efectivamente, el párrafo 1º del art. 368 del Código Penal establece lo siguiente: " Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

El legislador considera que estas conductas relativas a las drogas tóxicas ponen en peligro abstracto al bien jurídico protegido, la salud pública, tal y como se denomina el capítulo donde se regulan. Los propios Convenios Internacionales existentes sobre este tema no se refieren solo a la salud pública, sino que paulatinamente han ido reconociendo la presencia de otros intereses en juego. Así, la Convención Única sobre estupefacientes de 1961 afirma que el consumo habitual de drogas -«la toxicomanía»- «constituye un mal grave para el individuo que entraña un peligro social y económico para la humanidad»; el Convenio sobre uso de substancias psicotrópicas de 21 de noviembre de 1971 se hacía eco de «los problemas sanitarios y sociales que origina el uso indebido de ciertas sustancias»; finalmente, el Convenio contra el tráfico ilícito de estupefacientes de 20 de diciembre de 1988 entendía que tanto la demanda como la producción y el tráfico «representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad».

Ante la indefinición penal expresa del objeto material del delito, las vías que se proponen para dotarlo de contenido son variadas pero todas ellas giran en torno a los listados que incluyen la Convención de Viena de 1961 en la que se relacionan los estupefacientes y el Convenio de 1971, que incorpora a detalle una lista de sustancias psicotrópicas. Con el apoyo en estos listados, prácticamente se consigue como efecto la renuncia a hacer una interpretación gramatical de los términos «drogas tóxicas», «estupefacientes» y «sustancias psicotrópicas», ya que al ser éstos conceptos que han sido normativizados, su valor descriptivo no deja de ser meramente orientativo. Ésta parece ser la interpretación adecuada: entender que las Listas anexas a la Convención Única de 1961, al Convenio de Viena de 1971 y a la Convención de 1988, sirven de ayuda en la labor de interpretación judicial. El art. 368 CP ni contiene una norma penal en blanco -porque desde la perspectiva de su estructura es una ley completa-, ni ha de entenderse que las «drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas» sean conceptos normativos a llenar de contenido por lo dispuesto en cada momento en las citadas Listas. Por el contrario, desde el art. 368 del Código se puede deducir un concepto penal de drogas tóxicas, para lo cual, las Listas sirven de criterio orientativo.

Ante el silencio de la ley, es la Jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 (RJ 1991/7354) que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos. Así, por lo que a nosotros nos importa en esta causa se hace referencia a la heroína, como sustancia que causa grave daño a la salud en la sentencia STS 838/2013, de 12 de febrero, entre otras muchas, por otra parte también se recuerda como la cocaína, también es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Por tanto y a modo de resúmen el delito contra la salud pública del art. 368.1 del C.P. requiere la concurrencia de tres elementos básicos.

1º) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

2º) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España.

3º) Y el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

TERCERO.- Caso concreto. Comenzando por el nudo gordiano del procedimiento nos encontramos con la entrada y registro y la aprehensión de gran cantidad de drogas. El registro según el sargento, agente NUM006, el agente NUM007 y el agente NUM008, que también estuvo en el mismo, se interesó de la juez instructora el día 26 de abril de 2023 , así lo confirma la documental, folio 104, petición de la Guardia Civil al folio 114 e informe del físcal al folio119 autos y su práctica fue al día siguiente, folio 128 a 130 y acta de entrada con el error en la fecha, al folio 124, recordando los agentes como estaba la Letrada del juzgado con ellos. Además lo hacen temprano por seguridad, para que estén acostados y evitar el peligro inherente a la reacción por parte del investigado. En el registro estaba el acusado, entregó la heroína que cogieron de su habitación y la cocaína la encontraron pronto, también había balanza de precisión, dinero, cuatrocientos cincuenta euros y dos móviles y les dio las claves. De los móviles después de acordarse el volcado no se extrajo información ninguna por los técnicos ya que no se recuperaron datos. El agente NUM008, también confirmó como creía que el auto de entrada fue del día 26 y el registro era del 27 y se le entregó al acusado por la Letrada de la Administración de Justicia al entrar en el domicilio, la copia de la resolución, como es habitual. Recuerda que detuvieron al acusado el día del registro, si bien, ya lo habían detenido como vendedor años antes pues tenía antecedentes por dedicarse a la misma actividad. Doña Nathalie, pareja de don Horacio, no estaba en el domicilio pero sí tenía una relación afectiva con éste tal y como reconoció el propio acusado en el juicio oral. El agente NUM007 concretó que en el registro había billetes de 50, 20 y 10 euros en la habitación de don Horacio y que el registro fue por la mañana y la letrada informó al detenido.

El acta de entrada y registro al folio 124 hace constar que en la vivienda del acusado en la DIRECCION000, perteneciente al término municipal de Los Llanos de Aridane (S/C de Tenerife), se procedió a la incautación de las siguientes cantidades de sustancias, dinero y efectos: sustancias, 32,59 gramos de heroína de los cuales 32 gramos con una riqueza del 9.86% y 0,59 gramos con una riqueza del 10.18%, con un valor en el mercado ilícito de consumidores de mil novecientos cincuenta y cuatro euros (1954€), 10'22 gramos de cocaína de los cuales 9,9 gramos con una riqueza del 69.34% y 0,32 gramos con una riqueza del 69.86% con un valor en el mercado ilícito de consumidores de seiscientos veintinueve euros (629€), todo ello a tenor de la tabla de precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito correspondiente al primer semestre de 2023, efectos, dinero, utensilios, 475 euros en efectivo, 1 terminal móvil marca Xiaomi, una balanza digital marca orbegozo. A los folios 270 a 281 obran análisis de las sustancias incautadas.

Por tanto, la Sala, no tiene duda alguna y dadas las cantidades de heroína y cocaína encontradas, que éstas estaban preordenadas al tráfico y no eran para consumo propio y de su pareja, pues doña Nathalie ni siquiera vívía con don Horacio. La simple tenencia no implica por sí misma la comisión de un delito, sino que dependerá del fin, la cantidad, el tipo de sustancia y otras circunstancias especiales. Tal distinción es clave para definir si el acusado comete un hecho delictivo sancionado por la ley o no merece acusación. El cálculo se realiza a partir del Baremo creado por el Instituto Nacional de Toxicología basado en el consumo medio de un individuo en cinco días. Lo habitual es que la persona a quien le descubren en posesión de sustancias tóxicas alegue el autoconsumo, en especial, cuando se hallen cantidades que así lo indiquen según el Baremo sin embargo, ese dato no es suficiente, sino que deberá acreditarse la condición de adicto. Además, es necesario que no encuentren otros elementos vinculados al tráfico de drogas, como por ejemplo las balanzas y básculas para pesar el producto y lógicamente que no esté en pleno tratamiento. En la casa de don Horacio además de encontrar una cantidad excesiva de droga, estar en rehabilitación por lo menos hasta septiembre de 2022, f 260, condición incompatible para el consumo, le fueron aprehendidos dinero sin que haya justificado que trabaje, en concreto 475 euros, una balanza digital marca orbegozo , lógicamente para pesar las dosis sin que el hecho de que la distribuya solo para sí en bolsitas para no consumir más de lo previsto sea creíble.

Se colma por tanto el tipo penal por el que resulta condenado el acusado añadiendo además que el TS entiende que lo que es para consumo propio en el caso de heroína puede ser de 3 gramos desde 3 a 5 días y le interceptan 32 gr y de cocaína 7,5 gramos y le interceptan 10,22 gr.

No es admisible la tesis de la defensa, por mucho que se empeñe el acusado en que la droga era para él y para doña Nathalie, versión que para nada resulta creíble ni puede objetivamente prosperar.

CUARTO.- Respecto a las vigilancias y las aprehensiones. En el presente caso, son tres las fuentes de prueba que abrumadoramente sirven para enervar la presunción de inocencia que amparaba a don Horacio. Primero, los agentes que hacen las vigilancias de las entregas de sustancias del acusado a terceros; segundo, las interceptaciones de los compradores después se interactuar con don Horacio, y tercero ya abordado, la entrada y registro en su domicilio. Hemos de incidir además en el extremo de que fue una operación dilatada en el tiempo, empezó en 2021 y concluye la investigación en 2023, dónde se aprecia que el acusado se dedicó al tráfico de sustancias durante un largo período cuestión que servirá al Tribunal para llegar a la conclusión de que la conducta es más reprochable si cabe, pues no se trató de un hecho puntual sino todo lo contrario, pues evidencia que el acusado tiene este modus viviendi, es decir, esta actividad es su medio de vida que no es otra cosa que la venta de sustancias que causan grave daño a la salud, por mucho que haya tratado en el juicio oral de convencernos de lo contrario afirmando que trabajaba para el Ayuntamiento en estas fechas o para los plátanos.

Desde inicio, el agente NUM006, sargento y jefe del operativo, dijo que comprobaron a raíz de una llamada entre el acusado y Germán, que estaba siendo investigado en otra causa

(Pa 5/2023 Sección Sexta) que don Horacio estaba posiblemente dedicándose a esta actividad y empezaron las vigilancias desde agosto de 2021 hasta junio de 2022. De hecho, una vez que venía el Sargento de desempeñar un servicio con motivo de la erupción del volcán, lo encuentran en el calle dónde vive haciendo un pase de sustancias que con alta probabilidad serían tóxicas.

En general, se infiere por medio de las declaraciones de los agentes y de las actas de intervención, que la forma de llevar a cabo la investigación era visualizar a los presuntos compradores cuando interactuaban en las cercanías del domicilio con el acusado y después de forma discreta se les seguía, otros compañeros les interceptaban y cogían las sustancias pero nunca les pedían que le dijeran el suministrador para no levantar sospechas de que estaban vigilando al acusado. La mayoría de las personas que pararon eran consumidores habituales. Fueron varios los seguimientos en este sentido y esta información la confirmaron los demás agentes como el NUM007 que estuvo en vigilancias estáticas y en el registro domiciliario confirmando que hay fotografías en vehículos, o con otras personas dónde se ven las entregas (folios 69 a 83) y eran sustancias porque el acusado salía, se entrevistaba con cada uno y después entregaba algo y se iban, él se metía en casa y a la persona se le intervenía la droga con posterioridad, por lo cual no sería posible en todos los casos por no decir en ninguno, que la droga estuviera anteriormente en posesión del supuesto comprador, pudiendo haber alguna vigilancia en la que no se intervinieran sustancias por motivos varios pero no era lo habitual. El agente NUM008 también estuvo en la misma labor, se hicieron varias actas de heroína y no siempre se intervinieron sustancias porque a veces las llevaban los consumidores en sitios inaccesibles. Lo normal es que se aborden a los compradores porque habían tenido relación con don Horacio y se presume que él es quien les facilitaba la droga, lo que después se confirmó que era heroína. Muchas de estas personas clientes, eran consumidores habituales. El agente NUM009 formó parte también del operativo, intervino en agosto y diciembre de 2021 y vio como el acusado bajaba la Avda de Carlos Francisco Lorenzo Navarro y recibió dinero a la par que entregaba supuestamente estupefacientes. En concreto, recordaba a Eliel como protagonista de esa entrega, la del 26 de agosto 2021. La segunda no la recordaba con detalle pero sí que la intervención de sustancias tóxicas eran a pié o en vehículos y lo sabe porque dieron resultado positivo en heroína y confirmó con seguridad que presumía que quién hacía la entrega era don Horacio. Por su parte, el agente NUM010 también participó en varias vigilancias, por ejemplo, la del día 22 de febrero de 2022, vieron llegar a don Horacio, si bien cambiaba los puntos de las entrevistas con los compradores y se hacía seguimiento por otro agente y se interceptaba a la persona. Confirmó que todas las entrevistas eran en las inmediaciones del domicilio del acusado. El deponente no paró a nadie pues estaba en punto de observación, y se veía en las fotos como hacía el pase de recibir y dar lo que suponían que era droga. En el mismo sentido el agente NUM011, hizo vigilancia en Los LLanos, en la DIRECCION000 y recuerda el modus operandi del acusado que era qué, salía de la casa, se entrevistaba con personas y había pase de objetos que eran drogas que se verificaban después cuando se había interceptado al individuo por otros compañeros pero no recuerda que preguntaran que lo compraron al señor Horacio, lógico, pues se evitaba levantar sospechas. Por último, los agentes NUM012, NUM013, NUM014 interceptaron a los compradores en algunos de los días reseñados, pero no preguntaron si la droga se la habían comprado al acusado. El agente NUM013 y el agente NUM014 en concreto, pararon a un vehículo con sustancia marrón que era heroína después de ser remitida a sanidad. Igualmente, el pasado 24 de abril de 2023 tras la correspondiente vigilancia se procedió a interceptar a la pareja sentimental del investigado identificada como Nathalie, encontrando entre sus pertenencias dos pequeñas bolsas con 0'64 gramos de heroína con una riqueza del 11,73% y un inyectable. El sargento, aportó el detalle incluso, como casualmente vieron en las fechas cercanas a la erupción del volcán, al pasar por la zona de DIRECCION000, que don Horacio fue protagonista de un intercambio de la sustancia con otro individuo. Cada vez que dejaban la operativa por problemas de personal, cuando la retomaban seguía el acusado con la misma actividad.

Por tanto, queda acreditado que el investigado Horacio en la DIRECCION000, tras verificarse encuentros del acusado con terceros identificados, se procedió entre otras a la identificación y aprehensión de las siguientes sustancias:

.el 26 de agosto de 2021 se procedió a la incautación de una dosis de heroína a persona identificada como Eliel.

.El 20 de diciembre de 2021 se procedió a la incautación de una dosis de 0'4 gramos aproximados a Elias (acta administrativa NUM002).

.El 22 de febrero de 2022 se procedió a la incautación de una platina de aluminio con restos de heroína al identificado como René (acta administrativa NUM003).

.El 8 de marzo de 2022 se procedió a la incautación de una dosis de heroína al identificado como Yair (acta administrativa NUM004).

.Igualmente, en fecha 10 de junio de 2022, y tras la vigilancia en los alrededores del domicilio del investigado, se realizó incautación a persona identificada como Evan quien tras entrevistarse con el acusado se le incautó dos dosis de heroína con un peso de 1'83 gramos con una riqueza del 17,97% (acta administrativa NUM005).

.Igualmente, el pasado 24 de abril de 2023 tras la correspondiente vigilancia se procedió a interceptar a la pareja sentimental del investigado identificada como Nathalie, encontrando entre sus pertenencias dos pequeñas bolsas con 0'64 gramos de heroína con una riqueza del 11,73% y un inyectable.

Esto se confirma con las actas de intervención a los folios 88, 92 y 95 de autos amén de las declaraciones prestadas por los agentes que si bien tienen imprecisiones dado el paso del tiempo, son complementadas con la documental reseñada.

Los testigos aportados por la defensa, no resultan creíbles en esencia, teniendo en cuenta que no van a delatar a los vendedores de la droga que son sus suministradores, como es lógico, no obstante, alguno de ellos también resultó ilustrativo y no precisamente por ser de descargo sino todo lo contrario, pues si bien por ejemplo don Germán, investigado en otra causa, se acogió a su derecho a no declarar y Eliel negó haberle adquirido sustancias pero si conocía a don Horacio de la prisión , lo cierto es que Nathalie, su pareja, aclaró que tanto Horacio como ella eran consumidores habituales pero no estaban viviendo juntos pues estaban buscando un piso que compartir, luego no parece que la droga fuera para un consumo inmediato compartido, sino que dadas las cantidades estaba abocada al tráfico, de hecho, si bien el testigo don Evan no admitió que Horacio le diera heroína, don René dijo que sí, que el 22 de febrero de 2022 Horacio le había dado heroína pero no vendida sino entregada aunque completó que tenía discapacidad del 50% y que estaba con tratamiento con metadona. Desde luego, la entrega de droga como regalo también está criminalizada en la misma medida por tanto, este argumento confirma el tráfico. El testigo Yair, recordaba que el 8 de marzo de 2022 fue interceptado por los agentes, pues coincidía con el día que arrojó por la ventana sustancias pero no sabía quién era Horacio. Por último, Emilio, también dijo que conocía a Steven y que está en prisión en Tenerife , refiriéndose obviamente a Horacio, el acusado, si bien dijo que no le había vendido sustancias, testimonio no creíble a la vista de abrumadora prueba practicada que confirma todo lo contrario.

El acusado, negó estar traficando con droga en esta época, admitió que era consumidor, que ha estado en tratamiento como toxicómano y ahora está con metadona. Este dato lo corrobora el informe del UAD, La Palma, de 21 de julio de 2023 no así el informe de Proyecto Hombre al folio 268 que no da razón de don Horacio al que no conocen, pero desmonta el argumento de que las drogas era para autoconsumo en todo momento pues en 2022 por lo menos, hasta el 20 de septiembre, estaba tomando metadona incompatible con el consumo de otras sustancias. El acusado recordaba el registro y como admitió que la heroína era suya pero para su consumo y el de su pareja, negando venta, argumentando que estuvo preso hasta 2012 y que no había vuelto a vender droga desde que salió de prisión. Esto hubiera sido lo más lógico, pues estuvo doce años y seis meses cumpliendo condena como se refleja en su hoja de antecedentes penales precisamente por este delito, añadiendo que desde 2021 a 2023 estuvo trabajando en el Ayuntamiento, sin embargo nada acredita tal extremo a pesar de que era fácil de probar con el contrato. Dijo que también estuvo trabajando en los plátanos en negro y en su descargo que conoce mucha gente, tratando de justificar los encuentros callejeros con los clientes. Don Horacio desde los 14 años ha estado consumiendo drogas, añadió que consumía medio gramo él y medio su pareja y por eso lo iba pesando para poder consumir con control, razón por la que tenía la pesa en casa cuando le hicieron el registro, pues consumían Nathalie y él en su domicilio y estaba la droga en una bolsa sin embargo, no justifica los pases. Francamente, esta declaración no se compadece con el dato de que el TS tiene acreditado lo que es para consumo propio que en el caso de heroína puede ser de 3 gramos desde 3 a 5 días y le interceptan 32 gr y de cocaína 7,5 gramos y le interceptan 10,22 gr. Por otra parte, doña Nathalie, que se confesó consumidora por un tema de cáncer, no vivía en el domicilio con el acusado en ese momento luego, decae el argumento exculpatorio añadido a la ingente cantidad con la que fue sorprendido. Al respecto, recordar la SS391/2022:" ...En cualquier caso, lo cierto es que los patrones ordinarios de autoconsumo a los que la jurisprudencia se refiere no constituyen reglas fijas, casi meros mecanismos aritméticos, para determinar indefectiblemente el destino de la droga, de manera que, superadas determinadas magnitudes, hubiera de concluirse siempre que su destino es el tráfico; y, cuando no se alcanza, que estuvieran destinadas al propio consumo. Se aporta con dichas reglas generales un criterio de valoración, de utilidad para determinar la existencia del aspecto subjetivo del tipo penal (el propósito del tenedor de la sustancia), que debe ser ponderado, junto a otros eventualmente concurrentes, con dicho fin. En este sentido, y por todas, conviene recordar lo que al respecto se observaba en nuestra sentencia número 1335/2011, de 5 de diciembre: «Con respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo ( STS 903/2007, de 15 de noviembre), sobre la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, este ánimo tendencial -en la posesión de droga- se exige para considerarla delictiva como un elemento subjetivo,9 cuya probanza puede venir de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto,

o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta y conocieron tal intención de entrega a terceros, y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados y de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia, se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo."

QUINTO.-Conclusión. A juicio de la Sala es obvio que don Horacio tenía un modo de vida muy claro que era traficar con heroína y cocaína y el modus operandi era contactar con los clientes, les daba sustancia que era interceptada después por los agentes y que incluso uno de los testigos de la defensa ha admitido habérsela entregado don Horacio, en concreto don René. Pero además, al practicarle la entrada y registro en su domilicio y encontrar lo que ya consta en esta sentencia, contamos con la aplastante evidencia de que se dedica al tráfico de drogas. Por tanto, hemos de convenir que la prueba practicada es concluyente. Como señala la jurisprudencia, la amplia descripción de la conducta típica incluye, entre otros, aquellos supuestos en los que el sujeto activo está en posesión del objeto material del delito (la droga), abarcando el dolo el conocimiento de que la sustancia poseída es una droga de tráfico prohibido y que se pretende con ella ejecutar actos de transmisión a terceros. Se trata de un delito tendencial, de manera que no resultaría siquiera necesario que se produzca o acredite una determinada operación de venta o transmisión de la droga, por cuanto el tipo penal se limita a sancionar la posesión de la misma destinada al tráfico ilícito. Acreditado el elemento objetivo de la posesión, el elemento subjetivo ha de extraerse de prueba indiciaria que revele la intención del sujeto de traficar con la droga, pues la tenencia para autoconsumo es impune. Pero es que en el presente caso si bien el registro practicado hacer presumir esa posesión preordenada al tráfico por los motivos expuestos, nos encontramos con la propias ventas a los clientes que confirman una actividad habitual y prolongada en el tiempo, descartando un hecho puntual lo que abona la teoría de que desde que salió de prisión posiblemente siguió con las misma actividad que venía desempeñando antes de su entrada y que se demuestra de forma palmaria, entre los años 2021 a 2023.

La Sala ha llegado al convencimiento pleno, sin duda alguna, de que la cocaína y heroína intervenidas en el registro estaban preordenadas al tráfico o venta a terceras personas por mucho que la defensa haya realizado un esfuerzo impecable pero estéril para convencer al Tribunal de lo contrario, que se confirma además con las vigilancias y aprehensiones. Mención especial merece la testifical de los agentes de policía que pudieron apreciar los actos descritos en el apartado de hechos probados. Declaración que tanto por su ausencia de motivación espuria (de hecho, nadie ha cuestionado este extremo), como por la falta de contradicciones, así como su corroboración periférica permiten otorgarle plena validez para enervar la presunción de inocencia del acusado. Efectivamente, no consta en la causa ningún motivo para dudar de la credibilidad del testimonio de los agentes de la Guardia Civil, que intervinieron en el plenario; sus declaraciones han sido siempre muy claras en el sentido de que, realizando labores de paisano, vigilaban al acusado pudiendo observar claramente como entregaba algo a personas en la calle que interactuaban con don Horacio y cómo se le veía salir de su domicilio y hablar con individuos que claramente iban a que les facilitara sustancias que tenía en su domicilio, lugar dónde años más tarde se consolida la evidencia del tráfico de drogas con el registro practicado.

SEXTO.- Por lo que respecta al delito concreto cometido, como decíamos, la Sala estima acreditada la comisión de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del tipo básico del art. 368,1 del Código Penal.

SEPTIMO.- No concurren circunstancia modificativas.

OCTAVO- Es obvio que el acusado es toxicómano, (pericial de cabello al folio 295 practicada por la forense, y resultado al folio 311 y comprobantes sobre tratamiento en el UAD, f 259), que acreditan que el acusado era consumidor de diversas sustancias como Metifenidato de larga duración y sometido a tratamientos de deshabituación. El TS ha reiterado que la simple condición de drogadicto no supone causa de atenuación, de la responsabilidad, ( STS 936/2013, 200/2017, 293/2019.)

A juicio de la Sala se considera adecuado que la pena a imponer sea la prisión de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES y una MULTA DE SIETE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS (7.749 €) con art 53,2 CP en caso de impago, constando el precio y purezas medias en el mercado ilícito al folio 325. La pena de multa se impone en el triplo tal y como interesa la Fiscalía partiendo de que la heroína intervenida fue 32,59 gr con riqueza 9,86% y 0,59 gramos con riqueza de 10,18% con valor en mercado ilícito de 1954 euros y la cocaína es de 10,22 gramos de los cuales 9,9 gramos son de pureza 69,34% y 0,32 gramos con 69,86% de riqueza, que suponen 629 euros que multiplicados por tres al ser triplo hacen 7.749 euros. Se justifican ambas penas en la extensión que solicita la acusación porque después de estar preso don Horacio 12 años y 6 meses por este mismo delito, esta circunstancia no haya servido de acicate para abandonar esta fechoría y llevar a cabo una actividad lícita. Se considerar adecuada a la reprochabilidad de su conducta, al entender que se gana la vida a costa de las debilidades de los toxicómanos y todo ello a pesar de que él también es uno de ellos, circunstancia que no va a servir en este caso para rebajar la pena a aplicar. La Sala es consciente de la adicción del acusado pero en los mismos términos se valora el dato de que no se buscara en este tiempo un oficio a pesar de tener todavía a fecha de hoy, 57 años. El acusado fue vigilado desde 2021 como potencial vendedor de heroína y a pesar de que varias circunstancias conocidas en la isla impedían a los agentes seguir con las vigilancias a don Horacio al tener otras prioridades, el propio sargento, de forma casual vio como el acusado hacía un pase en la calle después de haber pasado tiempo desde los primeros seguimientos. Siguieron con sus investigaciones y en 2022 continuaba con las ventas, lo cual no fue suficiente pues el 27 de abril de 2023 le encuentran en su casa una ingente cantidad de heroína y cocaína. La conducta resulta muy reprochable. Don Horacio en el juicio oral, en su última palabra, recriminó a los agentes el hecho de que solo constara en el atestado que vieron a cinco personas interactuar con él lo cual no es suficiente para entender que traficada, no obstante, lo que se detecta es que al menos cinco veces se le ve vendiendo heroína y el registro lo confirma de forma palmaria. Desde luego, la aplicación de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y la multa en su triplo, a juicio de este Tribunal está más que justificada, pues a pesar de los años transcurridos y las penas cumplidas por este delito, la prisión no ha servido de efecto disuasorio, atrayendo con su conducta a personas enfermas a las que ayuda a perpetuar en el consumo de sustancias tan tóxicas para la salud sin que tenga por lo visto, ningún tipo de arrepentimiento, ni visos de dedicarse a otra actividad diferente.

NOVENO.-Conforme a los arts. 123 del Código Penal y 239 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas causadas en la presente causa.

DÉCIMO.-Se debe acordar el DECOMISO de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal, acordándose la total destrucción de aquélla una vez firme la sentencia ejecutoria y además el DECOMISO de los siguientes bienes y efectos intervenidos al procesado, que deberán quedar al disposición del fondo especial previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo por el que se regula el Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados: 475 euros en efectivo,1 terminal móvil marca Xiaomi y una balanza digital.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación,