Sentencia Penal 269/2023 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 6, Rec. 801/2023 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Contra la citada sentencia, recurre el condenado en instancia, con alegaciones que pueden incardinarse en el motivo previsto en el art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de error en la apreciación de la prueba, invocando la infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE y de in dubio pro reo en relación al elemento subjetivo del tipo del art. 225 bis del CP.

En concreto, sostiene el recurrente que cuando viajó desde Polonia con su hijo menor de edad no existía ninguna resolución judicial mediante la cual se hubieran establecido medidas judiciales respecto a la custodia del menor, que de hecho fue entonces cuando la madre acudió al Tribunal de distrito Szczecin-Prawobrzeze para que dictara medida cautelar fijando el domicilio del menor en el de la madre, así como que dicha resolución fue posterior al traslado del menor a España y conocida por el apelante en el curso del procedimiento civil instado por la madre del menor ante el Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de S/C de Tenerife, sin que se haya acreditado en el juicio que la retención del menor se haya llevado a cabo por el apelante con posterioridad al conocimiento de la resolución judicial o administrativa que fijara el contenido concreto de las facultades atribuidas a la madre, negando que dicha resolución de establecimiento de medidas cautelares le haya sido notificada.

Se añade asimismo por el apelante en su recurso, abundando en la alegación de ausencia en su actuación del elemento subjetivo del tipo, que la razón de que el menor se quedara en España fue para acudir a visitas médicas hasta que éste no mejorase y que ello era conocido por la madre.

Subsidiariamente se invoca la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP como muy cualificada, alegando que desde el 2019 hasta la celebración de la vista oral celebrada el 25 de noviembre de 2022 se produjeron diversas suspensiones, la primera, de la vista señalada para el 19 de febrero de 2021 por incorrecto funcionamiento del sistema Webex a través del que estaba prevista la declaración de la denunciante, la segunda, señalada para el 20 de octubre de 2021, por incomparecencia de la parte denunciante, no compareciendo ésta ni siquiera el 25 de noviembre de 2022 en que se celebró la vista.

En base a tales argumentos, solicita el apelante la estimación del recurso, con revocación de la sentencia apelada y la libre absolución del condenado o, en su defecto, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada con rebaja de un grado de la pena impuesta.

SEGUNDO.- En relación al motivo de error en la valoración de la prueba que es alegado por el apelante, debemos recordar que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción. El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/2000, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio. Y en particular y en relación con las sentencias condenatorias, las sentencias 650/2003, de 9 de mayo, 71/2003, de 20 de enero, 331/2003, de 5 de marzo, 2089/2002 de 10 de diciembre, 1850/2002, de 3 de diciembre. Las pruebas personales de cargo, como ya hemos expuesto, deben reunir los requisitos, revisables en apelación, de prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

Examinada la prueba, testifical propuesta por el acusado y su propia declaración, junto a la numerosa prueba documental obrante en autos, no cabe apreciar error de valoración en la sentencia apelada, ni que la misma sea ilógica ni irracional, siendo por el contrario adecuadamente ponderada y motivada, como se expondrá a continuación.

El tipo penal regulado en el apartado 2º del art. 225 bis 2º del CP tiene por finalidad, además de la protección del interés del menor, la evitación, en caso de crisis familiar, de los efectos perjudiciales que puedan crear determinadas actuaciones de los progenitores, consignando que se contempla el supuesto de que sea uno de los progenitores (quien verifica la conducta de sustracción o de negativa de restitución) cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor, en interés del menor , debiendo entonces procurar una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil. El bien jurídico protegido por el art. 225 bis incluido en el Capítulo "De los delitos contra los derechos y deberes familiares" es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus progenitores en caso de crisis familiar. En palabras de la STS Nº 351/2022 de 6 de abril de 2022, el bien jurídicamente protegido con tal precepto es el mantenimiento de la paz en las relaciones familiares, el respeto a los cauces jurídicos para resolver los conflictos cuando ello no sea posible por el simple acuerdo entre las partes.

El apelante basa principalmente su recurso en la negación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, sin embargo, dicha alegación tampoco puede prosperar. Así, ha de partirse de la documental obrante en las actuaciones, obrante a los folios 36 a 85, 94 a 97, 102 a 109, 114 a 479, 484 a 515, 516, 520 a 522, 525, en la que consta, de un lado, el Acuerdo firmado en fecha de 9 de junio del año 2014 entre el acusado y la denunciante relativo a su separación y a las medidas a adoptar respecto del menor y en cuyo punto primero se dice que la patria potestad corresponde a ambos progenitores y que el lugar de residencia del menor estará junto a la madre; el certificado emitido por el Jardín de Infancia al que acudía el menor en Polonia desde el mes de septiembre del año 2015 y cuya estancia se extendía hasta el 31 de agosto del año 2017; el certificado emitido por el Consultorio de Medicina Familiar " DIRECCION003" en fecha de 14 de octubre del año 2016 en el que se recoge que el menor tenía buen estado de salud y que estaba bajo cuidado cardiológico ya que tenía sonidos en el corazón, y que el estado de la madre era bueno y que no tenía enfermedades largas ni estaba sometida a tratamiento psiquiátrico, lo que, en todo caso, tal como valoró la Juzgadora a quo, desvirtúa las manifestaciones del apelante relativas a que el traslado del menor hubiera sido llevado a cabo por motivos médicos y en su beneficio. En todo caso, de la documental referida se desprende acreditado que, en efecto, el acusado trasladó al menor de su lugar residencia habitual, establecida en el convenio suscrito entre ambos progenitores en el domicilio de la madre, sin consentimiento de ésta, y que permaneció en la retención del menor mucho después de que fuera dictada resolución judicial que atribuía, si quiera como medida cautelar, la guarda y custodia del niño a la madre. Es evidente que el acusado conocía de la oposición de la madre al traslado del menor a residir con el padre en Tenerife, tal como asimismo se desprende de la demanda formulada por ésta el 2 de mayo de 2016 ante el Tribunal de Distrito I Zachód en Szczecin, Dept. VIIIº de lo Familiar y Menores de Edad, y de la oposición formulada ante dicho órgano judicial por el propio apelante al solicitar la guarda y custodia a su favor.

Si bien fue posteriormente a dicho traslado cuando por el Tribunal de Distrito polaco se dictó la resolución, obrante a los folios 159-178 de las actuaciones, estableciendo medidas cautelares instadas por la madre del menor en las que se fijó el domicilio del menor junto a su madre en Polonia en tanto se sustanciaba el procedimiento de guarda y custodia que ya había sido iniciado por ésta ante dicho Tribunal el 2 de mayo de 2026, de la documental obrante en autos se desprende acreditado que el apelante era plenamente conocedor de dicha resolución judicial de medidas cautelares y de que por tanto estaba obligado judicialmente a llevar al menor con su madre, destacando que consta incluso su oposición formulada al establecimiento de tales medidas y que reclamó medidas cautelares a su favor contrarias a las propuestas por la madre, así como que se verificó la notificación de dicha resolución judicial a través del despacho de abogados contratado por el acusado. En efecto, dicha resolución del Tribunal de Distrito Szczecin-Prawobrzeze I Zachod de 12 de octubre de 2016 destacó el hecho de que el niño desde su nacimiento había estado junto a su madre y que era el padre del niño, que residía en Tenerife, con quien el menor tenía contacto esporádico, habiendo sido el menor cuidado y atendido hasta el momento de la sustracción exclusivamente por la madre. Asimismo, y de modo fundamental, destacó dicho Tribunal al establecer tales medidas cautelares a favor de la madre, precisamente, el hecho de que el padre no hubiera reintegrado al menor a la madre "a pesar de la indicación de la madre de que está tomando antibióticos y de que no debe viajar" y que fue "sustraído por su padre, sin conocimiento ni consentimiento de la madre". En todo caso, consta el conocimiento del acusado de la obligación judicialmente acordada de devolver el menor a su madre, conforme se desprende del burofax obrante al folio 249 de las actuaciones puesto en conexión con el documento obrante al folio 207 en el que consta la designación de despacho por el propio acusado para la gestión de los asuntos derivados del conflicto derivado del procedimiento de guarda y custodia, constando incluso en este último documento cómo el acusado comunica a través de dicho despacho de abogados la escolarización del menor en el Colegio DIRECCION001, en Tenerife, lo que a su vez confirma que no se trató de un traslado temporal del menor sino con clara vocación de permanencia.

Es decir, el acusado era plenamente conocedor de que el domicilio del menor junto a su madre en Polonia no solo era el habitual del menor y convenido por ambas partes, sino que incluso con posterioridad a la resolución judicial que fijó tal domicilio como medidas cautelares, precisamente por apreciar riesgo para el menor, y, pese a ello, retuvo consigo al niño, de muy corta edad, a quien había trasladado ilícitamente a Tenerife, faltando a la verdad en la obtención de documentación del menor habilitante para el desplazamiento y con conocimiento de la oposición materna y de la pendencia de un procedimiento judicial de guarda y custodia. De hecho es un hecho comprobado con la documental obrante en autos que no reintegró al menor voluntariamente, no ya ni siquiera una vez dictada la resolución del Tribunal de Distrito polaco sobre medidas cautelares, sino tampoco durante la tramitación del procedimiento civil iniciado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife por sustracción internacional de menores. Haciéndolo únicamente, después de que recayera Sentencia firme en dicho procedimiento civil, y, por mandato judicial, el 24 de febrero de 2017, fecha en que el menor fue entregado a su madre por la Guardia Civil en cumplimiento de la Sentencia de 22 de febrero de 2017 del Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de Santa Cruz de Tenerife recaída en el referido procedimiento de sustracción internacional de menores que había sido confirmada en apelación por la Audiencia Provincial.

Por tanto, y recapitulando, consta la retención indebida y prolongada en el tiempo del menor por el padre, una vez dictada resolución del Tribunal de Distrito I Zachód en Szczecin, Dept. VIIIº de lo Familiar y Menores de Edad en fecha 12 de octubre de 2016, que acordó como medida cautelar personal la consistente en que durante la tramitación del procedimiento derivado de la presentación de la demanda formulada por la madre sobre limitación de patria potestad paterna y la determinación del derecho de visitas paterno filiales, fijando el lugar del domicilio del menor en el de la madre, al haber sido sustraído el mismo por el padre sin el consentimiento ni el conocimiento de la ésta, resolución que le fue notificada a través del despacho de abogados designado por él, constando, en todo caso un burofax remitido por el Despacho de abogados contratado por la madre al Despacho de abogados que representaba al acusado, en el que se le comunicaba la resolución judicial de medidas cautelares del Tribunal polaco y se le requería para que reintegrara al menor en el plazo de 24 horas desde su recepción, constando incluso que el acusado interpuso recurso contra dicha resolución, y que pese a ello, retuvo al menor en Tenerife. Por lo que respecta al procedimiento seguido ante la Jurisdicción civil, consta en autos a los folios 280 a 292, cómo por el Juzgado de Primera Instancia N.º 8 de S/C de Tenerife, en Procedimiento de Sustracción Internacional de Menores N.º 89/2017, mediante auto de 9 de febrero de 2017, el acusado fue requerido a fin de que compareciera ante dicho Juzgado con el menor el 13 de febrero de 2017 a las 10:30 horas a fin de ser oído sobre si accedía voluntariamente al retorno del menor o si se oponía por alguna causa de las previstas en el Convenio de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores de 25 de octubre de 1980, mostrando el apelante oposición a la restitución, y finalizando el procedimiento por Sentencia de 22 de febrero de 2017 del citado Juzgado, obrante a los folios 378 a 384, en la que estimó la demanda instada por la Abogacía del Estado y ordenó el retorno del menor a Polonia. Por auto de dicho Juzgado de 24 de febrero de 2017 se acordó la entrega del menor a la madre, siendo confirmada la Sentencia por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, no siendo hasta ese momento hasta que el acusado apelante reintegró al menor.

Por todo ello, se considera que concurren en la conducta llevada a cabo por el apelante los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal objeto de condena.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la petición subsidiaria de aplicación de la atenuante del art. 21.6º del CP de dilaciones indebidas que el apelante invoca como extraordinadia, ha de partirse de que dicha atenuante del art. 21.6 del CP conecta con el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en el art. 24.2 de la CE y art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. A su vez el Tratado de Lisboa reconoce en su art. 47 el derecho a la tutela judicial efectiva y, dentro del mismo, el derecho a que la causa "sea oída equitativa y públicamente y dentro de un plazo razonable".

Sin que pueda indentificarse tal derecho con el del cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones planteadas y ejecutar lo resuelto en un plazo razonable. Ello determina que se considere que la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas deba ser compensado mediante ante una atenuación de la pena a imponer, como ya estableció el Pleno de la Sala Segunda del TS de 21/05/1999 seguido en reiteradas sentencias posteriores, como las SSTS de 8/06/1999, 28/06/2022, 1/12/2011, entre otras, que determinó la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente en los casos en que se hubieran producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al acusado ni a su actuación procesal.

Introducida expresamente como atenuante tras la reforma del CP por la LO 5/2010, de 22 de junio, en el Art. 21.6 en los siguientes términos: "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La jurisprudencia del TS ha fijado un sólido cuerpo de doctrina sobre la atenuante de dilaciones indebidas, de la que se infiere que la apreciación de ésta, exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Que la dilación sea Indebida, es decir que se trate de una dilación Indebida, injustificada o desproporcionada a la causa, atendiendo para ello a parámetros tales como la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

2) Que sea extraordinaria. No basta por tanto que exista un mero retraso injustificado; sino que se exige que dicho retraso, tardanza o dilación sea extraordinario, o fuera de lo común.

3) Que no sea atribuible al propio inculpado.

4) Que ocasione perjuicio efectivo. Debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad.

5) Desde el punto de vista formal las paralizaciones o retrasos de entidad injustificados en la tramitación de la causa, deben quedar señalados y acreditados en la sentencia cuando el tribunal aprecia la atenuante y la motivación que ofrezca el tribunal debe resultar suficiente ( STS. 17.3.2009; S TS: nº 739/2011 de fecha 14/07/2011 -Rec nº 11321/2010.)

Según consta en autos, las actuaciones de iniciaron por querella presentada el 26 de abril de 2017 que correspondió al Juzgado de Instrucción N.º 2 de Arona, que incoó Diligencias Previas por auto de 27 de abril de 2017, acordándose la apertura de Juicio oral mediante auto de 14 de marzo de 2019 y no celebrándose la vista oral hasta el 25 de noviembre de 2022.

Por lo que respecta a los periodos de instrucción, no se aprecia en el transcurso de la misma que hayan permanecido inactivas las actuaciones, por cuanto si bien fuera acordado el sobreseimiento provisional y apelada tal resolución, hubo de esperar a la resolución del recurso formulado por la Acusación Particular, recayendo resolución estimatoria de la Audiencia Provincial que ordenó la continuación de las actuaciones, siendo, tras ello, pronta la conclusión de la instrucción y la apertura del juicio oral. Tampoco se aprecia una dilación extraordinaria en el periodo en que se tardó en celebrar el juicio oral, constando comunicación de la querellante relativa a una suerte de convenio alcanzado con el acusado del que se podría inferir un apartamiento de la acusación, motivado, según se manifiesta en dicho escrito por las dificultades de la misma para trasladarse a Tenerife, no pudiendo ser oída a través del sistema Webex en la primera ocasión en que se señaló juicio oral por problemas técnicos, lo que dio lugar a la suspensión del juicio y finalmente demoró hasta la fecha de celebración de la vista oral el 25 de noviembre de 2022, dictándose Sentencia por el Juzgado de lo Penal el 28 de noviembre de 2022.

Sentado ello, consta que la suspensión de la primera vista oral señalada no obedeció a causa imputable al acusado, sino al mal funcionamiento del sistema Webex para la declaración en juicio de la querellante, lo que determinó un nuevo señalamiento. En todo caso, se constata una duración total del procedimiento de seis años desde su inicio, lo que determina que se considere aplicable la atenuante invocada por el apelante, si bien no como cualificada, sino apreciada como simple, con rebaja en un grado de la pena, lo que determina la imposición al condenado de la pena de un año de prisión así como de dos años de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad.

En consecuencia, se estima parcialmente el recurso y se revoca parcialmente la sentencia apelada en los términos que han sido expuestos.

CUARTO.- Con arreglo a los artículos 239 y 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer de oficio el pago de las costas de esta apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.