Sentencia Penal 46/2024 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 108/2024 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- El MINISTERIO FISCAL recurre la sentencia de fecha 13/12/2023 dictada por el Juzgado de lo Penal n º 6 de Santa Cruz de Tenerife , en el P.A nº 160/2021, por la que se absuelve al acusado del delito contra la ordenación del territorio del que venía siendo acusado.

El recurso de apelación interpuesto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en la nulidad de la sentencia absolutoria impugnada por error en la valoración de la prueba , insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica y apartamiento de las máximas de la experiencia, interesando que se extienda la nulidad al juicio oral con celebración de un nuevo juicio con nueva composición del órgano enjuiciador.

SEGUNDO.- I.- Hemos de indicar que el artículo 790.2, párrafo tercero, de la LECRIM , en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015 establece que "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada". Dicho precepto legal habla de "pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria".

Y conforme al artículo 792 de la L. E. Criminal "2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida".

Se ha de recordar que el punto IV del Preámbulo de dicha LO 41/15 establece "Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad", es decir, contra las sentencias absolutorias lo único que se podrá pedir será la anulación, y por motivos tasados, lo que no se podrá pedir al órgano ad quem es la revocación para condenar.

II.-La doctrina constitucional venía señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE , en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 , entre otras).

Y en lo que respecta a las sentencias absolutorias, en la STC 169/2004, de 6 de octubre , se argumenta lo siguiente: "Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal- la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996, de 15 de abril ; 34/1997, de 25 de febrero ; 157/1997, de 13 de julio ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 116/1998, de 2 de junio ; 2/1999, de 25 de enero ; 147/1997, de 4 de agosto ; 109/2000, de 5 de mayo ). Por el contrario las sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC 115/2006, de 24 de abril .

No se trata, como ha dicho el TS, de comparar la valoración probatoria efectuada por el órgano de enjuiciamiento y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino más limitadamente de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

III.- Con carácter general se ha de destacar que el TS ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, incurriendo en error patente y vulnerando de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos C .E ., en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero y 188/2015. de 9 de abril). Del mismo modo ha explicado que el derecho a la tutela judicial efectiva, como recuerda la STC 50/2014, de 7 de abril , y la de la Sala Segunda núm. 720/2014, de 22 de octubre, entre otras, comprende el derecho de los justiciables a obtener de los órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso.

IV.- Señala el Ministerio Fiscal que la pretensión impugnativa formulada se centra en la valoración probatoria que hace la sentencia recurrida en relación a la edificación denominada " sala destinada a práctica de yoga" de unos 74 m2 aproximados de superficie, señalando que la escueta motivación de la sentencia choca con la prueba documental y testifical de los agentes de Medio Ambiente, NUM001, NUM002 y T NUM003 y pericial de doña María , perito de la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural , no siendo esta pericial valorado en su integridad y racionalmente por la resolución recurrida. En concreto, aduce el Ministerio Fiscal que los agentes de Medio Ambiente declararon en el juicio que el día de la inspección inicial el 9 de julio de 2019 se personaron en la finca y accedieron a las instalaciones que conforman la sala destinada a práctica de yoga, a la que fueron conducidos voluntariamente por el acusado, comprobando de primera mano lo reciente de la obra ya ejecutada , que se encontraba techada y cerrada en todos sus lados , destinada a un uso recreativo/ deportivo vinculado a la naturaleza turística de la explotación inspeccionada. Y a juicio del Ministerio Público tampoco ha sido racionalmente valorada la documental consistente en las ortofotografías que obran en las actuaciones , que sirven para datar, por aproximación pero de manera inequívoca, la fecha de ejecución de dicha edificación . Señala el recurrente que la documental aportada por la defensa consistente en una sucesión de ortofotografías ampliadas fechadas que ya obraban en las actuaciones, y que fue exhibida a testigos y peritos, y en base a estas ortofotografias y su fecha de realización es posible hacerse una idea fiel de la fecha aproximada de ejecución de la edificación . Así señala el Ministerio Público que en la ortofotografía correspondiente al año 2018 ( 27/6/20218) ya se ve ejecutando el techado de la sala de yoga objeto del escrito de acsuación , y en la ortofotografia inmediatamente anterior de 2017 ( 20/11/2017) no se aprecia ejecutada , hallándose especificadas las fechas de las ortofotografias en el informe pericial del perito de las Agencia Canaria de Protección del Medio Natural Doña María ( f. 172 a 195 y 243 a 247) ratificado en el plenario y que la sentencia no valora de forma especifica. En base a todo lo anterior, el recurrente sostiene que es cabal afirmar que la data de la edificación se encuentra comprendida entre ambas fechas, y es lógico que si los peritos y testigos no vieron la sala de yoga en las ortofotografias de los años 2012, 2013 y 2014 es porque en esa fecha aun no había sido ejecutada la obra . Y tampoco es lógico sostener que la edificación tal y como estaba ejecutada el 27 de junio de 2018 sea confundible con ortofotografias anteriores, conforme se ve en la documental, habiendo declarado los testigos que pudiera existir algo - muro de contención o algo inespecifico- en el espacio que posteriormente ocuparía la sala de yoga pero en ningún caso una edificación techada,

V.-En el presente caso, el Tribunal entiende que la sentencia impugnada alcanza ese mínimo de razonabilidad, sin que se pueda compartir las afirmaciones de la parte apelante sobre la insuficiencia y falta de racionalidad en la motivación fáctica, y apartamiento de las máximas de la experiencia tras examinar la prueba practicada y los razonamientos de la sentencia impugnada .

En contra del criterio del Ministerio Fiscal , una motivación escueta y concisa no implica que resulte insuficiente para dar cumplimiento a la obligación de motivación de las resoluciones judiciales ( artículo 120.3 de al Constitución) y el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 C.E). Basta hacer nuestro lo fundamentado por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 1999/2002 de fecha: 03/12/2002, con cita de otras: «Esta Sala ha destacado la relevancia de la motivación de las resoluciones judiciales, dentro del contenido amplio del derecho a la tutela judicial efectiva. Pero también ha señalado que la motivación de la respuesta judicial, desde una perspectiva constitucional, se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto específico, permitiendo saber cuáles son las razones que sirven de apoyatura a cada una de las decisiones adoptadas (resultancia fáctica, subsunción jurídica y pena impuesta, como más relevantes) quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad ( Sentencias de 5 de mayo de 1997 ; 23 de abril y 21 de mayo de 1996)."

La juzgadora a quo expone razonadamente en la sentencia apelada en relación a la sala destinada a la práctica de yoga de unos 74 metros cuadrados, que su existencia resulta indubitada pues está constatada en las primeras diligencias practicadas por los agentes del SEPRONA, pero las ortofotografías presentadas no arrojan un dato claro e indubitado respecto de su fecha de construcción. Los testigos y peritos al ser preguntados al respecto y teniendo presente las fotografías mostraron dudas sobre su existencia, sobre todo al observar las presentadas por la defensa ( doc. 1) correspondientes a los años 2012, 2013 y 2014, donde bajo la arboleda puede observarse una sombra de construcción, no pudiendo identificarse claramente de que se trata. Y atención a ello y en lo referente a la prescripción del delito del artículo 319 del Código Penal , cuyo plazo de prescripción es de cinco años conforme al artículo 131.1 del C.P. , la juzgadora concluye que debe tomarse como dies a quem del cómputo la fecha en que se dictó auto de incoación de diligencias previas ( 2 de marzo de 2020) , por cuanto es la que permite entender que el procedimiento se dirigió contra el acusado , conforme a lo dispuesto en el art. 132 del Código Penal, y como dies a quo, el día que cesó la conducta punible, esto es, el último acto integrante de la pluralidad constructiva, al tratarse de un delito permanente ( SSTS 1182/2006 de 29 de noviembre o 996/2021 de 16 de diciembre), de forma queen aplicación del principio in dubio pro reo, al no haberse acreditado con la suficiencia necesaria del procedimiento penal, la fecha de finalización de dicho anexo a la obra principal, debe presumir que fue con anterioridad al 2 de marzo de 2015.

No se comparten las alegaciones impugnativas en las que se sustenta el recurso de apelación que ahora se resuelve, al contener la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada una valoración probatoria específica de las declaraciones de testigos y peritos que depusieron en el juicio oral - aun cuando no se haga una mención individualizada y separada de los testimonios de cada uno de ellos- así como de la documental , en concreto las ortofotografías a las que alude el recurrente, y la sentencia declara acreditada la existencia de la edificación constatada por los agentes del SEPRONA, pero por el contrario se expone la falta de certeza, sin margen a la duda que exige un fallo condenatorio en el proceso penal, sobre la fecha de la construcción. La sentencia apelada valora las imágenes de las ortofotografias aportadas en la causa, sin excluir las ortofotografías contenidas en el informe técnico emitido por la Agencia Canaria de Protección del Medio Natural obrante a los folios 172 a 195 y 243 a 247 ratificado en el juicio por la testigo perito doña María,, y las declaraciones de testigos y peritos que fueron interrogados sobre la edificación cuestionada, pero cuyo testimonio no se apreció claro e indubitado sobre su existencia , en especial al observar las ortofotografías correspondientes a años 2012, 2013 y 2014, señalando la sentencia que en las mismas se puede observar bajo la arboleda una sombra de construcción no pudiendo identificarse claramente de que se trata, poniéndose así de manifiesto la duda de la juzgadora sobre la existencia de la edificación ya en los años 2012 a 2014, es decir, antes del 2 de marzo de 2015, siendo este el dies a quo del plazo de prescripción del delito si no fuera acreditada fecha posterior de la construcción. La juzgadora a quo no pudo llegar a una convicción firme sobre la fecha de la construcción de la sala de práctica de yoga , lo que ineludiblemente debe conllevar a un pronunciamiento favorable al reo, apreciando la prescripción del delito.

En definitiva, los argumentos en los que se fundamenta la valoración probatoria de la juzgadora de instancia no se aprecian irracionales , ilógicos o arbitrarios. El principio de libre valoración de la prueba corresponde efectuarlo a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la C.E . , y art. 741 de la L.E.Crim ., de tal forma que dicha valoración queda sometida a la libre y razonada apreciación, que efectúa quien recibió personalmente los testimonios, observó las aptitudes y respuestas de los testigos y peritos , por lo que la credibilidad o fiabilidad al mismo le corresponde, al darse allí el principio de inmediación, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( SS. T.S. 13/04/2004 , y 22/12/2004 entre otras), y en este caso no se aporta algún dato o documento relevante, que pueda contradecir los hechos probados en la sentencia apelada ni que permite afirmar con total certeza, la fecha en la que se concluyó la edificación, ni siquiera la parte apelante aporta fecha cierta de la misma sino por aproximación, lo que no es admisible en el presente proceso penal. A la vista de la falta de nitidez de las imágenes de las ortofotografías obrantes en la causa, no puede afirmarse sin margen a la duda que la construcción destinada a la sala de yoga no se halle debajo de la arboleda en las ortofotografías del año 2017, o que las diferencias existenes entre éstas y las fotografías aéreas del año 2018 no se deban un efecto óptico, nada de ello puede descartarse de forma indubitada.

Como recuerda la STS 402/2015, de 26 de marzo, con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre, ( STS 402/2015, de 26 de marzo, con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre)," la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del "ius puniendi", para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia".

A la vista de lo expuesto,el recurso de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto