Sentencia Penal 313/2022 Audiencia Provincial Penal de Santa Cruz de Tenerife nº 2, Rec. 8/2022 de 09 de diciembre del 2022

1º.- En este proceso se juzgan hechos que pudieran dar lugar a un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, tipificados en el artículo 183.1-3 del Código Penal.

Entrando en el examen de los hechos, análisis y valoración de la prueba, debe exponerse que como medios de prueba en el juicio se ha contado con la declaración testifical de ambos progenitores, como pruebas periciales el informe médico forense, así como del equipo de psicólogos que asistió a la declaración de la menor-víctima, la declaración del procesado y el testimonio preconstituido de la menor, introducido en el juicio mediante la reproducción de su soporte audiovisual.

Con carácter previo, dada la relevancia de este medio probatorio, respecto de la cualidad y consideración del testigo víctima del delito, debe exponerse, según considera la doctrina jurisprudencial, que es un testigo con un estatus especial ( S.T.S. 28-octubre-92 ) y aunque su declaración pueda no llegar a encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, presenta un valor de legítima actividad probatoria, y ello aunque sea único su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoración de la prueba, ( S.T.S. 21 -I; 27-5; 28-9 ; y 24-octubre 98 ; 4-5-90; 3-6-91 ; 9- 6- 92; 25-2-94 ; 11-3-94 ; 3- 4-96 ; y 8-5-97 entre otras). Sin embargo, la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador que debe ponderar su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa. Además, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente ( S.T.C. 229/91- 28 de noviembre) que en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado, practicada en el juicio oral con las necesarias garantías, tiene la consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo, en la que basar la convicción del Juez para la determinación de los hechos del caso. "Si no se aceptara la validez de este testimonio se llegaría a la más absoluta impunidad de innumerables ilícitos penales" ( S.T.S. 8-7-92); sobre todo, en los delitos contra la libertad sexual que se suelen perpetrar de forma clandestina, secreta y encubierta, por lo que para su descubrimiento resulta fundamental esa declaración ( S.T.S. 7-3-94 ; 12- noviembre-96 ; y 20-5-97 ), dado que en esta clase de delitos no suelen existir más medios probatorios que los que se desprenden de las versiones contrapuestas del agresor y la víctima, lo cual no es impedimento para que puedan extraerse conclusiones válidas y utilizables para llegar a una determinada convicción. También de modo reiterado se han venido fijando estos elementos o factores, no requisitos, a considerar en la crítica de la declaración de la víctima: a) La ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento o venganza que puedan enturbiar la sinceridad del testimonio; generando una incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes. b) Verosimilitud, dado que el testimonio, con mayor razón por tratarse de un perjudicado, debe de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito pueda estar apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva, ponderándose adecuadamente en delitos que no dejan huella. c) Persistencia en la incriminación, expuesta sin ambigüedades o contradicciones; sin que el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes, sea base suficiente para privarles totalmente de su potencialidad incriminatoria.

Estos criterios continúan vigentes en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como se pone de relieve en numerosos pronunciamientos (sentencias de 19 y 23 de febrero y de 26 de abril de 2001, 29 de septiembre y 16 de octubre de 2003, 173/2004 12 de febrero, 1033/2009 20 de octubre, 767/2013 25 septiembre, 727/2013 26 de septiembre, 751/2013 15 de octubre).

En resumen, cuando se presente como principal prueba de cargo la declaración testifical de la víctima del delito, habrá de ponderarse su eficacia como prueba apta para superar la presunción de inocencia. En esta línea, se han venido sentando criterios de ponderación para valorar su credibilidad (reiteración, ausencia de elementos de duda subjetivos o concurrencia de elementos de corroboración). Es relevante recordar que esta clase de testimonios deben ser valorados también con cautela, en especial cuando constituyen la única prueba directa de cargo, por más que su utilización sea también una situación derivada del propio desarrollo ejecutivo de algunos delitos que por su peculiaridad o por las precauciones del sujeto activo, no suelen ser cometidos en presencia de otros testigos o en circunstancias que permitan contar con fuentes de prueba directas.

En todo caso, la valoración de esta prueba, más allá de lo que pueda resultar de una convicción subjetiva obliga a ponderar los criterios expuestos, de modo que pueda sostenerse de manera razonable un juicio de credibilidad de este testimonio ( sentencias569 y 841/2022 del Tribunal Supremo). En estos recientes precedentes se reitera que no basta con afirmar como creíble la declaración incriminatoria, así como que este juicio debe revalidarse con criterios objetivos. Así como se afirma textualmente en el segundo de los precedentes citado que "No es admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima, por repugnante que sea el hecho denunciado, o en la vulnerabilidad de aquélla o en la frecuencia de este tipo de hechos. La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. . Solamente así es posible controlar la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos y si cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia. Y esa es la razón por la que venimos identificando un conjunto de parámetros que ayudan al tribunal para efectuar esa valoración".

2º.- En este proceso, se presenta como única prueba de cargo la declaración testifical de la menor, sujeto pasivo del delito objeto de enjuiciamiento. Además, atendiendo al desarrollo de los hechos expuestos por la acusación y una vez que el imputado ha negado los hechos, no se atisba otra posibilidad de prueba directa que la propia declaración de la testigo-víctima.

La valoración de este testimonio cuenta en el caso con otra particularidad, dado que en atención a la edad de la testigo (8 años) su declaración sumarial se practicó como prueba preconstituida, con los requisitos previstos en el artículo 449 ter del Código Penal, para su introducción en el juicio, mediante la reproducción en la vista de la grabación audiovisual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 y 703 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción según la Ley 8/2021 de protección a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia en el ámbito penal. Sobre esta práctica, el preámbulo de la norma, como refleja su articulado, expone que se ha convertido en excepcional la declaración en juicio de los menores (también de las personas con discapacidad), estableciéndose como norma general la práctica de la prueba preconstituida en fase de instrucción y su reproducción en el acto del juicio, "evitando que el lapso temporal entre la primera declaración y la fecha de juicio oral afecten a la calidad del relato, así como la victimización secundaria de las víctimas especialmente vulnerables". Sobre el desarrollo de la diligencia y su práctica en el sumario como prueba preconstituida, el artículo 449 ter, en su párrafo segundo, la norma procesal dispone lo siguiente: "La autoridad judicial podrá acordar que la audiencia del menor de catorce años se practique a través de equipos psicosociales que apoyarán al Tribunal de manera interdisciplinar e interinstitucional, recogiendo el trabajo de los profesionales que hayan intervenido anteriormente y estudiando las circunstancias personales, familiares y sociales de la persona menor o con discapacidad, para mejorar el tratamiento de los mismos y el rendimiento de la prueba. En este caso, las partes trasladarán a la autoridad judicial las preguntas que estimen oportunas quien, previo control de su pertinencia y utilidad, se las facilitará a las personas expertas. Una vez realizada la audiencia del menor, las partes podrán interesar, en los mismos términos, aclaraciones al testigo. La declaración siempre será grabada y el Juez, previa audiencia de las partes, podrá recabar del perito un informe dando cuenta del desarrollo y resultado de la audiencia del menor".

En la vista de este proceso la declaración de la menor fue introducida en juicio conforme a estas disposiciones, mediante su reproducción audiovisual en la sesión del juicio. Su práctica como prueba preconstituida se desarrolló conforme a las previsiones legales, con intervención, en este caso, de un equipo de psicólogos y de las partes, posibilitando su intervención, como así refleja la grabación de esta diligencia.

Conforme hemos expuesto previamente, esta es la única fuente de prueba directa sobre los hechos delictivos. Ello nos lleva también a poner de manifiesto que no existen datos probatorios indirectos, fuera de esta declaración, que reviertan de alguna forma sobre este relato incriminatorio como elementos de corroboración externos, ajenos a la propia declaración, que cumplan con esta función de garantía probatoria. A lo sumo, la información obtenida permite considerar la existencia del contexto en que se habrían producido estos hechos, con relación a la presencia de la niña en el domicilio del progenitor paterno, en ausencia de este bajo el cuidado de su abuela octogenaria y con la presencia en la vivienda del acusado, hermano del padre. Fuera de este dato, no existen otros elementos de prueba, signos o evidencias que corroboren el testimonio incriminatorio.

Todo ello obliga, como así recuerda la doctrina constitucional y jurisprudencial, a examinar con especial cautela el único testimonio, procedente de la testigo-víctima menor de edad, además incorporado al juicio como prueba preconstituida. Esta valoración debe proyectarse tanto sobre el contenido como sobre las circunstancias de la obtención de la fuente de prueba. En estas valoraciones, ya debe ser objeto de una consideración previa que el método de obtención y de incorporación al juicio del testimonio de los menores de edad, que indudablemente permite reducir los efectos de la victimización secundaria y contribuye a obtener un relato de mayor calidad y contenido, sin embargo puede afectar a uno de los criterios de credibilidad, la persistencia en la incriminación, secularmente utilizado en la valoración probatoria como elemento para considerar la aptitud de la prueba.

En el caso examinado, la madre de la menor, según consta en las actuaciones (folio 1) y ratifica en su testimonio, tiene noticia de los hechos denunciados durante la tarde-noche del día 1 de febrero de 2020, cuando la menor le manifiesta que su tío, el acusado Carlos Francisco, le había hablado de temas relacionados con "follar", explicándole que "follar era meterle el pene en el chichi y que soltaba el pene un líquido". También, según explicó la testigo en estas referencias, que la menor dijo que le había introducido el pene y le había realizado tocamientos en sus zonas genitales. En el juicio, la testigo añadió algún detalle sobre las circunstancias de estas manifestaciones iniciales de la menor, en el sentido de que la niña comenzó a hablar durante una cena de ella con su pareja, en la que los adultos comenzaron una conversación sobre novios o parejas, cuando la niña empezó a hablar de lo sucedido con su tío, en la casa de su padre, refiriendo que la había tocado. Según su relato, la madre llamó de inmediato al padre, extremo que confirma este en su testimonio. Seguidamente, comparece en dependencias policiales y presenta la denuncia. No obstante la declaración testifical de la menor se practica el día 23 de noviembre de 2020, unos diez meses después de haberse producido la noticia del hecho.

Sobre el contenido de esta declaración de la menor, registrada en una grabación audiovisual que fue reproducida en la vista, con una duración de más de una hora. Sobre la práctica de esta prueba y su introducción en el acto del juicio, ha de observarse que la copia incorporada al sumario recoge solamente las imágenes y sonido desde la sede judicial, donde se constituye el Juzgado de Instrucción con las partes. Ello supone que con este reproducción la percepción de la imagen de la menor era nula, en tanto que el sonido era mínimamente audible. Por esta circunstancia, por este tribunal se acordó recuperar las grabaciones registradas en la sede del Instituto de Medicina Legal (dos archivos), para su reproducción simultánea en el juicio oral. En estas circunstancias, las referencias temporales que se citan a continuación corresponden al acta judicial de la prueba preconstituida.

Entrando en el relato de la menor, asistida por el equipo de psicólogos, aporta información sobre los hechos, mencionando primeramente a su tío (10,39) a su presencia en el domicilio de la abuela, donde residía el procesado, quien pasaba la mayor parte del tiempo en su habitación, que Carlos Francisco compartía con su abuela. La menor añade datos sobre las fechas en que pudieron haberse producido estos hechos, en las navidades de 2019-2020, antes del día de "Reyes". Las referencias a expresiones y contactos sexuales protagonizados por su tío se inician en esta declaración sobre el minuto 10,44, siguiendo en los minutos 10,49, 10,53, 10,55 (de forma continua desde este minuto hasta el 11,35). En su relato, la menor diferencia dos días concretos de estos episodios, aunque también manifestó que algunos actos sucedieron otras veces. En cuanto a los hechos que pudieron suceder cada uno de los dos días que resultan más concretos, de esta declaración puede extraerse que la menor habría llegado a tocar el pene del adulto el primero de los días, en tanto que el segundo, los hechos se habrían desarrollado en la cama del procesado, refiriendo la menor una serie de movimientos "saltos", sobre el adulto, refiriendo la declaración que ese día se habría producido una posible penetración vaginal.También la menor describe situaciones que coincidirían con una eyaculación, con alusiones a "liquido", pegajoso y a limpiarse con un papel. Estas expresiones, en algún caso se producen con cierta espontaneidad, acompañadas de gestos describiendo estos tocamientos, con referencias sensoriales, por ejemplo con relación al mal gusto de la saliva de su tío o las referencias al semen. En sí misma la declaración de la menor se muestra creíble y presenta un relato que puede resultar convincente, como así han entendido también los psicólogos que han valorado esta declaración (intervienen en su declaración y emiten un informe sobre la misma), al considerar este relato como probablemente creíble. Al analizar este contenido, con aplicación de los criterios CBCA, los psicólogos, como explicaron en el juicio oral, obtuvieron un resultado de cuatro sobre una escala de cinco, considerando el relato como muy probablemente creíble. En su informe, analizan de manera específica el segundo de los sucesos descritos por la menor. En líneas generales, los peritos destacan que durante todo el curso de su declaración, la menor menciona unos hechos concretos, que repite durante el relato, aunque no llega a estructurarlos. De los criterios de credibilidad empleados, en el seguimiento de esta técnica, los psicólogos forenses informan que los hechos expuestos presentan una estructura lógica; exponen que su elaboración es inestructurada (frente a las historias inventadas que suelen ser más lineales); existe cantidad de detalles, con un relato de hechos sobre el que añade detalles. En un plano específico, siguiendo con este informe, los peritos consideran que existe incardinación contextual, encajando en unas referencias espacio-temporales, con referencias a momentos y lugares concretos; describe interacciones, con referencia a los actos y reacciones entre víctima y el presunto agresor; reproduce algunas conversaciones y durante la descripción de los sucesos menciona situaciones inesperadas como interrupciones, imprevistos. En su contenido, siguiendo con el estudio efectuado por los peritos, también menciona detalles superfluos, no se observan detalles inusuales, la testigo menciona sucesos con exactitud, inadecuadamente interpretados por falta de comprensión de los mismos, asocia la experiencia personal que relata con otros acontencimientos, conversaciones de tono sexual al margen de este episodio, si bien relacionados. Prosiguiendo con este análisis, se añade también que la menor se corrige espontáneamente en su declaración, no se plantea dudas sobre su testimonio. Sobre el contenido esencial de este relato, los peritos consideran que se cumplen los criterios de validez, extractados en su informe con el siguiente contenido.

De las conclusiones expuestas por los peritos psicólogos debe destacarse que no se advirtieron en la menor indicios de psicopatología o trastorno mental que pudiera alterar su libre capacidad de obrar y entender, ni mentir sin ser consciente de que lo está haciendo. También es relevante que los peritos, no objetivaron sintomatología depresiva, niansiosagrave, al margen de constatar rechazo hacia la figura del tío y pensamientos negativos que asocian a estos sucesos. Sobre los criterios de credibilidad en el relatorealizado acerca de los hechos denunciados, los peritos valoran que se encuentran presentes 15 de los19criteriosanalizados,lo que a su entender permite calificarlo como probablemente creíble, en una escala de estimación de cinco grados.

En el plano de la credibilidad subjetiva, no se ha constatado que existiera algún tipo de animadversión previa de la menor hacia la figura del tío, por más que en el momento de su declaración manifestara algún rechazo hacia su persona. Tampoco desde el entorno de la menor se constata la existencia de factores subjetivos que hayan podido ejercer alguna influencia negativa e inducido estas incriminaciones. No se aprecian otros factores que sugieran estas motivaciones. En cuanto a la relación de los progenitores, efectivamente se atisban algunas diferencias, derivadas de la ruptura matrimonial de los padres, aunque nada apunta a que la situación fuera especialmente conflictiva, al margen de algunas controversias en cuanto al régimen de visitas, según parece desprenderse particularmente de las declaraciones del padre. De hecho, incluso después de la denuncia, consta que la madre autorizó la presencia de la menor en el domicilio, con motivo de la enfermedad de la abuela, antes de su fallecimiento.

Sin embargo, sí que se aprecia una circunstancia relevante que afecta a la credibilidad de este testimonio y que constituye una fisura relevante al valorar la entidad probatoria de esta declaración incriminatoria. En concreto hacemos referencia a las circunstancias que se tratan en la parte final de su declaración (11.36) con relación al hecho de que la menor tuviera acceso a determinadas imágenes, al parecer pornográficas, desde su tablet. La primera duda que plantea esta circunstancia refiere a si estas escenas fueron vistas por la menor antes de los hechos denunciados, de la fecha de la denuncia o bien con posterioridad a esta, en los meses que transcurren hasta su declaración testifical, cuando exterioriza esta circunstancia. En esta parte de su declaración parece circunscribirse este incidente al periodo posterior a los hechos, si bien este dato se concreta a partir de la declaración de la menor y con poca precisión. También menciona la intervención o la presencia de uno de sus hermanos, en alguna de las ocasiones en que la menor accede a estas imágenes de sexo explícito; de estas de la menor explicaciones no se descarta que el acceso a esta información se produjera repetidamente. En la valoración psicológica del testimonio prestado por la menor se minimiza la relevancia de esta circunstancia. No obstante, en el plano probatorio, en un proceso en el que la única prueba de cargo presentada ha sido esta declaración, no puede minusvalorarse la trascendencia de esta circunstancia que permite introducir un sugestivo motivo de controversia y de duda sobre el testimonio.

3º.- En conclusión, se ha analizado el contenido de la declaración testifical de la menor, en las condiciones expresadas, como prueba preconstituida, con reproducción de la grabación audiovisual en el acto del juicio. En su contenido la declaración presenta visos de credibilidad, según se ha analizado previamente. Como circunstancia que abunda en la credibilidad objetiva de este testimonio, debe valorarse también el dato relativo a la aparición de la noticia del hecho delictivo, si bien, dada la condición de prueba única de esta declaración incriminatoria, habría sido de interés probatorio reforzar este dato con la declaración de la tercera persona (pareja de la madre) que también habría presenciado este episodio. No obstante, esta primera información sobre los hechos, prácticamente el único dato periférico que invocamos como elemento que permitiría reforzar esta credibilidad, plantea también otras circunstancias que debieron haber dado lugar a diligencias complementarias que podrían haber contribuido a dotar de mayor consistencia a la declaración incriminatoria. Así, debemos remitirnos a las primeras declaraciones del padre de la menor que siempre ha reconocido esta comunicación con la madre, inmediata al momento en que la niña habría exteriorizado estos hechos. No obstante, en su primera declaración, en las diligencias policiales folio 29, el día 3 de febrero, el progenitor manifestó que después de la llamada habría recibido unos mensajes de voz, remitidos desde el teléfono de la madre por WhatsApp, con registros directos de la menor, refiriendo esta situación y también de la madre. En el acta de esta declaración parecen transcribirse literalmente estos mensajes, si bien no consta que se llevara a la práctica diligencia o actuación alguna para obtener y documentar estos registros, corroborar estas afirmaciones del testigo o cotejarlos con los datos del teléfono de procedencia. En un proceso penal con estas limitaciones probatorias, cualquier datos concomitante tiene relevancia, por lo que no debió haberse prescindido de estos elementos que pudieran haber aportado información relevante para la comprobación de los hechos enjuiciados.

En suma, la declaración de la testigo-víctima, a pesar de su contenido subjetivamente creíble presenta algunas fisuras, previamente expuestas, como la posible contaminación sufrida mediante la obtención de información externa (las imágenes a las que tuvo acceso la menor) que introducen elementos de duda razonable que deben ser tomados en consideración por el Tribunal. Esta circunstancia se produce en un contexto probatorio en el que la decisión condenatoria gravita exclusivamente sobre esta declaración testifical, obtenida varios meses (10) después de la denuncia. La posibilidad de utilizar el criterio de la persistencia en la incriminación queda limitada por la circunstancia de tratarse de una declaración única, por lo que el criterio de persistencia únicamente podría establecer respecto de las expresiones referenciales documentadas al denunciar los hechos o de modo inmediato a los médicos forenses que inicialmente examinaron a la menor. Por otra parte, no existen otros datos periféricos que permitan reforzar el criterio de credibilidad objetiva, ninguna información adicional se ha presentado al respecto, ni siquiera consta información suficiente sobre la evolución de la menor, circunstancias de su entorno, cambios de actitud o de conducta o asistencias recibidas durante este periodo que podrían contribuir a reforzar este factor de credibilidad.

Concluyendo, pese al contenido de la declaración testifical de la menor, en los tres criterios de valoración de la prueba que deben manejarse en estos casos se aprecian fisuras: en el plano subjetivo, por la existencia de factores no suficientemente explicados que sugieren la existencia de una posible afectación, por la información obtenida de imágenes o películas de tipo pornográfico a las que tuvo acceso la menor. En lo que respecta a la credibilidad objetiva, no existen elementos periféricos relevantes que refuercen el contenido del testimonio incriminatorio y, por último, el criterio de la persistencia en la incriminación habría de establecerse sobre la el contenido de una declaración única y testimonios referenciales, en la forma previamente expuesta.

Estas fisuras e insuficiencias probatorias impiden que el pronunciamiento de condena se funde en un juicio de certeza, generando una situación de duda que favorece al encausado y que lleva a dictar un pronunciamiento absolutorio, con la correspondiente declaración de oficio de las costas causadas ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de aplicación