Sentencia Penal 1/2023 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 19/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO. La declaración de los hechos probados viene determinada por la prueba testifical practicada, por las declaraciones de los acusados, así como por las grabaciones de las cámaras del establecimiento. En primer lugar, estas grabaciones permiten hacer un seguimiento bastante fidedigno del altercado que tuvo lugar, si bien es cierto que hay algunos de los aspectos del mismo, que se desarrollaron a lo largo de varios minutos y con distintos momentos en diferentes lugares, que no son fáciles de apreciar por producirse en el exterior y fuera del alcance nítido de la cámara.

Pero lo que sí permite apreciar perfectamente la cámara de grabación del interior del bar es lo que sucedía en la puerta del mismo, y en ella se ve como el lesionado fue agredido por parte del grupo de los acusados, entre los que se encontraban los tres que se han definido en los hechos probados, así como los menores (hora 2:31). Esta grabación por otra parte desmiente la versión de los acusados de que lo único que hiciesen fuese darle unos "coscorrones", salvo que los acusados entiendan que la brutal paliza que le estaban dando, y que continuó una vez que el lesionado estaba en el suelo, entre dentro de esa definición. No obstante ello, este reconocimiento de los coscorrones supone su admisión de que participaron en la paliza dada a Evelio, aunque aleguen que lo hicieron en defensa de los menores.

Añadido a lo que se ve en las grabaciones y que esta Sala ha tenido ocasión de verificar, han de añadirse las declaraciones testificales. Ciertamente las declaraciones de los testigos han sufrido notables modificaciones a lo largo del proceso en un sentido de reducir la gravedad o trascendencia de lo sucedido, quizá en el caso del perjudicado y su pareja como consecuencia del acuerdo previo al que se llegó en el juzgado de menores, cuando se enjuició al menor Melchor.

Sin embargo, los testigos más objetivos, como son el acompañante casual de la novia de Evelio así como la pareja que se encontraba en el pub y que nada tenía que ver con ninguno de los dos grupos implicados en el incidente, han confirmado la forma en que se desarrolló la agresión, coincidente en gran medida con lo que se aprecia en las grabaciones, si bien existen extremos que no pueden darse por probados por ausencia de apoyos suficientes, como la declaración de uno de los testigos de que se lanzaban botellines cuando nadie más ha afirmado que allí hubiese botellas y no los vasos y copas de las consumiciones que habían sacado al exterior, o la declaración de otra en el sentido de que viese como el grupo se iba y volvían portando un machete o navaja de grandes dimensiones, por ser hechos que no se aprecian en las grabaciones.

La existencia de los cristales es evidente, puesto que sin ellos las lesiones del lesionado no se habrían producido, pudiendo apreciarse en la grabación como la agresión principal que acabó con el perjudicado en el suelo, se produjo en el mismo lugar en el que varios de los implicados habían sacado sus consumiciones y dejado en un lugar inmediato.

SEGUNDO. Sin embargo, no se puede dar por probado el uso de la navaja en la agresión. Observando la grabación, es cierto que se aprecia como en un momento determinado uno de los acusados, al parecer Felipe, habría sacado del bolsillo un objeto que parece que pudiera ser una navaja, más que porque se vea el arma en sí, por los movimientos amenazantes que hace una vez que ha sacado el objeto del bolsillo. Sin embargo, esa navaja no aparece posteriormente, cuando se produce la agresión multitudinaria, que es el momento en el que la acusación entiende que se produjo el navajazo. Por otro lado, la conclusión de la falta del uso de la navaja se ve abonada por el hecho de que en la grabación, cuando el lesionado queda en el suelo y los acusados le siguen golpeando, no se observa que ninguno de ellos se agache hacia dónde está tendido el lesionado, siendo que dicha acción habría sido imprescindible para poder clavarle la navaja en el muslo. Finalmente, también abona esta tesis el hecho de que se diga que Felipe le dio un puñetazo a Evelio que le tiró al suelo (aunque en la grabación lo que se ve que le tira al suelo es la acción coordinada de todos los agresores), pues si le hubiese dado un puñetazo no podía llevar la navaja en la mano pues en tal caso habría clavado la navaja en lugar darle el golpe.

En cuanto a las declaraciones de los testigos que dicen que vieron la navaja, aparte de su indeterminación y falta de seguridad en cuanto a cómo era, lo que esta Sala comparte a la vista del video, no pueden asegurar que la navaja se usase expresamente para producir la lesión de la que el Ministerio fiscal acusa.

Igualmente consideramos probado que el acusado Fulgencio no tomó parte en la agresión. Nos basamos en la grabación, en la que toda su actuación se centra en tratar de pacificar, en primer lugar poniendo fin a la primera discusión, a las 2:16, y luego en momentos inmediatos a la agresión (sobre las 2:30), en que se aprecia a Fulgencio tratando de apartar a varios componentes de su grupo. Finalmente, en el desarrollo de la agresión (2:31), no se aprecia que participe.

Pero además, esa falta de participación en la agresión la manifestaron tanto Evelio como su novia en Comisaría (fs. 29 y 47 del atestado), pues al reconocer a los intervinientes reconocen a los tres acusados Felipe, Eliseo y Domingo como los que le agredieron, e identifican a Fulgencio como la persona con la que habló. Lo que se afirma en el atestado es que esta persona formaba parte del grupo de los agresores, lo que no es negado por nadie, pero no que participase en la agresión, como si dijeron de los otros tres.

Finalmente, no se admite la versión de los acusados cuando alegan que su actuación fue una mera defensa de los menores que estaban siendo agredidos por Evelio. Basta ver la grabación para apreciar cómo la agresión que causó las lesiones nada tenía ya que ver con la posible defensa de dichos menores, que precisamente toman parte activa en la agresión. Se podría haber mantenido la existencia de la defensa si la acción se hubiese limitado a repeler la posible agresión de Evelio que se habría producido a la izquierda de la puerta, con difícil visibilidad a través del cristal, pero lo que se observa es como posteriormente persiguen a Evelio hasta la puerta donde le agreden, cuando ya no se estaba produciendo agresión alguna por parte de Evelio.

TERCERO. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal. No se considera que nos hallemos mi ante una deformidad no grave del artículo 150 CP, como inicialmente calificaba el Ministerio fiscal, ni ante unas lesiones causadas con el uso de medio peligroso del artículo 148.1 CP, como en conclusiones definitivas ha calificado.

Frente a lo que sostiene la defensa, no nos hallamos ante un delito leve de lesiones, sino ante un delito menos grave por las consecuencias que tuvo la agresión. La calificación como delito de los hechos se deriva de los cortes que tuvo el lesionado, tanto el de la cara como el del muslo, que requirieron para su curación de puntos de sutura y por lo tanto de tratamiento quirúrgico, como de forma reiterada ha manifestado la jurisprudencia.

La defensa no discute este aspecto, sino que lo que opone es que esas lesiones se produjeron de forma fortuita al caer el acusado en un suelo en el que había cristales, produciéndose por tanto los cortes de forma accidental, sin que las agresiones fuesen las causantes de esas secuelas, agresiones que por sí mismas (patadas, golpes y puñetazos) no le habrían causado heridas que requiriesen de tratamiento médico o quirúrgico.

Esta Sala no puede compartir que ese criterio. Como ha quedado probado por las pruebas testificales practicadas en el curso de la pelea, cuando el acusado fue agredido por el grupo de personas se le arrojaron vasos de cristal que naturalmente se rompían contra el suelo. Por tanto no nos encontramos ante el hecho fortuito de que una persona agredida cae sobre unos cristales que previamente estaban allí y de cuya existencia no se había conciencia, sino que esos cristales habían sido arrojados en el curso de la pelea como parte de la acción agresiva, por lo que la previsibilidad de que una vez arrojado al suelo y mientras le seguían golpeando se cortase con los cristales a que habían quedado reducidos los vasos que se le habían lanzado, era evidente para cualquier observador medio, por lo que existiendo esa previsibilidad así como la aceptación por parte de los agresores de que esas lesiones se pudiesen producir (pues con el mero hecho de arrojar los vasos ya existía ese riesgo), nos hallamos plenamente dentro del ámbito del dolo eventual, dolo eventual que se transmite a todos los agresores en tanto que todos ellos sabían cómo se estaba desarrollando la agresión de forma conjunta.

Por otro lado, la misma acción agresiva, que es constatable en la grabación de una de las cámaras del local, fue de una brutalidad destacable, por lo que en caso alguno se podría hablar de una preterintencionalidad en las lesiones causadas, puesto que los golpes patadas y puñetazos que se le dieron habrían sido medios aptos para producir lesiones causantes del delito del art. 147.1 CP.

CUARTO. Sin embargo, a juicio de la Sala, no se puede ir más allá en la gravedad de la conducta. En cuanto a la deformidad producida, que es la que calificaba los hechos por el art. 150 CP y fijaba la competencia de esta Sala, no se ha apreciado, como ha hecho el ministerio fiscal, tras el examen directo del lesionado, en que la cicatriz del lateral del rostro era prácticamente imperceptible.

Respecto del alcance de las cicatrices como deformidad, ya sea grave o no grave, existe una amplia doctrina jurisprudencial. Como ejemplo, podemos hacer cita de la STS 883/2016, de 23 de noviembre: "A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado"; insistiendo en esta doctrina, entre otras las STS 302/2015 de 19 de mayo, STS 1154/2003 o STS 828/2013.

Tampoco consideramos que se pueda calificar como lesiones del art. 148.1 CP, esto es lesiones causadas con uso de medio peligroso. En cuanto al uso de la navaja, porque, como ya hemos dicho, no hemos considerado probado que la navaja se usase en la agresión. Aunque podamos admitir que uno de los acusados exhibiese una navaja, la agravación específica exige el uso del medio peligroso para agredir, lo que no fue el caso.

Respecto de los vasos, se sostiene por el Ministerio fiscal que el uso de los mismos para agredir constituiría por sí misma esa agravación. Esta Sala entiende que si el lesionado hubiese sido golpeado de propósito con los vasos, enteros o rotos, podríamos compartir dicha idea; pero lo que se ha declarado probado, y así se recogía en la calificación provisional y se ha mantenido en la calificación definitiva, es que lo que se hizo fue arrojar vasos, ni siquiera dirigidos hacia alguna parte sensible del cuerpo del lesionado, lo que no permite considerar ese acto propiamente como el uso intencionado de los vasos como elementos cortantes y por tanto peligrosos, como para agravar la conducta con el art. 148.1.1º CP.

En este sentido es cierto que la jurisprudencia considera que un vaso de cristal pueda considerarse en principio como medio peligroso, como expone la STS 168/2017, de 15 marzo 2017, cuando entiende que "al ser doctrina jurisprudencial consolidada la consideración del vaso de cristal como medio peligroso dado el indudable incremento de la capacidad vulnerante y riesgo para la integridad física ( SSTS. 546/2014 de 9 julio , 49/2016 de 3 febrero ) en razón de su utilización de forma contundente con el riesgo patente de causar con su fractura, cortes, seccionamientos y hemorragias graves ( STS 747/2007 de 21.9 )".

Ahora bien, esa consideración debe unirse a la forma en que el medio peligroso es utilizado en la agresión, para determinar la agravación. En este sentido se pronuncia la STS 546/2014 de 9 julio, citada en la sentencia anterior: En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 de 19.10 - ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir...

...Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que "podrán ser castigadas", ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto.

Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 " .

Dado que entendemos que los vasos no se utilizaron concretamente de forma peligrosa, como habría sido mediante su golpeo directo en el lesionado, concluimos que la agravación específica por la que se califica la acción no es de aplicación.

QUINTO.- Del anterior delito resultan responsables en concepto de autores los acusados Felipe, Eliseo y Domingo por su participación voluntaria, material y directa en la agresión sufrida por el lesionado, sin que a estos efectos tenga relevancia alguna la consideración de la hipotética existencia de un dolo eventual en vez de un dolo directo, pues por una parte ya hemos dicho que la forma de la agresión denotaba una intención de lesionar, más allá de una mera lesión leve, y porque por otro lado, como ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, "el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado" ( STS 168/2017, de 15 marzo, 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero).

Por otra parte, y como ya hemos justificado en el fundamento segundo, no ha quedado probado que el acusado Fulgencio participase en la agresión causante de las lesiones.

SEXTO.- Concurre en los tres acusados la circunstancia agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2ª CP. La agresión se desarrolló de forma conjunta por cinco personas, los tres acusados y los dos menores que se observan en la grabación. Basta el visionado de la misma para comprobar cómo esa actuación conjunta fue la que consiguió vencer la resistencia del lesionado y tirarle al suelo y evitar una defensa adecuada por su parte, extremos que hace concurrente esta circunstancia agravante.

En cuanto a esta agravante la STS 927/2021, de 25 de noviembre, describe sus requisitos, cuya concurrencia se aprecia en los hechos ahora enjuiciados : "el abuso de superioridad se caracteriza por la existencia de un significativo diferencial de fuerzas a favor del agresor frente al agredido, derivado de los medios utilizados para agredir -superioridad medial-, o de una pluralidad de atacantes -superioridad personal-. Desequilibro de medios que debe, en términos situacionales, producir una disminución notable de las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que examinamos. A lo que debe añadirse otro de naturaleza subjetiva, consistente en que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito. Por último, esa superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así".

Es verdad que en este caso el lesionado sabía dónde se metía, puesto que en el último incidente que da lugar a su agresión es en el que se abalanza contra el grupo, con lo que la respuesta por parte del grupo en su conjunto podía ser previsible, como así sucedió; pero esta circunstancia no impide la concurrencia de la circunstancia agravante dada su objetividad, de la misma forma que la aceptación de la participación en una riña no excluye la consideración delictiva de las consecuencias lesivas que quien interviene en ella sufre.

SEPTIMO. En cuanto a la individualización de la pena a imponer, castigado el delito de lesiones del artículo 147.1 CP con pena de multa o prisión de 3 meses a 3 años, entendemos que la vista de la agresión realizada la pena adecuada es la de prisión y concurriendo la circunstancia agravante antedicha, la pena deberá ser impuesta en su mitad superior. Dentro de esa horquilla, comprendida entre los 19 meses y 15 días y los 3 años, la Sala entiende razonable imponer la pena en su grado mínimo, esto es 20 meses de prisión, a la vista de las consecuencias lesivas producidas, que afortunadamente no llegaron a tener la trascendencia que en un principio se imputaba, así como de la participación del propio lesionado en el desencadenamiento final de los hechos enjuiciados, pues no debemos olvidar que el acusado Felipe también resultó con una herida en su rostro, supuestamente causada por un golpe de Evelio, hecho que no es objeto de enjuiciamiento.

Por otra parte, se ha solicitado por el Ministerio fiscal la pena accesoria de alejamiento de los acusados del perjudicado así como del lugar donde se produjeron los hechos, durante un período de 5 años. La imposición de dicha pena, en virtud del art. 57.1 CP, es potestativa, sin que resulte obligatoria su imposición y la sala considera que no es necesaria a los efectos que le son propios de garantizar la seguridad o tranquilidad del lesionado, desde el momento que en su propia declaración ha manifestado que ya ha solucionado esta cuestión con los acusados, que le han perdido perdón y que ya le han indemnizado, extremos que hacen que es riesgo a evitar no se considere existente. Si a ello añadimos que el domicilio de alguno de los acusados se encuentra en las inmediaciones del pub DIRECCION000 y que esta medida implicaría la obligación de abandonar su domicilio, se confirma la adecuación de no imponerla, ante la desproporción que supondría en este caso.

OCTAVO.- Habiendo renunciado el lesionado a toda indemnización en este procedimiento al considerar que ya ha sido resarcido con la indemnización fijada y abonada en el expediente de reforma dirigido contra el menor Melchor, no procede fijar responsabilidad civil alguna en relación con esta causa.

NOVENO.- Antes de concluir la sentencia deben hacerse dos breves valoraciones respecto de alegaciones de la defensa y del Ministerio fiscal, para dar completa respuesta a las cuestiones planteadas.

Por la defensa se ha manifestado en su informe que concurriría la cosa juzgada por haber sido los hechos ya enjuiciados en el juzgado de menores en el que se condenó al menor Melchor por los mismos. No se comparte dicha valoración. Primero, porque en el expediente de reforma únicamente se enjuiciaba al menor de edad como es propio de la jurisdicción que corresponde y por lo tanto no puede tener relevancia de cosa juzgada respecto de los mayores de edad no enjuiciados en ese momento. Segundo, porque en los propios hechos probados de la sentencia condenatoria de conformidad se hace constar expresamente "se produjo un enfrentamiento y como él mismo no acabase bien se desencadenó una pelea, durante la cual el expedientado, junto con sus acompañantes golpearon al antes referido, propinándole patadas y puñetazos, y cortes causados por una navaja portada por una de las personas mayores de edad". Como vemos, los propios hechos probados dejan abierta la participación de personas mayores de edad, sin que evidentemente la mención al uso de la navaja prejuzgue lo que en este juicio se ventila, pues el juzgado de menores carecía de competencia para determinar los hechos cometidos por los mayores de edad.

La única relevancia que pudiera tener la sentencia dictada en el juzgado de menores no es por tanto el enjuiciamiento previo de los hechos, sino la posible incongruencia que existiría entre la calificación sostenida por el Ministerio fiscal en su acuerdo de conformidad en relación con la que se sostiene en este acto, pues no parecería congruente que al menor se le condene por un delito de lesiones del artículo 147.1 CP y a los mayores por un delito del artículo 148.1 CP, cuando la intervención en los hechos fue idéntica, y el mismo conocimiento tenían los menores y los mayores sobre el supuesto uso de medios peligrosos. Sin embargo, dado que la calificación definitiva que esta sala sostiene es la del artículo 147.1 CP, la congruencia entre ambas sentencias condenatorias dejan sin objeto las alegaciones de la defensa.

Por último, por el Ministerio fiscal se ha solicitado la deducción de testimonio de los dos testigos de la defensa, por la comisión de un delito de falso testimonio al ser contradictorias sus declaraciones en el juzgado de instrucción y en esta Sala. No se entiende bien esta solicitud de deducción de testimonio selectiva, puesto que si ese fuese el motivo para la deducción de testimonio habría que hacerlo también sobre la víctima y su novia, cuyas declaraciones también han sido contradictorias, por no decir las del propio camarero. Consideramos que la deducción de testimonio por falso testimonio sería procedente si esta Sala tuviese la constancia de que los testigos han mentido en el acto del juicio sobre aspectos esenciales (y no lo es saber con quién tuvo el altercado agresivo inicial, si con los menores o con Felipe), puesto que si en el acto del juicio han dicho la verdad no podríamos considerar que exista tal delito. Y lo cierto es que no tenemos esa constancia de que lo que fuese cierto fuese todo lo que se dijo en la fase instructora y no lo que en este momento se mantiene, lo que lleva a que no se considere procedente la deducción de testimonio de oficio interesada por parte de esta Sala.

DÉCIMO. Los condenados por delito tienen impuestas las costas en virtud del art. 123 CP.