Sentencia Penal 279/2022 ...o del 2022

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Penal 279/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 4246/2022 de 01 de julio del 2022

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Orden: Penal

Fecha: 01 de Julio de 2022

Tribunal: AP Sevilla

Ponente: JOSE MANUEL HOLGADO MERINO

Nº de sentencia: 279/2022

Núm. Cendoj: 41091370032022100330

Núm. Ecli: ES:APSE:2022:2270

Núm. Roj: SAP SE 2270:2022


Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4103843P20160001750

Nº Procedimiento: Apelación resoluciones ( arts. 790- 792 Lecrim) 4246/2022

Nº EJECUTORIA:

Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 221/2018

Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 12 DE SEVILLA

Negociado:1C

Contra: Damaso y Demetrio

Procurador: REMEDIOS SOTO PARDO y PEDRO RUIZ TORRES

Abogado: JOSE LUIS GANFORNINA FALCON y ANA ISABEL RIVERO POZO

SENTENCIA NUM. 279/2022.

ILTMOS. SRES.

D. ANGEL MÁRQUEZ ROMERO.

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

D. CARLOS MAHON TABERNERO.

En la Ciudad de Sevilla, a uno de julio de Dos Mil Veintidós.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 221/18 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 12 de ésta capital, seguido por delito de Robo contra los acusados Faustino, Fidel, Damaso, Demetrio,cuyas circunstancias personales ya constan venido a éste Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los dos primeros, contra la sentencia dictada por el citado juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Iltmo. Sr. D. José Manuel Holgado Merino.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 4 de septiembre de 2019 la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS son "Que el día día 23 de febrero de 2016, sobre las 16:40 horas, Demetrio, Faustino, Fidel y Damaso, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes computables a efectos de reincidencia, fueron identificados por funcionarios del Cuerpo de la Policía Nacional de Sevilla, en la calle Capricornio de Sevilla, manipulando material eléctrico en el interior de la furgoneta Fiat Doblo, matrícula W-....-CDN, propiedad de Fidel. Junto a la misma, se encontraba aparcado el vehículo Seat Altea, matrícula ....-DYR, donde se localizó por lo agentes un ordenador portátil marca DELL, dos teléfonos móviles, uno de la marca Samsung y otro Nokia, y una cámara digital marca Star Blitz, así como en la furgoneta Fiat Doblo, un analizador n° de serie NUM000, con su cargador, una cámara fotográfica digital KODAK, un cable de alimentación, cableado telefónico y de fibra óptica, un rollo de 100 metros de cobre y otro de 100 metros de 25 mm y 16 mm de sección. Todos estos efectos procedían de una nave propiedad empresa ARIX TELECON SERVICIOS, S.A, sita en el Polígono Industrial La Palmera, calle Palmera, número 68, de Dos Hermanas, (Sevilla), donde se había producido la sustracción de éstos y otros efectos. El valor de los efectos no recuperados, propiedad Empresa ARIX TELECOM SERVICIOS S.A ha sido tasado en 3.316 euros y el de los no recuperados por la NOKIA en 37.555,56 euros.

Faustino y Fidel habían adquirido dichos efectos de un tercero que se los ofreció en la calle por unos 100 euros, conociendo que tenían un origen ilícito.

Y el FALLO es del siguiente tenor literal "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusados Faustino y Fidel, corno como autores de un delito consumado de receptación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE 10 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de la mitad de costas procesales.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Fidel, Damaso, Demetrio y Faustino del delito de robo con fuerza del que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, alzándose cuantas medidas

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por las representaciones procesales de Faustino y Fidel, sendos recursos de apelación fundamentados en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 17 de junio de 2022 .

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Faustino y Fidel por el delito de receptación les absuelve del delito de robo con fuerza en las cosas, por sus representaciones procesales se interponen sendos recursos de apelación invocando inicialmente vulneración del principio acusatorio y, ello, en base a que en la calificación provisional del Ministerio Fiscal (obrante al folio 208 se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza y las conclusiones definitivas el ministerio Fiscal calificó los hechos de modo alternativo como constitutivos de un delito de receptación y está calificación es la que se ha cogido por el juzgado en la sentencia apelada.

Debe inicialmente señalarse que este principio tiene su base en el artículo 24 de nuestra Constitución al formar parte del conjunto de garantías sustanciales del proceso penal que, en dicho precepto, se contienen, como señala la S.T.C. 53/87 de 7 de mayo EDJ 1987/53 . En esencia "consiste en que, para condenar al reo es necesario de un parte acusadora - Ministerio Fiscal o un particular y, en los delitos privados, el agraviado- diferenciada del órgano judicial, que promueva y sostenga una pretensión de pena, que condiciona la Sentencia de tal modo que ni puede condenarse por hechos que no hayan sido objeto de acusación ni a personas que no hayan sido previamente acusadas, produciéndose una correlación y, sentencia "no solo cuantitativa sino también cualitativa" ( STC 55/93 de 15 de febrero EDJ 1993/1411 ).

Para que no se vulnere es necesario "que se cumplan las dos siguientes condiciones: homogeneidad fáctica y no punición por delito más grave que el objeto de acusación" ( STS de 30 de noviembre de 1988).

Lo nuclear del principio acusatorio es que no se produzca indefensión, es decir, que:

"el acusado conozca temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación" ( STS de 17 de diciembre de 1998 ) a fin de que pueda ejercitar sus posibilidades de defensa, de modo que, en la Sentencia, el supuesto fáctico este constituido por el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado ( STS 17/1988 de 16 de febrero).

La STS núm. 513/2003 (Sala de lo Penal), de 2 septiembre nos dice que "... Una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Constitucional 134/1986 (RTC 1986, 134), 17/1988 (RTC 1988, 17), 168/1996 (RTC 1996, 168) y 227/1994 (RTC 1994, 227), y en las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero y 3 de noviembre de 1995, y en las 649/1996, 489/1998, 1176/1998 (RJ 1998, 8050), 512/2000 (RJ 2000, 1482) y 1968/2000 (RJ 2000, 10312), entre otras muchas, enseña que el principio acusatorio deriva del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, del derecho a ser informado de la acusación y del derecho a un proceso con todas las garantías, y que en virtud del principio acusatorio, "nemo judex sine actore", nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defensa de manera contradictoria. La efectividad del principio acusatorio -se dice en la STC 134/1986- exige "que el hecho objeto de la acusación y el que es la base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia". A la identidad del hecho ha incorporado la doctrina de esta Sala la identidad del crimen objeto de acusación y condena, por lo que, las exigencias derivadas del principio acusatorio prohiben calificar los hechos de una manera más grave que como lo han hecho las acusaciones o tipificarlos en la sentencia como delito distinto, aunque éste se halle igual o incluso más levemente sancionado que el delito imputado por las acusaciones, no exceptuándose de esta regla sino los casos en que entre el delito sostenido por la acusación y el que se proponga apreciar en su sentencia el Tribunal, exista una patente homogeneidad que haga previsible para el acusado el cambio de calificación jurídica, pues, en tal caso, no puede el mismo alegar ni desconocimiento de la acusación, ni consiguiente indefensión.

SEGUNDO.- En el presente caso el juzgado nos dice " ...En nuestro caso, no existe una prueba directa y de peso de la cual se infiera que los acusados, puesto de acuerdo, entraron en la nave propiedad de las perjudicadas, fracturaron la puerta y se apoderaron de los efectos que se dicen sustraídos, valorados en unos 40.000 euros. Cierto que fueron sorprendidos junto a dos vehículos en cuyo interior se encontraron parte de los efectos que se hablan sustraído, pero sólo en parte.... No fueron sorprendidos inmediatamente ni en las inmediaciones. Estaban manipulando los efectos a plena luz el día y a la vista de todos. Cobra así cierto sentido la versión de los hechos que nos ofrecieron en el acto de la vista los acusados Faustino y Fidel, quienes, afirmando que los otros acusados nada tenían que ver con tales efectos, dijeron los habían adquirido momentos antes en la calle a una persona a la que conocen como Miguel por unos 100 euros.

Dicho esto debemos, analizar si concurren los requisitos de la receptación, conforme a la calificación alternativa que hizo el fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones y que no estima esta juzgadora que hayan causado indefensión a los acusados, cuando no revestía especial complejidad ni afectaba a la relación de los hechos ¡nicialmente contemplados y que además ha sido construida sobre la base de las propias declaraciones de los acusados Faustino y Fidel. La defensa pudo haber hecho uso de la facultad para aplazar la vista que contempla el artículo 788.4 y no lo consideró necesario. No estima esta juzgadora que se hayan vulnerado sus derechos".

Pues bien, este motivo del recurso no puede ser estimado. La delimitación fáctica del auto que pone fin a la fase de instrucción y da paso a la fase intermedia del procedimiento abreviado, delimita los contornos básicos del objeto del procedimiento pero no cierra, en ningún caso, la posibilidad de incluir alteraciones, matices y precisiones que conlleve incluso un cambio del título de imputación, siempre que no supongan una alteración sustancial o esencial del hecho imputado de forma que pueda comportar una situación de indefensión.

Los recursos pretenden sostener que se habrían quebrantado las normas y garantías del procedimiento al incluir expresamente el Ministerio Fiscal como alternativa la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de receptación. Si la alteración de la calificación entre robo y receptación se entiende perfectamente posible es porque el hecho fáctico nuclear sobre el que se proyecta la calificación jurídica es el mismo: desapoderamiento previo del bien mueble y entrada en ilícita posesión posterior, si bien, mediando una mera diferencia normativa o de matiz, consistente en la no participación directa pero sí en su adquisición posterior con conocimiento de su ilícita procedencia.

No existe vulneración del derecho de defensa porque quien inicialmente era acusado de la sustracción de varios objetos, pueda acabar siendo acusado, no de la sustracción inicial, sino de la adquisición posterior con conocimiento de su procedencia en un previo delito contra el patrimonio, constitutivo del delito de receptación, pues, el hecho fáctico nuclear que soporta una u otra acusación es sustancialmente el mismo: la posesión con capacidad de disposición de varios objetos que han sido previamente sustraído, si bien varia el modo ilícito de entrada en la posesión. De lo contrario el trámite de conclusiones definitivas carecería de sentido, el valor de la prueba practicada en el acto del juicio, única prueba realmente incriminatoria, se vería devaluada, e igualmente resultaría anómalo el tramite previsto por el legislador cuando se modifica la calificación para que la defensa puede solicitar un aplazamiento, para aportación de nueva prueba o preparar su nuevos argumentos. ( art. 788.4 de la L.E.Crim.

A este respecto es interesante la STS 144/2011, del 07 de Marzo del 2011 (ROJ: STS 1854/2011Sentencias relacionadas STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 07/03/2011 (rec. 11061/2010) principio acusatorio y homogeneidad entre la calificación del delito de robo con fuerza y el de receptación) que analiza un supuesto relativo al principio acusatorio y la homogeneidad entre la calificación del robo con fuerza y la receptación.

"Una vez comprobado que el Tribunal de instancia respetó el condicionamiento fáctico del escrito de acusación y que no introdujo en su sentencia ningún hecho sustancial nuevo, nos resta por examinar si la condena por un delito de receptación en lugar de por un delito de robo con intimidación vulnera el condicionamiento jurídico que impone el principio acusatorio desde la perspectiva del derecho de defensa.(...)A este respecto, conviene advertir que el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en la mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el Tribunal.

Sobre este particular es importante recoger la doctrina que establece la sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007 , de 16 de abrilJurisprudencia citada a favor STC , Sala Primera , 16/04/2007 posibilidad de que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados , en la que se afirma que " la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero ...,".

Y en la misma sentencia se añade que " sólo si ha existido un detrimento material del derecho de defensa, al contener la condena algún elemento esencial de imputación que no haya podido ser realmente debatido, cabrá apreciar la vulneración del derecho fundamental" ( SSTC 225/1997, de 15 de diciembre ).

En el presente caso, la alteración introducida por el Ministerio Fiscal respetó el objeto del proceso por cuanto se limitó a consignar de modo alternativo la calificación de los hechos como constitutiva de un delito de receptación manteniendo, en esencia, el relato de hechos formulado en conclusiones provisionales.Los acusados pudieron defenderse de la posibilidad de que se considerarán los hechos como delito de receptación -si no se acreditaba que habían tenido participación en la sustracción anterior, pero que habían adquirido esos efectos de un tercero conociendo que tenía un origen ilícito-. Escuchada la grabación del juicio podemos observar como los apelantes Faustino y Fidel negando su participación en la sustracción, intentaron convencer a la parte acusadora y al Juzgado de que desconocían el origen ilícito de aquellos objetos que habían adquirido de un tal Miguel(esto es, alegando manifestaciones de defensa frente a la receptación, que no tuvieron éxito porque no daban referencia alguna del tal Miguel, daban respuestas evasivas, incongruentes, incluso carentes de lógica al adquirir por tan poco precio objetos de valor muy superior, de persona que son incapaces identificar).

No se advierte vulneración alguna el derecho de defensa en ninguno de los acusados/apelantes y tampoco consta que sus defensas hicieran uso de la facultad que le confiere el artículo 788.4 de la LECrim., luego el motivo de recurso de ambos apelantes relativo a vulneración del principio acusatorio debe ser desestimado.

TERCERO.- La condena de ambos acusados/apelantes por delito de receptación debe ser mantenida porque, contrariamente a lo que mantiene el apelante Faustino en su segundo motivo de recurso, consideramos que hay prueba suficiente para considerara ambos autores de un delito de receptación porque se cumplen todos los requisitos que integran el delito de receptación y su participación ha resultado acreditado más allá de toda duda razonable. En este sentido, la Juzgadora da por probado que ambos acusados, habían adquirido los efectos de un tercero que se los ofreció en la calle por unos 100 euros, conociendo que tenían un origen ilícito. Y razona tal probanza porque los efectos habían sido sustraídos unas horas antes, no consta acreditado que los acusados tuvieran participación directa en dicha sustracción; si bien, considera y consideramos que es una conclusión lógica que conocían el origen ilícito de tales efectos porque ambos afirman que los compraron por unos 100 €, cuando su valor es notoriamente superior, lo hicieron en plena calle a una persona que no identifican; por precio irrisorio teniendo en cuenta en la cuenta la naturaleza de los efectos, tales como ordenadores portátiles, móviles cámara digital etc.... sin que acreditaran documentación de pago, por lo que es fácil entender el origen ilícito de su adquisición y el ánimo de lucro se deduce del notable beneficio que supone para ellos la adquisición de elementos electrónicos por cantidades insignificantes y con salida evidente hacia terceros presentes.

En definitiva, por las razones que expone el juzgado y damos por reproducidas consideramos que en la conducta que han llevado a efecto los acusados y que ha sido descrita en los probados concurren todos los elementos que configuran el delito de receptación expuestos entre otras en, ( SSTS 25 octubre 1988, 9 octubre 1992 y 9 junio 1993 y 2 de febrero de 2009 entre otras), dos de carácter objetivo y otro de índole subjetiva:

1.- Ha de existir la comisión anterior de un delito contra los bienes, en el cual el receptador no ha participado como cómplice.

2.- Un aprovechamiento para sí de los efectos de este delito contra los bienes, que constituye el núcleo de esta infracción y determina el momento de consumación, incluyendo en el concepto de aprovechamiento cualquier- tipo de utilidad que la cosa pueda reportar al culpable.

3.- Un elemento básico de carácter normativo y cognoscitivo, consistente en el conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de tal delito contra los bienes, conocimiento que no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, sino un estado de certeza que significa un saber por encima de la simple sospecha o conjetura.

Se desestima el motivo del recurso

CUARTO.- La pena impuesta de 10 meses de prisión y que es cuestionada en el recurso interpuesto por Faustino, debe ser mantenida. Debe tenerse en cuenta que, como recuerda la STS, Sala Segunda, número 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal. Estas reglas no tienen otra finalidad que ofrecer una respuesta punitiva proporcionada.

Las circunstancias personales se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de ponderar para determinar la pena y que debe ser concomitantes del supuesto concreto que se está juzgando. La gravedad del hecho dependerá de los siguientes criterios: a) de la intensidad del dolo (directo o eventual); b) de las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) de la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Dentro de este marco penológico el juzgado ha considerado adecuada la imposición de una pena de 10 meses, que encuentra dentro de la mitad inferior de la pena prevista en el tipo. Las razones de la fijación de la pena en la extensión indicada son, no concurrir atenuante y la existencia de antecedentes por otros delitos. Pues bien, si tenemos en cuenta que el elevado número, calidad y valor de los objetos que estaban en poder de los acusados, y los antecedentes penales de los apelantes que constan a los folios 459 y ss. con condenas por delitos de distinta naturaleza, lo que da idea de su versatilidad delictiva, consideramos que la pena impuesta debe ser mantenida.

Se desestima el motivo del recurso

QUINTO.- Se cuestiona por ambos apelantes la no apreciación de la atenuante de drogadicción o subsidiariamente analógica de embriaguez por parte de Fidel, que denuncia también incongruencia, por no haberse pronunciado sobre esta un cuestión. Lo primero y que hay que decir es que no existe tal omisión sino que la juzgadora por error cuando se refiere al informe del CTA del Polígono Sur y cita para readmisión a tratamiento, no es referido a Faustino, sino a Fidel, por lo que se trata de un error y no de una omisión( ver folio 480 el carnet de citas es de Faustino y el informe CTA es de Fidel).

Como es sabido, con carácter general, la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, exige que su existencia quede tan probada como el hecho en que se pretende su concurrencia ( S.TS 16-12-1- 4 y 30-9- 1996, entre otras )..

Al respecto la juzgadora mantiene "Sin que proceda apreciar la atenuante de drogadicción, que propugnó la defensa del acusado Faustino vía informe, por cuanto no ha quedado demostrado, tras las pruebas practicadas respecto a dicho extremo, que el acusado, al tiempo de comisión de los hechos que se enjuician, tuviese mermadas sus facultades intelectivas y volitivas por un prolongado y abusivo consumo de sustancias estupefacientes, siendo así no basta la mera condición de consumidor de drogas para estimar, sin más, que el sujeto tenga limitado su entendimiento y voluntad. Aporta un carne de citas y un informe del CTA del Polígono Sur en el que se expone que ha solicitado cita para readmisión a tratamiento que no es suficiente para tal fin...".

La sentencia de la Sala 2ª TS 1126/2009 de 19 de noviembre nos dice lo que sigue:

"Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad)....".

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación de las facultades anímicas.

La STS de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

La STS de 21-6-2013 expresa que "Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP , a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado".

En el presente caso, no ha quedado suficientemente acreditada una excepcionalidad en la adicción que justifique su apreciación como atenuante simple ni analógica de ninguno de los acusados apelantes.

como bien expresa el juzgado y el carne de citas de Faustino ni el informe CT a relativo Fidel puede tener efecto atentatorio alguno; el primero porque es muy genérico y el segundo porque dice el 21 de enero de 2016 tenía concertado una cita para reiniciar tratamiento pero no acudió a la misma. Si los hechos ocurren en febrero de 2016, no podemos mantener que en ese momento con la documental aportada resulta acreditado cualquier tipo de atenuación que se solicita por los apelantes bien sea sea por droga o por bebidas alcohólicas No consta cual era su situación exacta en la fecha de los hechos, así como tampoco el grado y alcance del trastorno de personalidad que dicen presentar los acusados apelantes.

Aunque efectos polémicos admitiera que al tiempo de los hechos ambos acusados consumían drogas y/o bebidas alcohólicas, no existe ninguna referencia a la situación en que se encontraban en el momento de los hechos por los que han sido condenados, o si se encontraban en estado carencial de drogas (síndrome de abstinencia) o de cualquier otra crisis.

Se desestima el motivo del recurso.

SEXTO.- El apelante Faustino cuestionan por último la no aplicación de la atenuante dilaciones indebidas. Al respecto al juzgado dice "... Respecto a la atenuante cuya apreciación también solicita la defensa, dilaciones indebidas (21.6 y 7 del Código Penal), propuesta de forma genérica y sin especificar los periodos en los que la causa ha estado detenida, no se aprecian paralizaciones extraordinarias en sede de instrucción ni superiores a un año desde que se remitieron los autos y se señaló juicio".

Mantiene la apelante que se han producido dilaciones indebidas porque los hechos ocurrieron el 23 de febrero de 2016 y la celebración del juicio se ha producido el 6 de junio de 2019, es decir, tres años y cuatro meses después de la comisión de los hechos que no revisten especial dificultad.

No estamos de acuerdo con esta afirmación porque la causa tiene un total de 556 folios, reveladores de que la instrucción y el fallo no han sido sencillos(ha habido cuatro acusados) y, por otra parte, desde que ocurren los hechos, hasta que ha sido objeto de enjuiciamiento tan sólo han transcurrido algo más de tres años, tiempo objetivamente insuficiente para aplicar cualquier tipo de atenuación por dilación indebida.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia 32/2004, de 22 de enero, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Nuestra jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( Sentencias 655/2003, de 8 de mayo, y 506/2002, de 21 de marzo) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso; también se ha apreciado como muy cualificada en la Sentencia 291/2003, de 3 de marzo, por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001.

En el presente caso, por unos hechos ocurridos el 23 de febrero de 2016 se ha celebrado el juicio el 6 de junio de 2019, es decir, tres años y cuatro meses después, por lo que no parece razonable la aplicación de aplicación de dilaciones indebidas que se pretende ( La paralización más relevante es desde que llega al juzgado penal,-previo resolución de recurso de apelación- y es apenas 1 año ,debido al cúmulo de trabajo que soportan los Juzgados Penales).

Se desestima el recurso y se confirma la sentencia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Faustino y Fidel contra la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla y debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta instancia.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación, conforme al artículo 792.4, en relación al artículo 847.1 b) de la LECr, introducido por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECR, para la agilización de la Justicia Penal y Fortalecimiento de las Garantías Procesales, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015 .

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Certifico.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.

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