Sentencia Penal 510/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 9808/2022 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Luis Pedro como autor penalmente responsable de un delito de hurto del artículo 234.1 del Código Penal y a Jesus Miguel como autor penalmente responsable de un delito de receptación del artículo 298.1 y 2 del Código Penal, se interpuso recurso de apelación por ambos condenados.

SEGUNDO.- Pasando a analizar recurso de apelación planteado por Luis Pedro, hay que decir que el mismo impugna la sentencia de instancia alegando vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, así como infracción por aplicación indebida del artículo 298 del Código Penal e infracción por falta de aplicación de los artículos 21.5 y 21.6 del Código Penal.

Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia señalar que las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operatividad del derecho a la presunción de inocencia pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos del Tribunal Supremo (Sentencias de 4 de octubre de 1996 y 26 de junio de 1998 entre otras), en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas, para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Juzgador de la instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo y 2 de marzo de 2017, 5 de febrero de 2008, 26 de septiembre de 2007 y 15 de diciembre de 2006, entre otras muchas, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función del órgano de apelación no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque solo a este le corresponde esa función valorativa, pero sí debe verificar, sentencia de 2 de marzo de 2017 "si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

La presunción de inocencia de que goza todo acusado sólo podrá ser destruida por la existencia de una actividad mínima probatoria de cargo practicada con todas las garantías en el juicio oral. Todo acusado tiene derecho a no ser condenado mientras contra él no se haya practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y desarrollada en el juicio oral, con sujeción a los principios de igualdad, oralidad, inmediación, contradicción y publicidad según lo prevenido en los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. ( SS. TC. 201/89, 217/89 y 283/93 y SS. TS. ( SS. TS. 19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7- 10-98 y 16-11-2005, entre otras muchas).

Por otro lado, no podemos olvidar que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, desde la sentencia núm. 31/1981, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral ( SS. TC. 40/1997 y 51/1995, entre otras). En iguales términos se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 20 de enero de 1992, al señalar que " los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y con juego pleno de los principios de inmediación, publicidad, contradicción y concentración ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1991 y del Tribunal Supremo de 10 y 14 de julio de 1986 , 9 de marzo de 1988 , 13 de enero de 1989 , y 7 y 8 de febrero de 1990 )".

En el supuesto que nos ocupa, la pruebas practicadas en el acto del plenario fueron: la declaración de los acusados, teniendo en cuenta que uno de ellos, Luis Pedro, se acogió a su derecho a no declarar, y el otro, Jesus Miguel, niega su participación en los hechos; la declaración testifical de dos trabajadores de Media Markt, Jose María y Gabriela, y de la mujer del Sr. Jesus Miguel, Laura, y, por último, la declaración de tres agentes de la Policía Nacional (números NUM002, NUM003 y NUM004) que fueron los que vieron las grabaciones de las cámaras de seguridad, identificaron al Sr Luis Pedro como autor de la sustracción y recuperaron el ordenador sustraído.

Dispone la sentencia impugnada que para justificar el fallo condenatorio que " el testimonio policial es prueba de cargo decisiva, no tanto porque se apliquen estándares de preferencia valorativa o de presunción de veracidad en lo relatado por los agentes, lo que resultaría incompatible con los presupuestos constitucionales de la presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, sino porque la versión ofrece un alto grado de credibilidad tanto subjetiva como objetiva. En relación con la primera de las variables, lo cierto es que no se ha identificado un prejuicio o intención de perjuicio de los agentes, que permita ni tan siquiera sugerir, en atención a relaciones o conflictos previos, la mendacidad en la versión policial, no habiéndose siquiera vertido sospecha de motivo o razón por el que pudieren, no se olvide, cometiendo delito/s, de faltar a la verdad. A ello ha de añadirse que el acusado reconoció haberse apoderado y vendido el ordenador al receptador en cuyo establecimiento es efectivamente encontrado por los agentes y, tras referir después que no recordaba nada, se limitó a negar los hechos no ofreciendo una explicación plausible de por qué aparecía en las imágenes y acogiéndose finalmente en el plenario a su derecho a no declarar".

De lo anterior se colige que la única prueba de cargo que justifica la condena del Sr. Luis Pedro es la declaración testifical de los tres funcionarios policiales que, por un lado, vieron las grabaciones de las cámaras de seguridad e identificaron a aquel, y, por otro lado, recuperaron el ordenador, pero que, en ningún momento, fueron testigos directos y presenciales de los hechos acaecidos el pasado 9 de junio de 2017, basando su imputación en el resultado de la diligencia de visualización de imágenes que consta al folio 12 de las actuaciones.

A la vista de lo expuesto, resulta esencial, para examinar si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, determinar la validez probatoria de las grabaciones realizadas por las cámaras de seguridad del establecimiento, prueba que sirve de base para la posterior testifical de los funcionarios policiales que, como ya hemos indicado, se erige en fundamental para el dictado del fallo condenatorio.

A este respecto hay que recordar, de un lado, que, como expone la sentencia recurrida, las grabaciones de las cámaras de seguridad, a pesar de estar unidas a las actuaciones (folio 30), no fueron visionadas en el acto del juicio oral y, de otra parte, que la parte recurrente, en la fase de conclusiones, impugnó de forma razonada dichas grabaciones.

Si observamos la sentencia impugnada, comprobaremos que las afirmaciones que se recogen en la misma sobre la identificación de los acusados se limitan a plasmar lo manifestado por los agentes de la Policía Nacional en el atestado, que fueron posteriormente ratificadas en el plenario, pero no podemos pasar por alto que éstas manifestaciones, como ya hemos adelantado, no tienen su fundamento en una percepción directa de los funcionarios policiales, sino en unas grabaciones que, al no ser visualizadas en el acto de juicio oral, no pueden ser valoradas y tenidas en cuenta como prueba de cargo como a continuación se expondrá.

La posibilidad de instalación de las cámaras de seguridad y vigilancia en comercios para garantizar la seguridad de las personas e instalaciones cuando no invadan espacios o entornos privados es perfectamente admisible al no suponer la vulneración de derechos,como ha reconocido las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2019 y la posterior de 10 de marzo de 2020. Ahora bien, la validez de las grabaciones obtenidas como prueba de cargo queda supeditada a su visualización en el acto del juicio. Así lo recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2020, que cita a su vez otras, al señalar: " Nuestra STS 485/2013, de 5 de junio , considera que el material fotográfico y videográfico obtenido en el ámbito público y sin intromisión indebida en la intimidad personal o familiar tiene un valor probatorio innegable. La eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada, eso sí, a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad.

(...)

De ahí que igualmente la STS 828/1999, de 19 de mayo , recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional (véase STC de 16 de noviembre de 1.992 ) y de esta Sala Segunda (S.S. de 21 de mayo de 1.994 , 18 de diciembre de 1.995 , 27 de febrero de 1.996 , 5 de mayo de 1.997 y 17 de julio de 1.998 , entre otras) ha admitido las grabaciones videográficas como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recogen las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado. Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 C.E . Pero si se trata de la grabación de imágenes en lugares públicos, aún de acceso restringido, no se requiere autorización judicial.

La misma doctrina jurisprudencial citada viene a destacar que, supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación. Por último, cuando la película haya sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia en el juicio oral del operador que obtuvo las imágenes en tanto que el cámara tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían, y sus manifestaciones en el plenario deben ser sometidas a la exigible contradicción procesal. Este último requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal, o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En tal caso es necesario extremar el rigor de las medidas de control de la filmación así obtenida, en tanto que en este supuesto, la prueba vendrá constituida exclusivamente por las imágenes que contenga la película, sin posibilidad de ser complementadas y confirmadas por la declaración personal del inexistente operador. Por esta misma razón "la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad" ( STS de 17 de julio de 1.998 , exigiendo la doctrina jurisprudencial que el material videográfico haya sido visionado en el plenario con todas las garantías procesales".

En nuestro caso, aunque las pruebas esenciales de las que se vale la sentencia de instancia para determinar la autoría de la sustracción denunciada y, en definitiva, para la condena del acusado, son la testificales de los tres Policías Nacionales, dichas manifestaciones traen causa de una grabación videográfica que, conforme a la doctrina expuesta, no puede ser tenida en cuenta.

La grabación, que fue impugnada expresamente por una de las defensas, no fue visualizada en el plenario, sin que las partes pudieran conocer su contenido (la parte de la grabación seleccionada por el denunciado, la claridad o nitidez de las imágenes, si la persona que aparecía en las mismas podía ser el acusado, efectos de los que se apoderaban, etc.) y, por tanto someter dicha prueba a contradicción. Es evidente, por tanto, que dicha diligencia carece de validez como medio de prueba, al no haber podido ser examinada por las defensas ni someter su contenido a contradicción con la consiguiente vulneración del derecho de defensa, y, en consecuencia, la eficacia probatoria de los testigos-agentes está subordinada a la incorporación al procedimiento judicial de la asignación videográfica y, si no se ha unido, prima el derecho de la defensa de su visualización en la vista oral, requisitos imprescindibles para que sean efectivos los principios de igualdad, contradicción inmediación y publicidad.

En consecuencia, no pudiendo ser considerada la grabación como prueba valida por los motivos indicados, hemos de concluir que el procedimiento ha quedado huérfano de prueba de cargo para efectuar la condena del acusado, pues la misma se basaba precisamente en el contenido de dicha reproducción y en la identificación que hacen los agentes del acusado como la persona que aparece en ella. No hay testigos de los hechos, el acusado se ha acogido a su derecho a no declarar, el otro acusado, Sr. Jesus Miguel, dice que no fue Luis Pedro el que le entregó el ordenador y no existe ningún otro elemento probatorio que posibilite acoger la tesis acusatoria, imponiéndose, por tanto y sobre la base de la presunción de inocencia, una sentencia absolutoria respecto a éste último.

TERCERO.- Estudiando el recurso de apelación planteado por Jesus Miguel, cabe decir que, teniendo en cuenta que el delito por el que el mismo fue condenado, receptación, guarda relación íntima con el delito por el que fue condenado el otro acusado, hurto, hemos de concluir que, a la hora de resolver este recurso, no podemos de vista lo resuelto en el fundamento jurídico anterior.

En relación al delito de receptación, hay que decir que la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012, señala que: "La receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( art 298 1º del Código Penal ): a) perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico. b) ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice. c) un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente. d) que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (segunda modalidad). e) ánimo de lucro o enriquecimiento propio.

Los dos elementos ordinariamente más debatidos, son los subjetivos, el conocimiento por el acusado de la procedencia ilícita de los bienes y el ánimo de lucro o enriquecimiento.

Como recoge la sentencia de instancia "e l conocimiento por el sujeto activo de la comisión antecedente de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico, del que proceden los efectos objeto de aprovechamiento, no exige una noticia exacta, cabal y completa del mismo, ni implica el de todos los detalles o pormenores del delito antecedente, ni siquiera el "nomen iuris" que se le atribuye (si proceden de un robo, un hurto o una estafa, por ejemplo), pues no se requiere un conocimiento técnico bastando un estado de certeza que equivale a un conocimiento por encima de la simple sospecha o conjetura ( SSTS. 859/2001 de 14 de mayo , 1915/2001 de 11 de octubre ).

(...) el delito de receptación es necesariamente doloso, pero puede ser cometido tanto por dolo directo (conocimiento con seguridad de la procedencia ilícita de los efectos), como por dolo eventual, cuando el receptador realiza sus actos a pesar de haberse representado como altamente probable que los efectos tienen su origen en un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, es decir cuando el origen ilícito de los bienes receptados aparezca con un alto grado de probabilidad, dadas las circunstancias concurrentes ( SSTS. 389/97 de 14 de marzo y 2359/2001 de 12 de diciembre , entre otras).

Este conocimiento, como hecho psicológico, es difícil que pueda ser acreditado por prueba directa debiendo inferirse a través de una serie de indicios, como la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición, la clandestinidad de la misma, la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos, la personalidad del adquirente acusado o de los vendedores o transmitentes de los bienes o la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos, entre otros elementos indiciarios ( SSTS. 8/2000 de 21 de enero y 1128/2001 de 8 de junio , entre otras).

En cuanto al ánimo de lucro, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 886/2009, de 11 de septiembre ) lo deduce a partir de datos objetivos y considera que no es necesario que el receptador se beneficie en una cantidad económica específica o que consiga para sí uno de los efectos robados. Es suficiente cualquier tipo de ventaja, utilidad o beneficio, incluso el aportar un acto de apoyo que le permita recibir el reconocimiento de los beneficiados o su mayor integración en el grupo, de cara a beneficios ulteriores. Es decir, el tipo no exige la percepción de un beneficio concreto sino únicamente el ánimo de obtención de alguna ventaja propia, inmediata o futura. Y la ventaja patrimonial perseguida puede proceder tanto de la cosa misma como del precio, recompensa o promesa ofrecido por el autor del delito principal u otras personas".

En el caso de autos, la Magistrada de instancia consideró que Jesus Miguel era autor de un delito de receptación, al entender que el mismo, a sabiendas de su origen ilícito y concurriendo ánimo de enriquecimiento, adquirió el ordenador a Luis Pedro abonándole por el mismo la cantidad de 100 €. En este sentido, hemos de decir que la juzgadora llega a la anterior conclusión en base a que, aunque el acusado niega tener conocimiento del origen ilícito del ordenador, sin embargo reconoce haber dado a cambio del mismo 100 €, no considerando creíble la juzgadora que se entregara dicha cantidad a modo de señal, ya que no documentó dicha operación. En este sentido, cabe decir que la Magistrada se representa como probable que el acusado, conocedor por su profesión del valor aproximado que debía tener dicho ordenador, que se encontraba en perfecto estado, decidiera aprovecharse de su adquisición a cambio de un precio irrisorio, por lo que es fácil que se representara su ilícita procedencia.

Esta probabilidad a la que alude la Jueza sentenciadora es cierta y lógica, pero no podemos olvidar que existe una prueba, la declaración testifical de Laura, a la que no se alude para nada en la resolución recurrida, que viene a avalar la tesis del acusado ahora recurrente. En este punto, queremos poner de manifiesto que es cierto que la testigo a la que hemos mencionado es la mujer del acusado, pero consideramos que en la sentencia se debieron indicar los motivos por los que dicha diligencia probatoria es aceptada o no, máxime cuando, como en el caso que nos ocupa, es la única prueba directa que existe en la causa.

Ante esta tesitura la Sala considera que la prueba de cargo que sirvió para condenar al Sr. Jesus Miguel, basada en meras hipótesis y suposiciones, debe considerarse endeble y frágil para enervar el derecho a la presunción, razón por la que procede estimar el recurso planteado.

Por todo ello, procede acoger los recursos planteados por las representaciones de Luis Pedro y de Jesus Miguel, debiendo revocarse la sentencia de instancia en el sentido de absolver a ambos de los delitos que se les imputaban.

TERCERO.- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación