Sentencia Penal 101/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 8762/2018 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se dirige la acusación contra Eusebio, Emilio y Montserrat, atribuyendo en concreto los querellantes en su escrito a los acusados una acción consistente en vender a los querellantes una finca por la suma total de 94.533,2 euros, cantidad íntegramente satisfecha por éstos, concretamente 19.935,58 euros en efectivo antes de la escritura y 74.597,62 euros en el momento de la escritura a través de un cheque bancario de La Caixa. Sin embargo, según dicho escrito, constando en la escritura pública la preexistencia de una hipoteca constituida por la parte vendedora, se hacía constar expresamente, que dicha hipoteca había sido pagada y estaba sólo pendiente de una cancelación formal siendo así que dicha carga en realidad no se llegó a cancelar por los vendedores, no destinando a ello el cheque recibido en la Notaría, dando todo ello lugar a un procedimiento hipotecario.

Tales hechos se han calificado por la acusación particular -y por adhesión por el Ministerio Fiscal-, en primer lugar y con carácter principal, como un delito de estafa de los arts 248 y 250.1.1ª, 6ª y 7ª CP apartados según su redacción a la fecha de los hechos.

Como ya indicaba la STS de 12 de marzo de 2003, los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes: 1º.- el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º.- dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate ( SSTS 1128 , 1469 , 634/00 o 1855/01 ); 3º.- la originación y producción del error esencial en el sujeto pasivo, al que ya nos hemos referido, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º.- el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º.- el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 CP , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º.- la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas STS 1649/01 y las citadas en la misma).

En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento, la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño "bastante", produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba.

Una primera lectura del relato contenido en el escrito de acusación podría inclinarnos a una inicial subsunción de los hechos, no tanto en la estafa general del artículo artículo 248 CP, sino más concretamente en el tipo especial de la estafa denominada impropia, contemplada en el artículo 251, por cuanto se trata de describir en definitiva lo que parece ser una ocultación de una carga en el momento de la venta, al manifestar literalmente la escritura que la hipoteca estaba pagada, no siendo ello cierto.

Sin embargo, de la prueba practicada no se desprenden los elementos propios de la estafa en el presente caso, ni la estafa impropia a la que acaba de aludirse, ni tampoco de la estafa propiamente dicha del artículo 248 CP por la que se ha acusado con carácter principal.

Respecto de la figura prevista en el art 251.2 CP, de la declaración del querellante resulta que los querellantes no ignoraban que sobre la finca pesaba una hipoteca y tampoco, pese a la fórmula empleada en la escritura pública, estaban en la creencia de que la hipoteca estaba ya pagada.

Por contra y según el querellante ha manifestado en el acto del juicio, "le dijeron que estaba libre de cargas con ese pago" -refiriéndose al talón-, manifestando también "me dijeron que me quitaban del todo la hipoteca con el talón que yo di", esto es, que sabían y partían del hecho de que la hipoteca no estaba pagada, sin perjuicio de que el dinero entregado por los querellantes en el mismo acto de la escritura debiera destinarse a dicho pago. Según el querellante, el propio notario manifestó que con aquel talón "se levantaba la hipoteca".

En los mismos términos ha declarado la querellante Pilar, según la cual "con ese talón nos dijeron que se cancelaba la hipoteca".

De ello se deduce que no consta acreditado que existiera en el momento de la venta el engaño consistente en ocultar una carga ni en decir que la carga estaba pagada ya, pues todos los presentes y desde luego los querellantes, sabían y así lo han relatado, que la hipoteca estaba pendiente de pagar, estando de hecho destinado a dicho fin el talón por ellos entregado en ese mismo momento y unido a la escritura pública (f 16vto). Así resulta también de lo declarado por Emilio, quien se ha referido a la instrucción dada a su hijo indicándole que ingresara el talón, sin perjuicio de que alega que no lo ingresó en La Caixa porque estaba cerrado. Asimismo el acusado Eusebio manifestó que los querellantes quisieron pagar la casa entera y no se quisieron subrogar, lo que motivó la introducción en la escritura de la fórmula relativa a que la hipoteca ya estaba pagada, añadiendo que su padre le indicó que ingresara el cheque en la cuenta de la empresa.

SEGUNDO.- Como hemos adelantado, tampoco se estima la presencia de una estafa ordinaria del artículo 248 CP. Desde la perspectiva de la misma, habría que partir un tanto forzadamente y en el contexto que acaba de describirse, de que ya desde un principio, los querellados llevaron a los querellantes a realizar un desplazamiento patrimonial -mediante entrega del talón-, bajo el engaño de que dicho pago se destinaría por los querellados a cancelar la hipoteca, cuando su intención primera no era en realidad cumplir dicha obligación, sino enriquecerse con dicho pago en perjuicio de los querellantes.

Tal planteamiento tampoco encuentra soporte en el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio, particularmente la prueba personal, pues la querellante ha explicado claramente que entre la posibilidad de subrogarse en la hipoteca, -como habían hecho otros compradores y se reflejaba por defecto en el modelo de contrato privado utilizado- y la de abonar una cantidad de una sola vez que permitiera adquirir el inmueble sin la carga y por tanto sin necesidad de subrogarse en la hipoteca preexistente, ellos optaron expresamente por esta última posibilidad.

Sobre todo ello debe traerse aquí a colación el documento consistente en el contrato privado de compraventa celebrado por las partes el día 30 de septiembre de 2004, documento por dos veces anunciado por la defensa a lo largo de todo el procedimiento y nunca aportado (f 159 y 227) hasta el mismo acto del juicio oral celebrado el 2 de diciembre de 2022, en que fue traído como más documental. De dicho documento se extrae precisamente que el precio total ascendía a 94.533,20 euros (IVA incluido), pactándose como forma de pago:

-2572,33 euros, ya pagados al tiempo de la reserva de 20 de agosto de 2004, reserva aportada también como más documental.

-7.073,91 euros a la firma de dicho contrato privado.

-10.289,40 euros mediante treinta efectos negociables de 342,98 euros a pagar como última fecha el 30 de marzo de 2007.

-un efecto de 4.880,22 euros (correspondiente al IVA de la hipoteca) con vencimiento el 30 de abril de 2007.

-y por último, 69.717,40 euros, que "lo retienen los compradores para hacer frente a la hipoteca que gravara la vivienda en el cual se subrogarán".

Se preveía asimismo en la cláusula quinta que la parte adquirente "quedará subrogada automáticamente en el préstamo hipotecario desde el momento del otorgamiento de escritura pública y entrega de llaves, a partir del cual serán de su cuenta las amortizaciones correspondientes".

De la prueba practicada resulta claramente que finalmente los compradores, como ha explicado la querellante, no optaron por subrogarse en dicha hipoteca sino por abonar la totalidad de dichas cantidades.

En tal escenario, no parece que pueda sustentarse la tesis de la preexistencia del engaño por parte de los querellados, pues fueron los propios querellantes, que conocían la carga, quienes optaron voluntariamente por no subrogarse en ella, sino abonar una cantidad para su extinción, forma de pago que ni siquiera estaba prevista en el contrato privado inicial.

TERCERO.- Sentado lo anterior y de manera alternativa, la acusación particular y por adhesión el Ministerio Fiscal, han calificado los hechos como un delito de apropiación indebida del art 253 CP (antes art 252) en relación con el art 250 CP, interesando el Ministerio Fiscal la imposición de la pena de un año de prisión.

Dicha apropiación indebida habría consistido en esencia en destinar el cheque que se recibió en la Notaría por importe de 74.597,62 euros -que completaba el pago del total precio, incluida la cancelación de la carga-, a fines distintos, concretamente ingresándolo en una cuenta diferente a aquella en la que debía satisfacerse y cancelarse la hipoteca.

Por las defensas se ha objetado la improcedencia de considerar en la sentencia esta calificación alternativa por delito de apropiación indebida, entendiendo que ello supondría una modificación de los hechos con la consiguiente indefensión.

Debe notarse sin embargo que, como recuerda la STC 133/2014 , "que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no solo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica. Ahora bien, también este Tribunal ha puesto de manifiesto que el deber de congruencia no implica un deber incondicionado para el órgano judicial de estricta vinculación a las pretensiones de la acusación, ya que, más allá de dicha congruencia lo decisivo a efectos de la lesión del art. 24.2 CE es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo".

En el presente caso, del contenido del escrito de acusación y del acto de la vista se deduce que la falta de ingreso del cheque en el Banco que correspondía a la hipoteca, ha sido un punto de hecho no sólo descrito en la calificación - con independencia de que formalmente no se incluyera en la conclusión 1ª-, sino intensamente debatido en el acto de la vista, en la que los acusados fueron reiteradamente interrogados acerca del motivo o las circunstancias en las que dicho cheque fue ingresado en una determinada entidad bancaria y no otra y por orden de quién.

En tales circunstancias no se estima que concurra en el presente caso la indefensión pretendida por las defensas en cuanto a la posible calificación como apropiación indebida, consistente la conducta en apropiarse e incorporar al patrimonio propio un talón que había sido confiado para ser puesto a disposición de un tercero, concretamente el Banco acreedor hipotecario, con el fin de cancelar una carga. Dicha conducta determinó que los perjudicados no recibieran finalmente una finca libre de cargas, como se había pactado, con independencia de que la falta de prueba acerca del engaño antecedente, impida la calificación como delito de estafa según lo que ya se ha expuesto.

CUARTO.- Sentado lo anterior, debe analizarse si el delito de apropiación indebida en el presente caso pudiera encontrarse prescrito, máxime considerando que la firma de la escritura pública de compraventa es de 5 de noviembre de 2007 y la acción penal se dirige contra los ahora acusados el 15 de septiembre de 2014.

Como premisa debe analizarse en primer lugar si dicho delito de apropiación indebida debe encuadrarse en el artículo correspondiente al tipo básico ( artículo 253 CP), o bien en alguno de los tipos agravados por los que también se ha formulado acusación, debiéndose tener en cuenta que el artículo 253, como también hacía en su antigua redacción el artículo 252, se remite en cuanto a la penalidad, al artículo 249, pero también y en su caso al artículo 250 CP cuando se trata del subtipo agravado, con las consiguientes diferencias en cuanto a plazos de prescripción aplicables.

Respecto del artículo 250.1.1º CP (cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social), ciertamente el objeto de la compraventa es una vivienda o inmueble cuyo uso es la residencia, como se desprende sin dificultad del propio tenor de la escritura pública así como del contrato privado de compraventa, cuyo objeto se encuadra precisamente en la promoción de 44 "viviendas unifamiliares" adosadas. Sin embargo, ninguna prueba se ha aportado acerca de que dicho inmueble tuviera precisamente como finalidad atender la necesidad de vivienda de los denunciantes, quienes ni siquiera residían en Andalucía. Debe añadirse que en cuanto se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), la jurisprudencia viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino sólo a aquellas que constituyen la primera o única residencia, dato que en el caso presente no ha quedado acreditado. Sólo en estos casos cabe hablar de la vivienda como cosa de primera necesidad o bien de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito del art 250.1.1º CP.

Por los querellantes se alegaron al respecto una serie de padecimientos de la querellante Sra. Pilar, quien se refirió en el juicio a su intención de pasar temporadas residiendo en la vivienda adquirida, debido a la artrosis y el asma, pero sin aportar ningún principio de prueba relacionado con estos extremos, como tampoco acerca de unos supuestos gastos invertidos en mejoras en dicha vivienda, gastos que no han venido acompañados de ningún elemento probatorio.

En cuanto al supuesto agravado contemplado en el artículo 250.1.7º CP (abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional), se trata de un supuesto igualmente sujeto a una interpretación restrictiva para su aplicación, sin que en el presente caso conste que ninguno de los acusados tuviera una especial credibilidad en cuanto empresario o profesional, no constando ni siquiera la publicidad para la promoción de las 44 viviendas. Tampoco el querellante ha afirmado que confiara en ese tipo de apariencia o credibilidad, manifestando únicamente y por todo vínculo anterior con los querellados, que conocían a su padre y a su hermano del pueblo. Tal circunstancia resulta también y a su vez insuficiente para estimar acreditada cualquier circunstancia relacionada con un abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador, pues consta que querellante y querellado se conocían, como el Sr. Emilio no ha negado, pero no consta ni los querellantes lo han afirmado, que tuvieran ninguna relación personal.

Respecto a la posible concurrencia de la circunstancia prevista en el artículo 250.1.6ª CP, la misma se encuentra referida a una especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia (circunstancias actualmente reubicadas en los apartados 4ª y 5ª). Debe tenerse en cuenta que la importancia de la defraudación no estaba cuantificada en la redacción vigente al tiempo de los hechos, sí estándolo en la actualidad, cifrándose en la suma objetiva de 50.000 €.

En el presente caso, el importe de lo apropiado ascendía a 74.597,62 euros, cantidad elevada que justifica la inclusión de la apropiación indebida bajo el subtipo agravado del artículo 250.1.6º CP, teniendo en cuenta que dicho importe resulta ya superior incluso al que en la redacción actual da lugar a dicho subtipo agravado (50.000 €), siendo así que a la fecha de los hechos la tendencia jurisprudencial, a falta de concreción en el mencionado precepto, había venido operando orientativamente con cifras inferiores a los efectos de tal agravación.

Las circunstancias expuestas conducen a la apreciación de la apropiación indebida en su versión de subtipo agravado del artículo 250.1.6ª CP en su redacción vigente al tiempo de los hechos, circunstancia que impide considerar que el delito se encuentre prescrito al amparo del artículo 131 CP.

QUINTO.- En cuanto a las personas que de conformidad con los artículos 27-ss CP, deben considerarse responsables de tales hechos, debe estimarse responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Emilio.

Los querellados padre e hijo, se han venido atribuyendo recíprocamente en sus declaraciones judiciales la responsabilidad del negocio, pretendiendo que era el otro quien verdaderamente se encargaba de la llevanza de las negociaciones con los compradores, sosteniendo el Sr. Emilio que era su hijo quien actuaba en su nombre y su hijo que él era un mero apoderado que seguía las instrucciones de su padre.

En el acto del juicio, sin embargo, ambos han optado en su línea de defensa por desplazar cualquier responsabilidad a un tercero, concretamente el yerno de Emilio y cuñado de Eusebio, quien al parecer acudió acompañando personalmente a este último a la notaría, como han referido los propios querellantes, pero sin que se conozca ningún otro dato sobre su persona y sin que haya sido propuesto en ningún momento como testigo.

En tal contexto estimamos que concurren en Emilio elementos suficientes para ser considerado como autor de la apropiación, vista su condición no sólo de propietario de la finca vendida, sino también titular de la cuenta bancaria en la que el talón por importe de 74.597,62 € fue ingresado (F 164). No es posible acoger los argumentos de Emilio, que por toda explicación ha indicado que el talón no lo ingresaron en La Caixa porque estaba cerrada y luego el dinero "desapareció" de la Caja Rural.

Ciertamente del extracto aportado por la defensa y que obra al folio 164 resulta

que habiéndose ingresado el cheque el día 5 de noviembre de 2007, en el mismo día la cuenta ya tenía un saldo negativo superior a -10.000 euros. Tal circunstancia apunta directamente al empleo de las cantidades de los querellantes para otros fines en todo caso ajenos al fin para el que el cheque les había sido confiado. No puede acogerse la pretensión del acusado de desvincularse de dicha operación, pues como titular de la mencionada cuenta debe sostenerse su plena disponibilidad sobre sus fondos, como asimismo su pleno conocimiento de los cargos que en la misma se producían, periódicamente o no y por qué conceptos, no pudiendo pretenderse por su parte que en dicha cuenta se producía sin más la"desaparición" del dinero que se ingresaba.

Incluso en el supuesto de no haber dirigido a su hijo Eusebio una orden expresa de ingresar el talón en la Caja Rural -en lugar de en La Caixa-, en todo caso el acusado Emilio, tras el ingreso del talón de los querellantes en dicha cuenta de su titularidad y ajena a la deuda hipotecaria, sin que el talón se aplicara a la finalidad para la que que había sido entregado por los querellantes en la Notaría, optó por mantener la situación así creada, haciendo en definitiva suyo -para cualesquiera fines- el importe que había recibido. Ello para perjuicio de los querellantes, pues la cantidad no fue puesta disposición de su destinatario, esto es, el Banco acreedor hipotecario, dejando pervivir con ello indebidamente una carga hipotecaria que debió haber sido extinguida en aquel momento.

Se estima procedente un pronunciamiento absolutorio tanto respecto de Eusebio como respecto de su madre Montserrat.

En cuanto al primero, ciertamente el mismo intervino personalmente en la Notaría actuando en nombre de sus padres en virtud de un poder. También consta que fue él quien recibió el talón en la Notaría y fue él quien llevó a cabo el ingreso de dicho cheque en la Caja Rural.

Sin embargo, no constan ulteriores datos que permitan afirmar con las debidas garantías de certeza que dicho acusado, que ha sostenido en el acto del juicio que fue su padre quien le indicó dónde ingresar el talón -lo que no parece descabellado teniendo en cuenta que era su padre el titular de la operación-, tuviera mayor conocimiento sobre la cuenta en la que efectuó dicho ingreso y las circunstancias de la misma, no siendo tampoco titular de la cuenta bancaria que recibió el ingreso, como tampoco era titular de la finca vendida. Tales circunstancias permiten engendrar dudas razonables sobre su participación en los hechos objeto de la acusación imponiéndose por ello un pronunciamiento absolutorio.

Respecto de la acusada Montserrat procede igualmente un pronunciamiento absolutorio, teniendo en cuenta que no obstante ser la misma titular junto con su esposo de la finca vendida, la misma ni intervino en ninguna operación relacionada con el ingreso indebido del cheque entregado por los querellantes, ni figura como titular de la cuenta que recibió dicho talón. No constan datos que permitan afirmar una mayor intervención de la misma en estos hechos, apuntando la prueba por el contrario, a que permaneció ajena a los mismos, visto que ni siquiera aparece su nombre ni su firma en el inicial contrato privado de compraventa.

SEXTO.- En cuento a posibles circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en el presente caso se estima procedente acoger la petición de la defensa sobre apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Como recuerda la STS de 20 de julio de 2022, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones. En particular debe valorarse la duración total del proceso, la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competente ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Por lo tanto, no solo el transcurso del tiempo es un elemento relevante para la apreciación de la atenuante, ya que es preciso examinar aquellos otros a los que se refiere el precepto, entre ellos la complejidad de la causa.

Su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.".

En algunos precedentes, la jurisprudencia ha aplicado la atenuante como muy cualificada en procesos por causas no complejas de duración entre ocho y doce años entre la incoación y la sentencia de instancia ( STS 1224/2009 ; STS 1356/2009 ; STS 66/2010 ; STS 238/2010 ; y STS 275/2010 ) reduciendo la pena en uno o dos grados según las circunstancias de cada caso.

En el presente caso constan desde luego los lapsos de tiempo apuntados por la propia defensa en su informe, como el tiempo transcurrido entre el auto de procedimiento abreviado de 25 de junio de 2015 y el auto de apertura del juicio oral de fecha 2 de febrero de 2017 y el tiempo transcurrido entre la remisión al órgano de enjuiciamiento el 4 de octubre de 2017 y la celebración del acto del juicio el 22 de abril de 2019 (previamente se había suspendido el señalamiento de 11 de febrero de 2019 a petición de la defensa), y dictándose finalmente sentencia el 25 de abril del mismo año.

A tales demoras se suman además circunstancias posteriores que han dilatado la duración total del procedimiento, pues dicha sentencia resultó anulada por la STS de 30 de septiembre de 2021, habiéndose celebrado el nuevo juicio con fecha 2 de diciembre de 2022, sin que en definitiva tales situaciones puedan atribuirse a la conducta de los acusados.

Las consideraciones expuestas justifican la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6ª CP como cualificada, con rebaja de la pena en dos grados.

SÉPTIMO.- Las circunstancias expuestas, hacen procedente en el presente caso la imposición a Emilio de la pena de TRES MESES y UN DÍA de prisión y UN MES Y QUINCE DÍAS de multa, extensiones correspondientes ya a las mínimas legalmente imponibles, tras rebajar la pena en dos grados, sin que se aprecien méritos para una mayor agravación dentro de la mencionada horquilla.

Debe notarse que para apreciar el subtipo agravado del art 250.1.6ª (actualmente 4ª y 5ª CP), la interpretación jurisprudencial apunta a que resulta suficiente para la apreciación del tipo agravado la producción de uno solo de los resultados indicados en el artículo 250.1.6 CP, como en este caso lo es la cuantía misma de lo apropiado. Pero ello sin perjuicio de que el conjunto de dichas circunstancias sea valorado a la hora de individualizar la pena que finalmente se imponga.

En el presente caso se ha alegado por la acusación particular una situación de pérdida de la totalidad de los ahorros de los querellantes, quedando en "situación precaria y de extrema necesidad", abundando con ello en otras de las circunstancias enumeradas en el mencionado subtipo. Sin embargo, tales situaciones de extrema necesidad o de mayor perjuicio por la situación en que se deja a la víctima o a su familia a que se refiere el precepto, no han quedado acreditadas en modo alguno, no existiendo al respecto, pese a tratarse de una cuestión acreditable mediante prueba documental e incluso testifical, más que las manifestaciones de los querellantes.

Partiendo de lo anterior, se estima procedente como se ha expuesto, la imposición de la pena mínima indicada, encontrándose también justificada dicha pena mínima teniendo en cuenta la circunstancia de haber procedido el acusado durante un tiempo a satisfacer la cuota hipotecaria, lo que propició que los querellantes siguieran ajenos a la pervivencia de la carga, pero también reveló una actitud al menos temporal del acusado tendente a paliar de algún modo las consecuencias de su conducta.

En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, se estima prudente la fijación de una cuota de 5 euros, cuantía inferior ya a la cuota que se ha venido considerando como residual de 6 euros, y que se estima adecuada valorando la existencia de otros procedimientos dirigidos contra el acusado, según la más documental aportada por la defensa y con el fin de favorecer el pago por su parte de la indemnización, en todo caso con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art 53.1 CP.

OCTAVO.- De acuerdo con el art 116.1 CP "Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios".

En el presente caso Emilio habrá de indemnizar a los querellantes en la cantidad apropiada, cantidad correspondiente al talón entregado por ellos en su día y que el acusado incorporó a su patrimonio, ascendente dicho cheque a 74.597,62 euros (f 16vto).

Debe deducirse de dicha cantidad la suma que como deudor hipotecario se satisfizo por el acusado desde el 5 de noviembre de 2007.

De la más documental aportada por la defensa únicamente se desprende que desde enero de 2012 hasta enero de 2020, dejaron de abonarse 98 cuotas de la hipoteca, equivalentes a 24.501,38 euros, constando que a dicha fecha el capital pendiente de amortizar ascendía a 46.377,57 euros y constando asimismo que a dicha fecha la suma total adeudada ascendía a 70.878,95 euros.

No constando a partir de dichos datos la cuantía de las cuotas que en un primer momento sí fueron abonadas por el acusado, la deducción de las mismas habrá de efectuarse en la fase de ejecución de sentencia.

Por último, se ha solicitado por la acusación particular la condena a los querellados al pago de 30.000 euros en concepto de daño moral. En lo que atañe a dicha responsabilidad civil, paralela a la penal y de extensión delimitada en el artículo 110 y concordantes CP, derivada del delito, ha de determinarse: en primer lugar, si puede considerarse acreditado que los hechos han ocasionado el daño moral en el que la acusación particular sustentan la pretensión indemnizatoria que deducen en favor de la víctima, y en segundo lugar, y en caso afirmativo, cuál haya de ser la cuantía de dicha indemnización.

En relación con tales cuestiones, el Tribunal Supremo ha reiterado, en cuanto a la prueba de la realidad del daño moral, que habida cuenta su contendido inmaterial, los daños morales no precisan de acreditación si la realidad de los mismos fluye lógicamente del hecho delictivo, como puede ocurrir en casos como los delitos sexuales, en los que puede hablarse de una presunción implícita de daños morales.

En el presente caso, en cambio, y como ya ha sido expuesto, no consta acreditada ninguna circunstancia que apunte a la producción cierta de ningún concreto perjuicio moral adicional a los que ya resultan inherentes a la condición de víctima de un delito patrimonial como el que nos ocupa, no estimándose por ello procedente indemnización por tal concepto.

NOVENO.- De conformidad con lo previsto en el art 123 CP y 240.2º LECrim, en el presente caso resulta procedente la imposición a Emilio de la tercera parte de las costas procesales, declarándose el resto de las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,