Sentencia Penal 167/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 3224/2024 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.-El juez a quoparte de la evidencia de que el día y hora de los hechos los menores Isabella, Natacha, Eugenio, Melanie y Caleb, que se habían montado en la atracción La Olla, al terminar la misma y cuando se dirigían a bajarse de ella sufrieron en la misma plataforma metálica una electrocución, tal como relatan los testigos presenciales Eros y Josías, llegando el primero a recibir una fuerte corriente eléctrica cuando tocó a Isabella, que no paró hasta que separó el pie de la pequeña del escalón metálico de acceso a la atracción, y entonces pudo ser auxiliada. El propio testigo, como consecuencia de la descarga recibida del cuerpo de Isabella, estuvo durante una hora sin poder moverse de allí al no poder andar. Así lo ratifica el propio testigo Josías. Así, deduce que la plataforma metálica de la atracción La Olla se encontraba cargada de corriente eléctrica, y en el momento en que Isabella, que era la primera que bajó, tocó con uno de sus pies el suelo de tierra, mientras su otro pie permanecía aún en el escalón metálico de la atracción, la corriente eléctrica de la plataforma pasó de forma inmediata desde la plataforma de la atracción al suelo de tierra a través del cuerpo de Isabella, provocando la electrocución de la misma; electrocución que alcanzó también a los otros menores, Natacha, Melanie, Eugenio y Caleb. El hecho de que la corriente eléctrica de la plataforma no podía evacuarse por la defectuosa instalación de la pica de tierra de la atracción lo entiende probado por la declaración testifical del Policía Local NUM000, las fotografías tomadas por los Guardias Civiles NUM001, NUM002 y NUM003, tomadas en la misma noche de los hechos (folio 26), y ya por la mañana del 20 de septiembre (folios 31-32), así como la pericial de Don Farid, de 6 de octubre de 2014 (folios 208-214). Se opone a ello el testigo Bastián, instalador eléctrico autorizado, que fue contratado por el Ayuntamiento y que mantiene que los valores del telurómetro estaban dentro de los límites, y que en un terreno húmedo la pica de tierra no tenía que estar tan clavada en el suelo como en un terreno seco; pero el mismo también añadió que la normativa exige que la pica tenga al menos unos 2 metros de longitud, y que la misma debería estar clavada al menos 70 cm para su correcto funcionamiento, lo que claramente no fue el caso; por lo que el mero dato de que los valores del telurómetro estuvieran en el momento de esa inspección dentro de los límites, no desvirtúa por sí solo las conclusiones antes referidas.

Entiende el juzgador que no se ha practicado prueba que acredite cuál fue el defecto concreto que produjo que la plataforma de la atracción estuviera cargada de electricidad pero basa toda la responsabilidad en la defectuosa instalación de la pica de tierra, que supuso un incumplimiento grave de las normas básicas de seguridad, e impidió que la electricidad cargada en la plataforma de la atracción se evacuara. Hace responsable penal al acusado Michael, propietario de la atracción y que había procedido personalmente al montaje e instalación de la misma, incumpliendo la normas de diligencia y cuidado exigidas para la correcta colocación y conexión de la pica de tierra de la atracción, haciéndolo de manera descuidada y muy defectuosa. Igualmente entiende responsable de delito a Don Ankatu, instalador eléctrico autorizado contratado por el primero para el mantenimiento y revisión de la atracción, por no haber revisado con la diligencia y el cuidado exigidos, no percatándose de que la pica de tierra no estaba correctamente colocada y conectada. También entiende autor del delito al acusado Efraín, Delegado de Seguridad Ciudadana, pues al tener conocimiento por el Servicio de Protección Civil de que en la atracción La Olla se estaban produciendo deficiencias eléctricas, no ordenó a la Policía Local que precintara la atracción, hasta que se verificara el correcto funcionamiento de la misma por parte del órgano competente para ello, ni puso tales hechos en conocimiento del Delegado de Festejos o del propio Alcalde, asumiendo una competencia que no le correspondía al enviar al electricista del Ayuntamiento Milován a las instalaciones de la feria, y dando por buenas las explicaciones dadas posteriormente por éste. A éste mismo también lo considera responsable al haber aceptado llevar a cabo la actuación que le encomendó Efraín, a sabiendas de que no tenía ni los conocimientos técnicos ni los medios materiales necesarios para llevarla a cabo correctamente, y haber cumplido dicha actuación de manera descuidada y sin percatarse del estado defectuoso que presentaba la pica de tierra de la atracción. Considera que ninguno de los acusados actuó de mala fe, y que el motivo de la actuación de cada uno fue o el descuido, o la negligencia, o el exceso de confianza, o el deseo de no molestar a otras instancias u organismos, y nunca la intención de perjudicar a nadie. Se hace constar que Efraín admite en el juicio que la mañana del viernes 19 de septiembre el Coordinador de Protección Civil, Federico, se puso en contacto con él para informarle que la noche antes se habían producido unos incidentes en las atracciones de la feria de DIRECCION001, que daban calambrazos, pero sin que le concretara específicamente que se trataba de la atracción de La Olla, y que aunque él no tenía ninguna competencia al respecto, por impulso y por ayudar, avisó al electricista municipal Milován para que se acercara allí y viera si pasaba algo; y que tiempo después, el electricista le llamó diciéndole que había visto un cable por el suelo sobre un charco, y que habían elevado el cable y que ya estaba todo arreglado, por lo que pensó que ya estaba todo bien, por lo que no se planteó requerir a la Policía Local para que paralizara la atracción. Para el juzgador esto supone reconocer que, a pesar de haber sido advertido de problemas eléctricos en una atracción no procedió a suspender el funcionamiento de la misma hasta la correcta comprobación. Entiende, por las declaraciones del testigo Federico y los electricistas del Ayuntamiento, que sabía que las deficiencias eléctricas se habían producido en la atracción de La Olla, que el ingeniero técnico industrial del Ayuntamiento Paul estaba de vacaciones y nadie lo sustituía en sus funciones técnicas, y que los electricistas del Ayuntamiento no tenían titulación ni medios suficientes para cualquier intervención que excediera del mantenimiento del alumbrado público; y a pesar de todo este conocimiento, el acusado, actuando así de manera negligente y minusvalorando el riesgo real existente, no puso todos los hechos referidos en conocimiento del Delegado de Festejos o del propio Alcalde, para que adoptaran las resoluciones que en el ámbito de sus competencias resultaran oportunas, y envió al electricista del Ayuntamiento Milován a las instalaciones de la feria, dando por buenas las explicaciones dadas posteriormente por éste, a sabiendas de que dicho electricista carecía de titulación técnica y de medios materiales necesarios para realizar comprobación alguna. Y respecto Milován, entiende el juzgador que reconoce que no tiene titulación alguna de electricista y que carece de conocimientos y de competencias para realizar cualquier instalación eléctrica, que se le comunicó la existencia de problemas eléctricos en la feria, que al llegar allí vio el cable de conexión de La Olla sobre un charco, y que él mismo por su propia iniciativa consideró que ese era el origen de los problemas eléctricos y que la solución era elevar el cable, como así se hizo, entendiendo el juez a quoque todo ello supone una actuación negligente, realizada con exceso de confianza, y sin percatarse del estado defectuoso que presentaba la pica de tierra de la atracción. Además, los testigos Roger, Federico y Paul manifestaron en el acto del juicio que dicho acusado habló con ellos por teléfono diciéndoles lo que había hecho y que ya estaba todo arreglado. Considera el juzgador que los hechos considerados probados constituyen un delito de homicidio por imprudencia grave del art. 142.1 CP imputable a los cuatro acusados, aunque debiendo distinguirse el comportamiento activo del propietario y montador Don Michael, y por otro lado, la actuación omisiva de los otros acusados Ankatu, Efraín y Milován.

Se interpone recurso de apelación por D. Efraín, denunciando error del juzgador en la apreciación de las pruebas. Considera que está acreditado en las actuaciones, que ninguna documentación relativa a esta atracción se presentó ante la Gerencia de Urbanismo. Por ejemplo, de la resolución de fecha 23 de Abril de 2014 de la Delegación de Festejos del Ayuntamiento de DIRECCION000, folio 289 de las actuaciones, se deduce que la autorización de funcionamiento de la atracción para las Cruces de Mayo la otorga dicho Delegación y no la Gerencia de Urbanismo. Igualmente, el documento obrante al folio 540, en el que el propio Coordinador de Festejos dice que la documental de la atracción fue presentada en la Delegación de Festejos por don Jeison en representación de la empresa "Atracciones de Feria Andalucía S. L", admitiéndolo así el propio Sr. Jeison. Por tanto, la responsable de la inspección y control es la Delegación de Festejos; y no la Gerencia de Urbanismo. Existe una certificación de fecha 16 de junio de 2011, referente al Acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de DIRECCION000, en la que se determina la distribución de funciones del referido ente local, y en la que efectivamente se acredita que esas concretas funciones correspondían a la Concejalía de Festejos. Se denuncia que no hay prueba de que el recurrente supiera que los problemas eléctricos procedieran concretamente de La Olla, pues todos los testigos hablan de que los hubo igualmente en los coches locos. Respecto a la responsabilidad que tenía el Sr. Efraín, debe observarse la declaración del Coordinador de Festejos, Sr. Roger en el acto del juicio, para comprobar su absoluta responsabilidad por inacción. Y fue el Sr. Efraín el que pretendió dar una solución razonable a la situación creada y conforme a los útiles que tenía a su alcance. Al folio 18 de las actuaciones consta que el día anterior a los hechos, el Coordinador de Festejos se encontraba en la feria acompañado del Jefe de Protección Civil, Sr. Federico y a pesar de conocer sobre una serie de descargas eléctricas, quemaduras en la ropa y en la piel de algunos niños, no hace nada, esperándose al día siguiente. Cuando el Sr. Efraín es llamado por el Jefe de Protección Civil, Sr. Federico para alertarle del problema, éste comienza a hacer una serie de investigaciones y llama al Electricista, Sr. Milován, al Ingeniero, Sr. Paul, e insta la inmediata actuación de la Policía Local. El propio Sr. Federico hace alusión (Video 11, Minuto 25,15) a la gran preocupación que observó en el Sr. Paul. Y tras dicha conversación pone en funcionamiento todos los mecanismos que estaban a su alcance en ese momento en colaboración y en paralelo con la Concejalía de Festejos que ya estaba interviniendo. El ingeniero jefe, el Sr. Paul, mantiene que el Sr. Efraín "no se había puesto en contacto con él, pero deben observarse las dos declaraciones absolutamente incompatibles del Sr. Paul ( folios 36 y 37 y Folios 738 a 740). En cualquier caso, siendo evidente que el diagnóstico de los técnicos fue erróneo, ello no sería responsabilidad del Gerente de Urbanismo sino de los técnicos que no procedieron siquiera a observar la corrección y benevolencia de dicha instalación.

Igualmente interpone recurso de apelación Don Milován denunciando error en la valoración de la prueba y vulneración subsiguiente del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues entiende que no actúo de manera descuidada y que no pudo percatarse del estado defectuoso de la pica porque nunca se le requirió que inspeccionara las atracciones propiamente dichas estando colocada la pica dentro de la atracción y más concretamente debajo de la misma. El Sr. Milován carece de titulación en la materia, no tiene los conocimientos necesarios, no ha entrado jamás en una atracción de feria y además, no tiene los mecanismos ni los medios necesarios para ello. El testigo Sr. Luciano -policía local- manifestó que tuvo que dar la vuelta a la parte trasera de la atracción y acceder a la misma, para poder llegar a la zona donde se encuentra la pica de tierra, llega literalmente a decir: "se encuentra dentro de la atracción, debajo de la atracción...en una zona tapada con un toldo de lona..." es decir, que no era visible a cualquier persona, sino que había que acceder al interior de la atracción, por la parte trasera y aún así estaba debajo de la propia atracción. Esto se puede corroborar igualmente en el propio informe de ATISAE (obrante al folio 208 y ss del primer tomo de la causa). El Sr. Bastián (electricista autorizado que actuó como empresa externa contratada por el Ayuntamiento de DIRECCION000 en la feria donde ocurrieron los hechos y electricista autorizado que actuó en la inspección ocular con la policía judicial) manifestó que él no vería a simple vista la pica de tierra sin hacer comprobaciones necesarias con mediciones, a preguntas de si un electricista no se daría cuenta del estado que la pica presentaba, respondió con rotundidad: "yo por lo menos no me hubiera dado cuenta, si veo que no tiene la puesta de tierra sí, pero estando la pica clavada ¿Quién dice que la pica no funciona?". La doctrina mayoritaria ha establecido que los delitos de comisión por omisión no pueden imputarse siquiera a todo aquel que teniendo capacidad de acción pudiera evitar el resultado, sino que habría que restringir el círculo de autores a los que por su relación de proximidad con el bien jurídico gozaran de una posición de garante respecto a él, posición que por lo dicho en modo alguno puede predicarse del Sr. Milován. Finalmente denuncia que ha sido condenado a indemnizar a doña Natacha ; don Caleb; don Eugenio y doña Melanie, en determinadas cantidades, a pesar de que la propia Sentencia le absuelve de los delitos de lesiones por los que venían acusados.

El Excmo. Ayuntamiento de DIRECCION000 se adhiere a ambos recursos, sin mayores argumentaciones.

El Ministerio Fiscal impugna los recursos planteados insistiendo en la correcta distribución de responsabilidades que hace el juzgador, insistiendo en que ambos recurrentes, con su comportamiento, intervinieron eficazmente en la ocurrencia del resultado.

Michael impugna ambos recursos y mantiene que el Sr. Efraín, como delegado de Seguridad Ciudadana incurrió en grave error en la situación que se dio el día de los hechos en la feria, no comunicando los hechos al delegado de festejos o al propio Alcalde. Respecto al Sr. Milován mantiene que queda claro que el electricista del Ayuntamiento tenía que comprobar y verificar los problemas eléctricos surgidos en las atracciones de feria que estaban montadas, cosa que hizo de forma insuficiente y negligente. Admite que si se ha concluido que no existe delito ni infracción penal en cuanto a las lesiones, no puede existir pronunciamiento favorable en material de responsabilidad civil a favor de las personas lesionadas.

PATRIA HISPANA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS igualmente impugna los recursos advirtiendo que no hay duda de que se exigían medidas por parte de la Administración Local como el precintado de las atracciones, intervenciones inspectoras y revisoras in situ.Y es aquí donde entra en juego la responsabilidad institucional, en este caso del Concejal de Urbanismo y Delegado de Seguridad Ciudadana. Respecto al Sr. Milován afirma que era el electricista al que, ante los avisos de descargas y chispazos eléctricos acaecidos en las atracciones durante los días previos a la electrocución de la menor, examina el lugar y dice "que no hizo nada más por no ser electricista autorizado y no ser éste su trabajo". Afirma la parte que el electricista del Ayuntamiento no puede excusarse en una falta de encomienda "literal" para inspeccionar las instalaciones eléctricas de las atracciones, cuando se está hablando precisamente de problemas eléctricos en las atracciones que han de verificarse. Insiste

Finalmente, también se oponen los denunciantes, afirmando que el Teniente de alcalde tiene entre otras competencias la Delegación de Urbanismo, que según se desprende del acta aprobada por el Pleno municipal sobre la distribución competencias municipales aportado por el propio acusado como prueba documental, comprende igualmente las atribuciones de Industria, donde se conceden las licencias de apertura de establecimientos o actividad, también ejerce la Delegación de Seguridad Ciudadana, lo que parece olvidar interesadamente el recurrente, por lo que dirige la Policia Local, y tiene la potestad de adoptar medidas provisionales como la suspensión temporal de las autorizaciones o la clausura preventiva de los establecimientos públicos destinados a la celebración de espectáculos o al desarrollo de actividades recreativas, según le confiere tanto la Ley de procedimiento administrativo. La orden dirigida al electricista municipal para que comprobara la atracción, y la escueta información que éste le proporcionó tras su visita a la atracción, no justifica su decisión de no paralizar provisionalmente la actividad de la atracción ni atenúa la gravedad de la imprudencia. Como ha quedado acreditado por los informes periciales y la propia declaración de, los peritos y testigos, en concreto el policial Local, Sr, Luciano, que acudió a la atracción inmediatamente después de producirse el accidente y que sorprendió al Sr. Michael clavando en el suelo la Pica de toma de tierra, de cuyo testimonio no se desprende el menor atisbo de parcialidad o subjetividad, dicho elemento de seguridad se ubica fuera de la atracción, y cualquier persona con mínimos conocimientos de electricidad, como indudablemente posee el Sr. Milován, de haber examinado este elemento habría advertido lo irregular y defectuoso de su estado y colocación, así como su deficiente conexión con la propia atracción, con el consiguiente peligro que ello implicaba, que no puede desconocer un especialista en electricidad. Sin embargo, el Sr. Milován, al que no se le pedía que realizara ninguna inspección en sentido técnico, como única actuación, se limitó a conversar con el titular de la atracción, y a ordenarle que levantara un cable que estaba en contacto con el suelo que consideró podría ser la fuente de peligro. Finalmente, en cuanto a las lesiones acreditadas entiende que deben indemnizarse aunque se haya absuelto por el delito.

SEGUNDO.-Afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 15-06-2017, nº 434/2017, rec. 2106/2016: " Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio (EDJ 2016/79342)), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables"

El Tribunal Supremo (Sala II), sec. 1ª, en Sentencia de 10-05-2023, nº 324/2023, rec. 10546/2022, recuerda una vez más la doctrina contenida, por ejemplo, en su sentencia 657/2020, de 3 de diciembre, respecto al alcance, contenido y objeto del recurso de apelación, en relación con las funciones que al órgano llamado a resolverlo competen en materia de valoración probatoria: "Ciertamente, expresábamos en nuestra resolución que: <

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación>>".

Ya se advertía por el Alto Tribunal en su sentencia de 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que: "Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/395) )".

TERCERO.-En cuanto al Sr. Efraín, debe recordarse con la STS 2ª 19-1-11, EDJ 12454: "«Procede ya recordar la doctrina jurisprudencial tal y como aparece concisa pero exhaustivamente reseñada en la sentencia del 27/ 17/2009 TS: el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado.

A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológicos), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por éste sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión».

Entiende la Sala que no se dan en este Delegado municipal los elementos propios del delito de Homicidio por Imprudencia, pues, en primer lugar, desde el momento en que no ha sido objeto de la acusación el hecho de que el Ayuntamiento autorizara ilegítimamente la instalación de esta atracción de feria sin cumplimiento de los requisitos administrativos propios para este tipo de actividad o sin haber pasado los controles técnicos requeridos para la misma, y, por tanto, partiendo de que la instalación tuvo todas las autorizaciones municipales pertinentes, no se puede exigir al Delegado un deber de previsión cuya infracción haya supuesto el resultado acontecido, no existiendo tan siquiera prueba de que hubiera conocido el supuesto peligro (que, a su vez, había sido generado por otros, como el dueño y el electricista contratado por éste para acreditar el cumplimiento de la normativa) ni la gravedad de dicho peligro (pues los testigos siempre hablan de chispazos o pequeñas descargas, que incluso en el caso de los coches locos quedaron resueltos el día anterior sin ningún tipo de complicación técnica). Por otro lado, de su comportamiento no se generaron riesgos no permitidos, pues, a pesar de no ser el responsable ni competente, tal como el propio juzgador da por probado, tomó la iniciativa que consideró proporcional a la información que se le había suministrado, y por ello manda al electricista del Ayuntamiento, Sr. Milován, a que se presente en el lugar y revise si hay algo que pudiera estar ocasionando los problemas. Y es este profesional el que le comunica lo que él ha encontrado más irregular, y era que el cable de conexión, al estar por el suelo, quedaba afectado por un charco allí existente, consecuencia de las lluvias que todos admiten habían caído días antes. No es lógico que se le pueda exigir más de lo que hizo, pues la información recibida eliminaba la cierta posibilidad de que pudiera acontecer algo como lo que luego ocurrió. Se le imputa que no avisó al Delegado de Festejos, cuando, tal como refiere el recurrente, el propio coordinador de festejos, en su declaración ante la Guardia Civil, folio 96 de las actuaciones, admite que cuando se encontraba en el Ayuntamiento recibe la llamada del electricista Milován quien le pide que localice al propietario de La Olla ya que se encuentra allí, y no había nadie; y entonces llamó al dueño de la atracción y le dijo que se dirigiera a la feria que lo esperaba allí el electricista.

Por tanto, en este acusado, ni existe una grave falta del deber de cuidado pues no es quien desarrolla la actividad peligrosa, ni estaba dentro de sus competencias el controlarla, tal como el juzgador incluye en la relación de Hechos Probados, sin que se hay impugnado dicho pronunciamiento por ninguna parte; ni el riesgo que determinó el resultado provenía una supuesta falta de cautela por su parte; ni existió relación de causalidad entre su comportamiento y el resultado. Por tanto, es procedente su absolución con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-Otra realidad distinta es la que encontramos en el recurrente Sr. Milován, del que sí está probado que acude en su condición de electricista municipal al lugar de los hechos. El mismo, a pesar de su profesión, no alcanza a darse cuenta de la situación en que se encontraba la pica de tierra, cuando el Policía Local NUM000, afirma en el juicio que el propietario de La Olla le enseña inmediatamente dónde estaba la misma y comprueba directamente que no estaba anclada en el terreno, y que luego, tras escuchar unos golpes, volvió a mirar y se encontró que la pica estaba clavada unos 30 cms en el suelo. Constan fotografías, como relata el propio juzgador en la sentencia, tomadas por los Guardias Civiles NUM001, NUM002 y NUM003, tomadas en la misma noche de los hechos (folio 26), y ya por la mañana del 20 de septiembre (folios 31-32). Y consta la pericial de Don Farid, de 6 de octubre de 2014 (folios 208-214), que informa que la pica de tierra de la atracción no estaba debidamente instalada, pues o no estaba clavada en la tierra o estaba clavada apenas unos 30 cm, cuando debería haber estado clavada al menos medio metro; además, la conexión entre la pica de tierra y la atracción mediante un cable era sumamente deficiente, pues el cable no estaba conectado debidamente a la pica de tierra y a la estructura de la atracción mediante piezas de unión apropiadas, sino simplemente retorciendo el cable la punta del cable en el extremo de la pica, y el punto de la estructura de la atracción al cual estaba unido el cable era una de las patas de la atracción con la superficie pintada y manchada de grasa.

Con independencia de que el Sr. Milován no fuera la persona competente para realizar controles de las atracciones de feria, pues es un simple electricista del Ayuntamiento, y de que no tuviera obligación de hacer un reconocimiento total de todos y cada uno de los elementos eléctricos que formaban parte de la atracción de feria La Olla, sí está probado que acudió allí por petición de un Delegado del Ayuntamiento para ver si podía descubrir el origen de unos supuestos chispazos o calambrazos que, se decía, se estaban originando en dicha atracción recreativa. Y, a pesar, de su profesión, no supo atender al elemento más básico de protección que llevan todos los aparatos eléctricos que es la toma de tierra, que de alguna manera aseguran que en caso de una corriente incorrecta se desvíe el flujo de la misma a un espacio donde no se afecta a las personas. Ahora bien, entiende el Tribunal que, siendo imprudente su comportamiento, por la mínima diligencia que empleó en su trabajo, no puede aquél calificarse como de grave, sino menos grave.

Respecto a los tipos de imprudencia que actualmente reconoce el Código Penal, a diferencia de lo que ocurría al tiempo de los hechos, afirma la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 11-12-2017, nº 805/2017, rec. 2019/2016 : "La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (EDL 2015/32370), de reforma del Código Penal, ha procedido a una despenalización de la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal.

Las razones de la distinción es la modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal.

Así, según se expone en el Preámbulo de la LO 1/2015 (EDL 2015/32370), el legislador considera "oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil" por considerar que estos supuestos deben quedar fuera del Código Penal razonando que "no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia , reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil (EDL 1889/1), a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad".

Dentro de las imprudencias que se consideran por el legislador que constituyen conductas merecedoras de reproche penal se establece esa modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, en las que se incluyen, por lo que afecta a la presente resolución, los delitos de homicidio por imprudencia grave y menos grave previstos en el párrafo primero y segundo del art. 142 del C.P., respectivamente, y las lesiones por imprudencia grave del art. 147.1 del C.P. que se recogen en el art. 152.1.1º del C.P. (EDL 1995/16398), no considerándose constitutivas de infracción penal las lesiones previstas en el art. 147 del C.P. que se cometan por imprudencia menos grave puesto que el segundo párrafo del art. 152 del C.P. sólo sanciona al que por imprudencia menos grave cometiere alguna de las lesiones a que se refieren los arts. 149 y 150 del C.P.

Se hace, pues, necesario un esfuerzo interpretativo para delimitar los conceptos de imprudencia grave y menos grave y proyectarlos sobre la realidad social diaria.

La distinción, al menos en su nomenclatura, es novedosa en nuestro sistema penal, y en concreto la expresión y concepto de imprudencia menos grave, pudiendo ayudarnos los antecedentes histórico-legislativos en la exégesis de la misma.

Desde el Código Penal de 1848, la imprudencia se venía graduando en tres categorías: imprudencia temeraria , imprudencia simple con infracción de reglamentos y simple o mera imprudencia . Con la reforma operada por LO 3/1989, de 21 de junio (EDL 1989/13595), de actualización del Código Penal, se consideró que la llamada infracción de reglamentos, por concurrir prácticamente en todo hecho culposo, no podía ser utilizada como criterio diferenciador entre delito y falta, antes al contrario, incluso para la falta debía requerirse tal infracción reglamentaria, aun admitiendo la posibilidad de un tipo mínimo de falta en que no concurriera ese elemento; razonamiento que ha de estimarse correcto pues la esencia del injusto imprudente no está fundado sólo en las infracciones de la legislación extrapenal.

La imprudencia temeraria venía definida jurisprudencialmente como la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, o en la omisión de la diligencia que resulte indispensable en el ejercicio de la actividad o profesión que implique riesgo propio o ajeno ( STS de 15 de octubre de 1991).

En la imprudencia simple se incluía dogmáticamente la omisión de la atención normal o debida en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen y conforman el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose a la cota exigida habitualmente en la vida social (ver STS de 17 de noviembre de 1992).

El Código Penal de 1995 estableció un nuevo régimen de crimina culposa, utilizando las categorías de imprudencia grave y leve. La doctrina de esta Sala entendió que imprudencia grave era equivalente a la imprudencia temeraria anterior, mientras que la leve se nutría conceptualmente de la imprudencia simple ( STS 1823/2002, de 7 de noviembre ), persistiendo la culpa levísima como ilícito civil. La diferencia radicaba en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, seguía siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia .

Como hemos dicho, la LO 1/2015 (EDL 2015/32370), contempla la imprudencia grave y menos grave, quedando la imprudencia leve reservada para el ámbito (civil) de la responsabilidad extracontractual.

La cuestión es pues si los conceptos imprudencia grave y menos grave son o no equivalentes a los anteriores de imprudencia grave y leve y si, por tanto, ha habido una reducción de la intervención penal.

En la doctrina científica, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 (EDL 2015/32370), se pueden distinguir, fundamentalmente, dos posturas en torno a la elaboración conceptual de la nueva categoría de imprudencia menos grave -y su relación con la grave-. En primer lugar, la que tiende a identificar la imprudencia menos grave con la antigua leve, y junto a ella la de quienes la construyen como una tipología de imprudencia intermedia más intensa que la leve anterior, por lo que se separaría de esta última, nutriéndose de supuestos más graves y sin detraer ninguno de la imprudencia grave . En segundo lugar, la que elabora la nueva imprudencia menos grave como desgajada o separada de la grave, al alimentarse de sus conductas más leves, con las consiguientes repercusiones en el derecho transitorio centradas en la posibilidad de aplicación retroactiva de la nueva categoría como más beneficiosa.

La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave , y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia , sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave -.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos. La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad".

En el presente caso, no consideramos que el comportamiento del recurrente fuera de imprudencia grave pues, en definitiva, el hecho luctuoso aún no había ocurrido y, por tanto, para alguien que no es el técnico profesionalmente preparado para controlar un aparato de este tipo, que no estaba dentro de sus funciones realizar dicho control técnico, que tenía una mínima información de lo que estaba ocurriendo habiendo sido informado de forma muy genérica, tampoco se le podía exigir que fuera directamente a buscar la pica de tierra, más aún cuando todavía no se sabía cuál era realmente el problema. Es más, el propio juzgador entiende en la Sentencia recurrida que no se ha llegado a probar ni siquiera por qué se produjo la descarga.

Por tanto, el párrafo aplicable del artículo 142 CP no es el primero sino el segundo, que castiga al que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, y lo hace con la pena de multa de tres meses a dieciocho meses, constituyendo al comportamiento como un delito leve, al comenzar la pena de multa en la duración de tres meses, de conformidad al artículo 13.4 CP, que establece que cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.

Así, al tratarse de un delito leve, necesariamente hemos de calificarlo como prescrito pues ha quedado probado que dictado el auto de incoación de procedimiento abreviado el 11 de marzo de 2016, no se dictó el auto de apertura de juicio oral hasta el 24 de abril de 2018; y dictado el auto de admisión de pruebas el 28 de septiembre de 2018, no se dictó Diligencia de Ordenación señalando juicio oral hasta el 20 de julio de 2021; no habiéndose celebrado el juicio oral hasta los días 22, 23 y 26 de mayo de 2023.

QUINTO.-Respecto a si debe incluirse o no la condena en concepto de responsabilidad civil de las lesiones sufridas por los otros menores aún cuando no hayan quedado probados atendiendo a los informes de sanidad de los heridos, al haberse absuelto de dichos delitos objeto de la acusación pues se trataría en todo caso de lesiones constitutivas de la falta del entonces artículo 621.3 CP si hubieran requerido objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, lo que no es el caso, ha de recordarse que los únicos recursos planteados han tenido como resultado la falta de condena por responsabilidad penal de los recurrentes por todos los delitos de que venían siendo acusados, por lo que no cabe, lógicamente, pronunciamiento alguno respecto a posibles responsabilidades civiles, sin que la Sala pueda entrar en el caso de los otros condenados, pues los mismos no han recurrido dicho pronunciamiento.

SEXTO.-Es por todo ello que procede estimar los recursos del Sr. Efraín y de Don Milován, sin expresa imposición de las costas causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación