Sentencia Penal 570/2022 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 3, Rec. 9694/2022 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Millán y a Nazario como autores penalmente responsables de un delito de estafa se interpuso recurso de apelación por sus respectivas representaciones procesales alegando error en la valoración de la prueba, infracción de precepto legal por indebida aplicación de los artículos 248 y 249 del Código Penal. El recurso debe ser estimado.

Recoge el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2020 como elementos del delito de estafa los siguientes: "1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, entre los que esta jurisprudencia ha señalado la simulación de voluntad negocial, esto es, impulsar a alguien a la realización de un contrato que comporte obligaciones recíprocas, para obtener el defraudador la prestación beneficiosa a la que aspira, conociendo desde el primer momento que no cumplirá con la ejecución de la contraprestación que equilibra el contrato bilateral y a la que se compromete; 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal (antes, 528), entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa". En similares términos se pronuncian las sentencias de 12 de marzo de 2003, 26 de enero de 2005, 18 de febrero de 2008, 4 de febrero de 2009, 12 de noviembre de 2010, 1 de junio de 2011, 7 de mayo de 2012, 29 de enero de 2013, 19 de febrero de 2013 y 19 de mayo de 2020, entre otras muchas.

Es reiterada la jurisprudencia que señala que el elemento esencial en torno al que pivota el delito de estafa, en cualquiera de sus modalidades, es la concurrencia de un engaño idóneo, suficiente y hábil que, por sus características y contenido, sea adecuado para mover la voluntad de las personas a las que se dirige, captando su confianza e induciéndole a realizar un acto de disposición que, sin este precedente, no hubieran realizado. El engaño debe ser precedente al acto dispositivo por lo que la intención de llevarlo a cabo debe existir ya entonces en la voluntad del agente. La idoneidad del engaño debe ser valorarla en función de todas las circunstancias que concurren en la relación personal o contractual, que pone en contacto a las diversas partes concurrentes en el momento en que se producen las negociaciones entre los sujetos activos y pasivos del delito ( SS.TS. de 3 de julio de 1995 y 4 de febrero de 2002). En definitiva, para que el engaño pueda considerarse delictivo y diferenciar así entre ilícito civil y estafa debemos estar ante un engaño bastante, lo cual supone: a) que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal, no bastando un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible -objetivamente y ex ante- de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de sanción penal; b) que, por tanto, el engaño debe traducirse en un engaño cualificado, esto es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena que integren un comportamiento engañoso; y c) que el engaño objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de "autoprotección" exigibles a la víctima concreta en las condiciones y circunstancias en que se halle, cuya exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa sólo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar; de tal suerte que el engaño no puede considerarse "bastante" cuando el error de quien realiza el desplazamiento patrimonial fuera fácilmente evitable mediante un mínimo examen de la situación, exigible para casos similares como práctica normal en esa clase de operaciones.

Como exponíamos en la sentencia de esta Sala de 10 de mayo de 2022 " la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles y mercantiles como instrumentos aptos para conseguir el desplazamiento patrimonial apetecido, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina, conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias del Tribunal Supremo (así, en las sentencias 24-4-1987 , 22-10 y 11-12-1985 , 1 , 5 y 11-12-1986 y 16-7-1996 ). Cuando en un determinado contrato una de las partes disimula su verdadero propósito de no cumplir aquellas prestaciones a que por el mismo se obliga y, como consecuencia de ello, la parte contraria, que desconoce tal propósito, cumple lo pactado realizando un acto de disposición del que se lucra el otro, nos encontramos ante una verdadera y propia estafa conocida con el nombre de contrato o negocio criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple, descubriéndose este delito cuando posteriormente el estafador no realiza ninguna de las prestaciones a que se obligó o sólo lo hace en una pequeña parte, en aquélla que le es necesaria para poder seguir lucrándose. Pese a ello, el delito quedó consumado al contratar, concretamente cuando se realiza el acto de disposición por parte del engañado ( Ss. TS 13 y 26-2-1990 , 21-5-1997 y 30-5-1997)" . O como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2004, el negocio jurídico criminalizado surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo. En este mismo sentido se pronuncian las SS.TS. de 12.5.1998, de 2.3. y 2.11.2000, de 28.6.2011, de 26.3.201 y de 8.4. y 14.10.2014, entre otras-.

El problema se encuentra en muchos casos, lo que sucede en el presente, en determinar si se está ante un delito de estafa o ante un simple incumplimiento contractual de naturaleza civil. Y entendemos, a diferencia de la conclusión a la que llega la juez penal, que no existe prueba de cargo suficiente de esa voluntad inicial de incumplir con lo acordado por parte de Millán, ni de que los dos acusados se hubiesen puesto de acuerdo desde un inicio para conseguir los vehículos del denunciante y no cumplir con su parte en el contrto.

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Antes del examen de la prueba debemos recordar que conforme al principio acusatorio que rige en el proceso penal corresponde a las acusaciones traer y desplegar en el acto del plenario la actividad probatoria de cargo que acredite, sin el menor género de duda, los hechos que integran el presupuesto fáctico del precepto penal cuya aplicación se pretende. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2022 "El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso con todas las garantías ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril , FJ 2) ( STC 185/2014 ). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, expresa y racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, tanto en los aspectos objetivos como en los subjetivos, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. A través de la prueba deben quedar acreditados todos los elementos fácticos, objetivos y subjetivos, que sean necesarios para la subsunción".

En el presente caso, tras el examen y valoración conjunta y en conciencia de toda la prueba obrante en las actuaciones y practicada en el acto del juicio oral, no consideramos que exista actividad probatoria suficiente que denote con la total certeza que exige un pronunciamiento condenatorio el requisito esencial en la estafa -el engaño-. No entendemos que haya quedado acreditado con seguridad de acierto una inicial voluntad de incumplir con lo pactado ni por parte de Millán de forma individual, ni por parte de ambos acusados de forma conjunta; de hecho, de las declaraciones de los acusados y del testigo parece inferirse que Nazario no tiene intervención alguna en las negociaciones ni en el posterior acuerdo de compraventa al que llegaron Segundo y Millán en febrero y en marzo de 2008 por el que éste último compraba los tres vehículos referenciados en nuestro relato fáctico. Al parecer, Nazario no entra en escena hasta junio de 2008, tiempo después de que se produjera el desplazamiento patrimonial por parte del denunciante, cuando Millán se percató de la imposibilidad de cumplir con lo pactado; fue entonces cuando cedió a Nazario los tres vehículos adquiridos con la condición de que asumiera la deuda que tenía pendiente con Segundo, lo que así hizo aun cuando después no lo cumplió.

Ese concierto previo entre Millán y Nazario al que aluden las acusaciones tanto pública como particular, o esa inicial voluntad de incumplir con el pago de los vehículos por parte de Millán difícilmente se puede entender acreditada a partir de la actividad probatoria desplegada, no rebasando el umbral de la mera sospecha o conjetura, sin que pueda descartarse de la prueba practicada que el propósito inicial de Millán fuera pagar los vehículos y que dificultades sobrevenidas le impidieran hacerlo, ofreciendo una alternativa que no resultó satisfactoria.

Las únicas pruebas practicadas en el plenario fueron las declaraciones del denunciante y de los dos acusados, y de las mismas no se puede concluir que los hechos sucedieran en la forma en la que dice la sentencia de instancia. En concreto de las referidas declaraciones y de la escasa documentación aportada por uno y otros se desprende:

1. Que el 29 de febrero de 2008 Segundo y Millán suscriben un contrato de compraventa por el que el primero vende al segundo un vehículo marca Smart modelo Crossblade matrícula ....KXD y otro vehículo marca Ford matrícula ....-NVM, y a cambio el Sr. Millán le entrega un vehículo marca Mercedes modelo ML 55, matrícula ....-GFD valorado en 24.000 euros y varios pagarés por un importe total de 18.000 €, con vencimiento el último de ellos a 180 días. Así lo manifestaron Segundo y Millán, y así consta en el contrato suscrito por ambos obrante al folio 10 de las actuaciones.

2. En marzo de 2008 Millán se llevó un vehículo Audi A3 matrícula ....-UJR propiedad de Segundo valorado en 13.000 euros, para ser vendido a un tercero . Este hecho resultó confirmado tanto por Segundo como por Millán aun cuando el relato fáctico de la sentencia de instancia no haga la menor referencia a ello.

3. El denunciante no concreta ni el número de pagarés que se libraron por Millán, ni la fecha de vencimientos de éstos, ni el importe de cada uno. Se limitó a aportar con la denuncia una fotocopia de tres pagarés con fecha de vencimiento 20 de junio, 26 de junio y 29 de julio de 2008, respectivamente, dos por importe de 1.800 euros y el tercero por importe de 2.400 euros, que, según dijo, le fueron facilitados por Millán tras haber entregado los originales a Nazario.

Millán acompañó a su escrito de conclusiones provisionales un documento -folio 282- en el que relacionaba los distintos pagarés, su fecha de vencimiento y su importe. En esa relación se incluían los tres pagarés cuya fotocopia fue aportada por el denunciante con el escrito de denuncia.

Aun cuando no hay plena seguridad de que la relación de pagarés incluida en el documento aportado por Millán se ajuste a la realidad, pues se trata de un documento de parte, no existen motivos para dudar que fuera así. De hecho, en la relación constan los tres pagarés cuya fotocopia aporta el denunciante con su escrito de denuncia y Segundo que conocía esa relación no cuestionó la misma.

Pues bien, de esa relación se desprende que el primero de los pagarés vencía en marzo de 2008 y los siguientes a partir del mes de mayo y hasta el 29 de julio de ese mismos año.

4. Segundo manifestó que solo cobró el primero de los pagarés, no siendo capaz de concretar la fecha en que se hizo efectivo, ni el importe exacto, limitándose a señalar que creía recordar que la cantidad que se le abonó sería aproximadamente mil euros. Millán, en cambio, señaló que abonó dos pagarés, uno por importe de 500 euros el 12 de marzo de 2008, y otro, por importe de 1.800 euros abonado el 12 de mayo de 2008.

La fecha del pago del pagaré o pagarés, así como el importe del pagaré o pagarés abonados sería un dato importante del que inferir si desde un inicio había o no voluntad de incumplir con lo pactado.

La juez de instancia en relación a los pagos efectuados por Millán dio crédito a lo manifestado por Segundo, pero lo cierto es que no entendemos que exista razón para ello. El denunciante ofreció una declaración vaga e imprecisa, no siendo capaz de precisar ni la fecha ni el importe de pago recibido, y aun cuando es cierto que cuando declaró en el plenario habían transcurrido muchos años, y su falta de memoria es defendible, no lo es tanto que en su escrito de denuncia formulada en el año 2009 no llegara a concretar estos extremos. Por el contrario, Millán no solo concretó las fechas de los dos pagos que dijo haber realizado, sino también la cantidad abonada en cada ocasión, 500 y 1.800 euros respectivamente. Por otro lado, la suma que dijo haber abonado Millán parece ajustarse más a la realidad; en efecto, si la suma que debía Millán ascendía a 31.000 euros (18.000 euros en pagarés y 13.000 euros por el Audi) y en el documento suscrito entre Millán y Nazario el 11 de junio de 2008 -folio 19-, que le fue remitido por el primero de ellos al denunciante y que éste acompañó a la denuncia, se reconoce que la deuda existente era de 29.000 euros, parece lógico entender que los pagos realizados se acercarían a los 2.000 euros tal y como dijo Millán.

5. Que si bien es cierto que el saldo de la cuenta bancaria de Millán contra la que se libraron los pagarés tanto a la fecha del libramiento como del supuesto vencimiento de los mismos era negativo también lo es que la entidad bancaria le dejaba tener importantes descubiertos y que pese a dicho saldo negativo se siguieron efectuando cargos y pagos.

Lo hasta ahora expuesto levanta serias dudas de que desde un inicio Millán no tuviera intención de abonar los vehículos. Además del Mercedes entregado al formalizarse la operación, que no se olvide estaba tasado en 24.000 euros, al parecer en mayo de 2008, esto es, dos meses después de la firma del contrato, abonó 1.800 euros lo que carece de lógica si su intención desde un inicio era no cumplir con lo pactado.

5. Segundo admite que Millán se puso en contacto con él para decirle que no podía abonarle lo que quedaba pendiente y que había cedido los coches a un conocido, Nazario, quien a cambio asumió el pago de la deuda pendiente. Se acompaña con la denuncia un documento fechado el 11 de junio de 2008 -folio 19- suscrito por Millán y Nazario, en el que el primero cede al segundo los vehículos que había comprado a Segundo, comprometiéndose el segundo a abonar la deuda que Millán tenía con Segundo y que se concretaba en la suma de 29.000 euros. Tanto Millán como Nazario reconocieron haber suscrito tal documento, y Segundo lo aportó con su escrito de denuncia..

Es cierto que el denunciante en el juicio negó que aceptara el acuerdo suscrito por los dos acusados y que exigió la devolución de los vehículos, sin embargo, entendemos que existen serias dudas de que ello fuera así y de que Segundo no aceptara dicho acuerdo. Al respecto debemos indicar:

- Que el documento tiene fecha de 11 de junio de 2008, esto es, más de tres meses después del primer contrato de compraventa suscrito entre Segundo y Millán.

- Que Segundo no ha hecho nunca la menor objeción a la fecha de dicho acuerdo de cesión.

- Que Segundo admitió que los pagarés originales que le había entregado Millán a la firma del contrato de 29 de febrero de 2008 se los remitió a Nazario al asumir éste el pago de la deuda pendiente.

- Que Nazario ofreció a Segundo el pago de la deuda a través de la venta de un piso que tenía aquél en la localidad de Fuengirola, sin que Segundo, que fue a ver el piso, aceptara la operación.

Pues bien, de lo últimamente expuesto parece inferirse: que Nazario no consta que tuviera intervención alguna en las operaciones de febrero y marzo de 2008por las que Millán compra los tres vehículos a Segundo; que la intervención de Nazario en los hechos parece que tiene lugar en junio de 2008, con la firma del acuerdo de 11 de junio con Millán; que Millán comunicó a Segundo que no podía cumplir con lo pactado remitiéndole el documento de 11 de junio por el que Nazario asumía el pago de la deuda pendiente; que Segundo, pese a no intervenir en dicho acuerdo, lo aceptó, pues de otra forma no se entiende que enviara a Nazario los pagarés que le había firmado Millán tras la venta de los dos primeros coches y que fuera a ver el piso de Fuengirola que le ofreció el Sr. Nazario.

En definitiva, de lo hasta ahora expuesto se puece concluir que no hay constancia de que concurra el elemento del engaño antecedente en la actuación de Millán y que desde un inicio tuviera intención de incumplir con lo contratado. La prueba practicada reveló que los hechos en los que pretende sustentarse la comisión del ilícito penal tienen una marcada naturaleza civil, no pasándose de estar ante el incumplimiento de la obligación de abonar los vehículos al no poderse descartar que el incumplimiento traiga causa en la irregular marcha económica de su empresa de compraventa de vehículos. Tampoco entendemos que exista prueba de que ambos acusados desde un primer momento, tal y como sostiene la sentencia de instancia, se hubieran puesto de acuerdo para engañar a Segundo y para no abonarle los vehículos, de hecho todo parece indicar que Nazario solo interviene a partir de junio de 2008, esto es varios meses después de producirse el desplazamiento patrimonial. Nos encontramos ante unas relaciones complejas, que han tenido lugar hace mucho años, con aspectos oscuros que no han sido aclaradas debidamente por las partes, y que impiden un fallo condenatorio al no poderse asegurar que el propósito defraudatorio concurriera antes o en el mismo momento de formalización de los contratos o acuerdos de febrero y marzo de 2008, debiendo reconducirse el impago a la vía civil. En su caso, el ánimo de incumplir habría surgido bastante después de formalizarse los contratos de venta y de que el denunciante entregara los vehículos a Millán, con lo que se estaría ante un "dolo subsequens" que carecería de relevancia penal. En modo alguno se ha acreditado con la seguridad que exige el derecho penal que estemos en presencia de un delito de estafa como se pretende sostener por las acusaciones, no pudiendo descartarse que se trate simplemente de las vicisitudes que ocurren en el curso de la relación comercial entre partes, cuyo incumplimiento origina ciertamente una deuda y un perjuicio para el denunciante, que en su caso deberá ser objeto de reclamación ante la jurisdicción competente.

SEGUNDO.- Respecto a las costas, no existen motivos que justifiquen la imposición de las de ésta alzada a ninguna de las partes.

Por cuanto antecede,