Sentencia Penal 84/2024 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 7, Rec. 9707/2023 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se acuerda la absolución por la juez a quo entendiendo que no está acreditado que el acusado se apoderase del informe médico de la querellante al no existir una prueba directa al respecto. Cada parte mantiene su versión de los hechos: el acusado mantiene que él no se apoderó de dicho informe médico y que, por lo tanto, no se lo envió a la querellante a través de la aplicación whatsapp. Por su parte, la querellante afirma que recibió dicho mensaje en su teléfono móvil, por lo que el querellado debía haber obtenido dicho informe de alguna manera desconocida, vulnerando así su derecho a la intimidad e incurriendo en el delito de revelación de secretos previsto en el art. 197.2 CP. La acusación se centra en el mensaje recibido por la perjudicada con una fotografía del referido informe médico, recibido en su teléfono móvil y remitido desde el teléfono NUM000 (el cual ha sido reconocido por el acusado que era el que usaba en la fecha de los hechos), pero entiende el juzgador que ello no puede acreditar por sí mismo que el acusado enviara la fotografía del informe, y otros mensajes que le siguieron, pues tal como se recoge en el informe policial unido a los folios 161 y 162 de las actuaciones, existen aplicaciones informáticas que simulan el envío de mensajes de whatsapp desde y hacia los teléfonos móviles que se elijan. La única manera de acreditar que el acusado haya enviado esos mensajes era mediante el análisis del terminal telefónico del propio acusado, lo cual no pudo hacerse debido a que el acusado ya no disponía del mismo cuando fue requerido por el Juzgado instructor, al ser un teléfono de empresa, sin que por las partes acusadoras se solicitara. La acusación aporta como indicio al respecto que la hermana del acusado, médico ginecóloga, en la fecha de los hechos era colaboradora del centro médico del que procede el informe y donde se practicó una interrupción del embarazo a la querellante, pero ello ha sido negado por la propia Sra. Camilo, y por otro ginecólogo compañero. La declaración del padre de la querellante que alega que el acusado le dijo que su hija había abortado no entraría dentro del delito único objeto del presente enjuiciamiento y que es el del art. 197.2 CP. Y lo mismo la declaración de Jaime, pareja en aquella época de la querellante,y que manifestó que el acusado lo llamó por teléfono para decirle que ella había abortado. Además el supuesto informe presuntamente remitido no es el original, ya que existen modificaciones en el mismo.

La recurrente plantea el error en la valoración probatoria instando que existen elementos de prueba para condenar por un delito del art.197.2 del C.P, o alternativamente, del art. 197.1 o 197.3 del mismo texto legal. Entiende que ha quedado demostrado que el acusado tuvo acceso a información médica en la que se dejaba constancia de la intervención realizada a Doña Justa, y que el 25 de septiembre de 2015, remitió desde su teléfono móvil número NUM000, determinados mensajes de Whatsapp, en los que se adjuntaba fotografía del informe médico unido a la advertencia de que haría pública la información obtenida de forma ilícita. De hecho contactó con el padre de la Sra. Justa, D. Jose María, informándole de forma expresa del hecho y que tenía un documento que así lo demostraba. Igualmente informó a D. Jaime, pareja de Justa, que ésta se había sometido a la intervención quirúrgica descrita, dando con ello publicidad al mencionado hecho. No existe incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones entre las partes pues tal y como se reconoce incluso por la defensa en su escrito de 27 de octubre de 2016, las relaciones entre el acusado y la victima eran totalmente normalizadas. El acusado reconoce la titularidad de uso del teléfono móvil número NUM000 desde el que se remitieron los mensajes Whatsapp así como el informe médico de la intervención. El acusado puso de manifiesto que no tenía inconveniente en que su terminal móvil fuera oportunamente peritado, pero cuando fue requerido para ello resulta que ya no lo tenía. En el informe emitido por parte del grupo de delitos tecnológicos de la Policía Judicial, se concluye que en el terminal telefónico de la Sra. Justa, numero NUM001 se han recepcionado los mensajes Whatsapp e informe médico enviado desde el terminal telefónico NUM000 titularidad de uso del querellado, y que en el terminal de la Sra. Justa no se ha instalado ninguna aplicación que permite el modificado de los mensajes y que no se aprecia que haya habido manipulación. El padre de la querellante manifiesta que Camilo contactó con el telefónicamente y le dijo que tenía un documento que acreditaba la interrupción del embarazo del Justa. Y el testimonio de Jaime, constata que también había recibido una llamada del acusado en el que le informaba de los extremos relativos a la interrupción voluntaria del embarazo, en los términos que consta en el informe aportado como prueba documental. La persistencia en la querellante ha sido total. En cuanto a la circunscripción que hace el juzgador del objeto del enjuiciamiento al artículo 197.2 CP, sin permitir otros delitos, se pone de manifiesto que el Auto de fecha 18 de octubre de 2018, por el que se acuerda la continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado habla del artículo 197 del CP, sin especificar párrafos, y la acusación que formularon se refirió a un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 197.1°, 2°, 3°, 4° y 5° del Código Penal y de un delito de lesiones del artículo 147.1 del mismo texto legal. Igualmente considera que ha quedado constatado probatoriamente el hecho de que como consecuencia de la conducta del acusado, Doña Justa ha padecido un cuadro compatible con trastorno adaptativo como consecuencia del estrés base de una lesión psicología con secuelas.

La defensa impugna el recurso alegando que no se debe valorar en apelación el resultado de la prueba practicada en primera instancia por entender que esa es una función que queda fuera del ámbito de la apelación, salvo que el razonamiento judicial sea ilógico, irracional, arbitrario, etc, cosa que evidentemente no ocurre en el caso que nos ocupa.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso planteado sin exposición de razonamientos.

SEGUNDO.- Afirma el Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, Sentencia de 15-06-2017, nº 434/2017, rec. 2106/2016: " Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS núm. 475/2016, de 2 de junio (EDJ 2016/79342)), que "el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (EDL 1978/3879) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables"

El Tribunal Supremo (Sala II), sec. 1ª, en Sentencia de 10-05-2023, nº 324/2023, rec. 10546/2022, recuerda una vez más la doctrina contenida, por ejemplo, en su sentencia 657/2020, de 3 de diciembre, respecto al alcance, contenido y objeto del recurso de apelación, en relación con las funciones que al órgano llamado a resolverlo competen en materia de valoración probatoria: "Ciertamente, expresábamos en nuestra resolución que: <

En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. "[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]" ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim, y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación>>".

Ya se advertía por el Alto Tribunal en su sentencia de 26-03-2019, nº 162/2019, rec. 1354/2018, que: "Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/395) )".

TERCERO.- Hasta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por Ley 41/2015 de 5 de octubre, la jurisprudencia del TC venía proclamando desde la STC 167/2002 de 18 de septiembre que... "resulta contrario a un procedimiento con todas las garantías que un órgano judicial conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valore y cuyos argumentos se vieron reforzados y reafirmados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal" (SSTC 179/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011 y 46/2011, entre otras muchas. Por ello, la condena cuyo pronunciamiento en apelación se pretendía, requería la alteración del sustrato fáctico sobre el que se asentaba la sentencia del órgano "a quo", lo que requería el análisis de medios probatorios que exigían presenciar su práctica para su valoración, extremo que, atendida la doctrina constitucional expresada no era posible, pues supondría llegar a conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia sin su práctica en esta instancia.

El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, redactado por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, ha venido a recoger la anterior doctrina al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el artículo 790.2.

No obstante lo anterior, en el referido artículo se establece como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada en la instancia indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el artículo 790.2 párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, asimismo reformado que... "Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada".

De esta forma, se eleva a rango legal la imposibilidad de condena en apelación del absuelto en la instancia por un error en la valoración de las pruebas, pero, sin embargo, se deja abierta tal posibilidad a través del mecanismo de la declaración de nulidad para que sea otro juez (el mismo que dictó la sentencia de instancia u otro distinto) el que dicte nueva sentencia.

En consecuencia, ello conlleva la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Ha de ser la parte acusadora quien pida la nulidad de la sentencia condenatoria pues no resulta posible para la Sala hacerlo de oficio al impedírselo el artículo 240.2 párrafo 2º de la L.O.P.J, conforme al cual: "En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio la nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso...".

2º) La nulidad ha de pedirse por error en la valoración de la prueba.

3º) Ha de ser la parte acusadora quien soporte la carga de justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamento de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

De lo anterior se deduce que el error en la valoración de la prueba invocado no ha de tratarse de un error cualquiera tal y como sucede con la revocación de las sentencias condenatorias, sino que el mismo ha de obedecer a insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

CUARTO.- En consecuencia, procede acoger el recurso, para anular la Sentencia dictada, de conformidad a los razonamientos que exponemos a continuación.

El punto de partida debe ser la delimitación concreta del objeto del enjuiciamiento, y que, lógicamente viene delimitado, en esencia, por los escritos de acusación, pero siempre dentro de la circunscripción fáctica concreta que hizo el Auto de continuación de Procedimiento Abreviado, en este caso, Auto de 18 de Octubre de 2018, folios 307 y ss de las actuaciones.

Conviene comenzar por recordar, tal como muy bien expresa la Audiencia Nacional (Penal), sec. 4ª, en Auto de 11-12-2023, nº 656/2023, rec. 597/2023: "Inicialmente, debemos significar que para resolver el recurso que nos concierne hemos de tener en cuenta que cualquier valoración que se realice sobre las cuestiones sometidas a debate, ha de partir de la naturaleza que tiene la resolución que, en definitiva, se impugna; esto es, aquella que acuerda la prosecución de las actuaciones penales con arreglo a los trámites del Procedimiento Abreviado, lo cual ha sido tratado por la S.T.C. nº 186/1990, de 15 de noviembre (EDJ 1990/10428), así como en las S.T.S. de 9-10-2000 y 2-7-1999, entre otras. La doctrina jurisprudencial inserta en estas resoluciones nos recuerda que el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, previsto en el artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), cumple en el proceso una triple función: a) concluye provisionalmente la fase de instrucción de las Diligencias Previas, sin perjuicio de la petición por las acusaciones personadas de práctica de diligencias complementarias ( artículo 780.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1)); b) acuerda continuar el trámite a través del Procedimiento Abreviado, por estimar que en principio el hecho constituye un delito de los comprendidos en el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), con lo que se rechazan implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el artículo 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) (es decir, archivo o sobreseimiento de la causa, declaración de los hechos como constitutivos de falta e inhibición a órganos de la jurisdicción militar o de menores), y c) con los efectos de mera ordenación del proceso, viene a dar traslado de las actuaciones a las partes acusadoras personadas para que éstas se pronuncien respecto a si formulan escrito de acusación, solicitan el sobreseimiento de la causa o excepcionalmente interesan alguna diligencia complementaria, como previenen los artículos 780 a 782 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sólo a partir de tales solicitudes de las acusaciones podrá el órgano encargado de la instrucción pronunciarse sobre si procede la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de las actuaciones.

Adentrándonos más en la naturaleza del auto de transformación procedimental, la S.T.S. nº 905/14, de 29 de diciembre (EDJ 2014/240322), expresa que el apartado 4º del número 1 del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1) dispone que debe dictarse auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituya delito comprendido en el artículo 757 (o sea, castigado con pena privativa de libertad no superior a 9 años, o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración). Añade que los extremos que, al menos, debe contener dicho auto son: determinación de los hechos punibles e identificación de las personas imputadas. Además, establece que no podrá dictarse el auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. De forma que el auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y a las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado no tiene por finalidad y naturaleza suplantar la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, por lo que la circunstancia de que inicialmente se califiquen los hechos de un modo y finalmente se formule la acusación de otro, no puede considerarse que ocasione indefensión al acusado.

También se obtienen explícitas conclusiones sobre la incidencia procesal de dicho auto de transformación a través de la S.T.S. nº 530/2014, de 10 de junio , que indica que el presupuesto del auto de transformación procedimental es doble: 1.- que se considere que han sido practicadas las diligencias pertinentes, según deriva del inciso inicial del artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), y 2.- que el Juez estime que los hechos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1); determinación realizada exclusivamente en función de la pena imponible. Y el contenido de la resolución es también doble:

1.- identificación de la persona imputada, y 2.- determinación de los hechos punibles. Pero tal contenido tiene un límite, pues no podrá identificar persona ni determinar hecho, si éste no fue atribuido a aquélla con anterioridad, dando lugar a la primera comparecencia del imputado a que se refiere el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1). En todo caso, la resolución que nos ocupa debe ser motivada y hacer una descripción de los hechos que se reputan como punibles, y también formulando su calificación jurídica. No obstante, esto último está lejos de una supuesta intromisión en las funciones de acusación, pues la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que el hecho investigado constituye alguno de los delitos previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Ello ocurre sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado, sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto.

Finalmente, debemos asimismo destacar la S.T.S. nº 386/2014, de 22 de mayo (EDJ 2014/85763), que realiza nuevas aportaciones útiles para comprender el verdadero sentido del auto del que tratamos. Dicha sentencia establece que el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones, de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( S.T.S. nº 1532/2000, de 9 de noviembre). En efecto, el artículo 118, con carácter general, y el artículo 775, con carácter específico para el Procedimiento Abreviado, imponen el deber del órgano judicial instructor de ilustrar al interesado del hecho de la causa abierta en su contra. El examen de estos preceptos ha de llevar a las siguientes conclusiones: 1.- Por un lado, la de que el Juez de Instrucción, en cualquier caso, está siempre obligado dentro de la fase instructora (haya dirigido ab initio o no las Diligencias Previas) a determinar quién sea el presunto autor del delito a fin de citarlo personalmente de comparecencia, comunicarle el hecho punible cuya comisión se le atribuye, ilustrarle de la totalidad de los derechos que integran la defensa (y, en especial, de su derecho a la designación de Abogado en los términos de los artículos 767 y 118.4º), y tomarle declaración con el objeto de indagar, no sólo dicha participación, sino también permitir que el imputado sea oído por la Autoridad Judicial y pueda exculparse de los cargos contra él existentes, con independencia de que haya prestado declaración ante otras autoridades que hayan intervenido en el sumario. Y 2.- Por otro lado, de la anterior información se desprende la lógica consecuencia de que la acusación no pueda, exclusivamente desde un punto de vista subjetivo, dirigirse contra persona que no haya adquirido previamente la condición judicial de imputado, puesto que de otro modo podrían producirse en la práctica acusaciones sorpresivas de ciudadanos, con la consiguiente apertura contra ellos del juicio oral, aun cuando no hubieren gozado de la más mínima posibilidad de ejercitar su derecho de defensa a lo largo de la fase instructora.

...Se ha aludido a la naturaleza y función del auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, sin perjuicio de que existan "contraindicios" sobre los que sustentar las tesis exculpatorias. Es lo cierto que, desde el momento que existen indicios de criminalidad, deben continuarse las actuaciones, sin que sea posible sustraer dicha valoración conjunta respecto de éstos y los que a los mismos pudieran oponerse al órgano enjuiciador. Como indica la jurisprudencia, no es pertinente en esta resolución hacer un juicio valorativo similar al que se hace en el momento de dictar sentencia, cuando el órgano judicial competente, a la vista de las pruebas practicadas, debe formar un juicio definitivo, en términos de certeza y no de mera probabilidad, como por el contrario sí debe hacerlo en este auto de transformación procedimental, considerando en él practicadas las diligencias procedentes para determinar la naturaleza de los hechos investigados y decantándose por alguna de las opciones previstas en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1).

Se trata de una resolución dictada en el trámite de las Diligencias Previas, en la que no se resuelve sobre la acción penal ejercitada, sino sólo acerca de la constatación indiciaria de una posible infracción penal. La provisionalidad y el mero carácter instrumental de tal fase del proceso, impiden considerar que las resoluciones dictadas en ella puedan condicionar la ulterior decisión del órgano sentenciador, al que compete en exclusiva resolver la cuestión de fondo sobre la concurrencia o no de los concretos elementos integradores de los delitos que se someten a su juicio ( S.T.C. nº 168/2001, de 16 de julio (EDJ 2001/26469), y nº 112/2003, de 16 de junio ). Pretender lo contrario, sería desnaturalizar hasta límites insospechados el acto del juicio oral, acto nuclear y esencial sin duda, por el que culmina el proceso penal. En esta fase del procedimiento resulta suficiente la existencia de indicios que establezcan la probabilidad de la imputación del eventual acusado en los ilícitos que se le imputan, aunque con ello no se excluye que tal implicación no exista. El auto de transformación, reiteramos que no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia. Basta con que no aparezca claramente descartable la existencia de infracción penal para que, conforme al artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), el proceso deba continuar.

La instrucción previa al enjuiciamiento oral debe limitarse a los elementos básicos del esclarecimiento de los hechos mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad acumulados frente a los hipotéticos autores o copartícipes, subsiguiente determinación de las circunstancias que pudieran concurrir para agravar o atenuar la hipotética responsabilidad criminal, así como la correcta identificación, en su caso, de los perjudicados por el delito para el ofrecimiento de las acciones penales y civiles previstas en el artículo 109 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), puesto que en la fase en la que se encuentra el procedimiento la decisión de archivarlo sólo puede ser adoptada, al amparo de lo establecido en el artículo 779.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (EDL 1882/1), cuando las diligencias de investigación practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes o que no aparezca suficientemente justificada, sin perjuicio de posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que se debe realizar en momento posterior.

A diferencia de lo que prescribe el principio de presunción de inocencia para la valoración de la prueba, en esta fase inicial del procedimiento es suficiente con los indicios que establecen la probabilidad de la implicación, aunque no excluyan la posibilidad de que tal implicación no exista, puesto que el llamado auto de transformación en Procedimiento Abreviado no prejuzga la culpabilidad de un investigado, ni de ninguna forma excluye su inocencia, en tanto que el sobreseimiento de la causa, que hace cesar la persecución del delito, exige la completa falta de indicios de su perpetración. Por ello, lo exigible en esta fase, son los indicios racionales sobre la comisión de los hechos y la participación en los mismos, no siendo el momento de fijar con exactitud la calificación jurídica de los hechos, ni de estimar si hay prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ya que el caudal probatorio de carácter incriminatorio se aportará en su caso en el acto del juicio oral. ...

Por último, como también se ha dicho, la jurisprudencia indica que la calificación jurídica de los hechos no resulta esencial en una resolución como la que nos ocupa, que prejuzgaría o anticiparía la que de modo inmediato deben efectuar las acusaciones, que son las que tienen atribuida la función en el proceso y no el Juez Instructor, o que podría condicionar la resolución que debe adoptar posteriormente el mismo juez instructor ( S.T.S. nº 1088/1999, de 2 de julio ). Dicha resolución no puede condicionar ni vincular las calificaciones posteriores, y por las que se va a abrir el juicio oral, a diferencia de lo que sucede con las consideraciones fácticas ( S.T.S. nº 875/2003, de 8 de octubre (EDJ 2003/130326)). En definitiva, no es función del auto de continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado el diseño de la calificación jurídica concreta, puesto que dicha resolución constituye solamente la expresión de un juicio de inculpación formal efectuado por el Juez de Instrucción, exteriorizador de un juicio de probabilidad de una posible responsabilidad penal ( S.T.S. nº 842/2006, de 31 de julio , y nº 20/2007, de 13 de febrero, entre otras). La omisión de un delito en esta resolución no vincula al órgano de enjuiciamiento, que ha de celebrar el juicio respecto de todos los hechos con sus calificaciones contenidos en los escritos de acusación. Pero si incluye expresamente ciertos delitos y sobresee respecto de otros, esta exclusión, una vez firme, impide a la parte sostener la acusación por éstos en el juicio oral. Lo que supone que, respecto de esta parte del auto, pueda interponerse recurso con tratamiento de auto de sobreseimiento ( S.T.S. nº 864/2021, de 12 de mayo)".

Más cercana en el tiempo se encuentra la STS 738/2022, 19 de Julio de 2022, que aclara al respecto: "Un segundo motivo va precisamente dirigido a denunciar el laconismo del auto de transformación, utilizando de nuevo una leyenda encabezadora una tanto promiscua (849.1, 850.1, 852).

En efecto, al determinar los hechos punibles e identificar a los autores, se limita a constatar que la firma del documento aportado al juicio promovido por los investigables no corresponde a la persona a la que se le atribuye.

Era deseable mayor generosidad narrativa. Pero desde luego los hechos a enjuiciar están suficientemente delimitados: si se dice que esa firma es falsa, que el documento se presentó en un procedimiento civil entablado por los cuatro investigados y se dirige el procedimiento contra estos, no hace falta una exagerada capacidad deductiva para saber que se imputa a esas cuatro personas tanto por la actividad falsaria como por valerse del documento en el proceso civil promovido.

Suficiente.

No lo sería si se tratase de un escrito de acusación

Menos aún, si constituyesen los hechos probados de una sentencia condenatoria.

Pero sí quedan plenamente colmadas las finalidades de ese auto. Si alguna fuese deficitaria, además, habría quedado totalmente subsanada con los escritos de acusación (folios ... y ... y ss) que es donde ha de dirigirse la mirada para comprobar si se satisface adecuadamente el derecho a ser informado de la acusación. Es más, ya al resolverse los recursos de reforma y de apelación interpuestos contra tal auto (folios ... y ss; y folios ... y ss) quedaba expuesta con claridad meridiana la imputación.

Se entretiene el recurrente en citar abundantes precedentes. No son del todo pertinentes pues muchos contemplan casos en que la acusación o la sentencia desbordaba lo acotado por el auto de transformación.

Otra sentencia nos servirá para reconducir el debate a sus justos términos adecuados. Nos referimos a la STS 211/2020, de 21 de mayo. Comentando las finalidades de la fase intermedia, dice esta sentencia:

"Dos perspectivas guían la regulación legal de esa fase: que la parte pasiva adquiera conocimiento preciso y cabal de los hechos que se le imputan para poder defenderse con eficacia de ellos; y que se erija en objeto de enjuiciamiento no cualquier hecho que alguien esté dispuesto a reprochar o imputar, sino solo aquellos que cuenten con base razonable y resistan caracteres de delito, según examen interino y provisional que debe realizar un órgano judicial (juicio de acusación). Con esos dos definidos propósitos nuestro ordenamiento procesal establece una serie de garantías y cautelas instrumentales (instrumentales por estar al servicio de esos fines: no son valores en sí, sino herramientas procedimentales para salvaguarda de esos principios) que, participando de una filosofía común, varían en su plasmación según el tipo de procedimiento (ordinario jurado, o abreviado). (...)

El objeto de enjuiciamiento en el proceso penal va cristalizando progresivamente a través de distintas actuaciones.

En el proceso ordinario los hitos básicos son procesamiento, apertura del juicio oral, escritos de calificación provisional y conclusiones definitivas. Para que unos hechos concretos pasen a ser objeto definitivo del proceso y sean enjuiciados necesitan atravesar esos sucesivos tamices. En principio la calificación provisional no podrá incorporar hechos no contenidos en el procesamiento, o hechos que no hayan sido objeto de investigación en la fase de instrucción ( hechos punibles que resulten del sumario reza el art. 650.1 LECrim). De esa forma se fortalece el derecho de defensa no difiriéndolo a los últimos estadios del proceso, sino extendiéndolo a todo su desarrollo, sin privar al acusado de mecanismos de defensa en la fase de instrucción (proposición de pruebas; impugnación del procesamiento) encaminados a evitar la apertura del juicio oral. Hay que puntualizar, y esto repercute en alguna medida en el asunto ahora analizado, que en la jurisprudencia la función delimitadora del objeto del proceso penal anudada al procesamiento, ha sido muy diluida: SSTS de 12 de junio de 1990 #, 20 de mayo de 1991 #, ó 30 de junio de 1992, 25/2005, de 25 de enero y 1070/2004, de 24 de septiembre. Esta última relativiza la ausencia en el procesamiento de un concreto delito objeto de acusación y condena, considerando que ello no produjo indefensión en tanto la defensa no solo conoció la imputación de dicho delito desde el inicio de la actuación sumarial, sino que, además, luego la vio enmarcada en el escrito de acusación provisional del Ministerio Fiscal.

En el ámbito del procedimiento abreviado, antes de la modificación introducida por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, no existía expresa resolución judicial de imputación que sirviera para concretar judicialmente el objeto del proceso. Esa carencia fue sustituida, en la jurisprudencia constitucional, con más voluntad que base legal, por la declaración como imputado. Sin la previa adquisición del estatus de imputado, a través de la citación y declaración en tal calidad, no era procesalmente viable la acusación. Subjetiva (imputado) y objetivamente (hechos objeto de interrogatorio) se fijaba así en una primera aproximación en la fase de instrucción el thema decidendi del proceso.

Esa delimitación habría de atravesar luego otros dos filtros: el escrito de acusación dirigido contra ese imputado; y la apertura del juicio oral. Bajo la anterior regulación, en los aspectos objetivos la delimitación a cargo del órgano judicial mediante la declaración como imputado quedaba, ciertamente, muy difuminada o desvaída.

La reforma de 2002 arrojó alguna luz en esta materia acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reforzada por la exigencia de una específica delimitación en el auto de conclusión de las diligencias previas (art. 779.1.4ª): "si el hecho constituyera delito comprendido en el art. 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el art. 775". La declaración como imputado (investigado, a partir de 2015) se configura así legalmente junto con el auto de transformación como actuaciones definidoras del objeto del proceso y de las personas contra las que se dirige. Los hechos contemplados en el auto indicado, así como las personas que la misma resolución señala, a las que deberá haberse recibido declaración previa en esta condición, conforman los contornos de los hechos justiciables (por utilizar terminología de la Ley del Jurado) a los que han de atenerse los ulteriores trámites.

Tras los escritos de acusación, el auto de apertura del juicio oral determinará definitivamente el objeto del debate en el plenario. En dicho auto se limita el Instructor a realizar un juicio de razonabilidad de la acusación y de la procedencia de celebrar juicio oral, o alternativamente de decretar el sobreseimiento (art. 783.1).

Por fin las conclusiones definitivas confirmarán ese objeto prefijado o acabarán de perfilarlo.(...)

Con esa secuencia la ley quiere garantizar tanto el derecho de defensa en esas fases previas, como la necesidad de una valoración judicial sobre la fundabilidad de la acusación (y así, evitar acusaciones frívolas o carentes de fundamento que, por más que hubiesen sido finalmente rechazadas en una futura sentencia absolutoria, siempre producen perjuicios). La fase de investigación tiene por objeto, preparar el juicio oral; pero también despliega una función de filtro: evitar la apertura de juicios innecesarios".

En el caso de autos, el referido Auto de 18 de Octubre de 2018, folios 307 y ss de las actuaciones, especificó con claridad los hechos definitivos resultado de la investigación sumarial realizada: 1°.- Que Maximo y Justa mantuvieron una relación sentimental. 2°.- Que el día 30 de junio de 2015, Justa se sometió a una operación de interrupción voluntaria de un embarazo en la Clínica Triana de Sevilla. 3° - Que Camilo, sin autorización de ningún tipo y de manera no concretada, tuvo acceso a un informe médico en el que se ponía de relieve que Justa se había sometido a una intervención de interrupción voluntaria del embarazo. 4°.- Que el pasado 25 de septiembre de 2015, Camilo, desde su teléfono número NUM000, envió a Justa un mensaje vía whatsapp al que se le adjuntaba una fotografía del informe médico anteriormente descrito. 5°- Que Justa padece un cuadro compatible con un trastorno adaptativo, el cual es reactivo a una situación conflictiva sufrida y vivida por ella como un acontecimiento muy estresante.

Esta fijación de hechos no solo no fue recurrida por la acusación particular, sino que se opuso expresamente a su modificación tal como puede deducirse del escrito de impugnación del recurso de reforma y subsidiario de apelación que sí presentó la defensa, folios 343 y ss de la causa, por lo que aceptó íntegramente la propuesta fáctica que hacía el Juez Instructor y sobre la que únicamente podía versar la acusación. Por ello no es admisible que ahora se pretenda la condena por hechos delictivos que no estuvieron ni implícita ni explícitamente considerados en dicha resolución judicial. Únicamente podrán las partes acusadoras pretender del órgano de enjuiciamiento la condena por dichas acciones, que únicamente tendrían encuadre en el párrafo 2º del artículo 197 CP y en el artículo 147 CP, en relación a las posibles consecuencias lesivas del presunto apoderamiento, utilización, modificación, acceso o utilización en perjucio de su titular de estos datos reservados de carácter personal, tal como dice aquél artículo.

No sería posible, pues, que el juzgador se pronunciara sobre otros comportamientos que, aún cuando fueron objeto de la instrucción, sin embargo, luego, no fueron introducidos como el objeto fáctico sobre el que podría versar la acusación, como fueron el presunto contacto del investigado con el padre de la Sra. Justa, D. Jose María, diciéndole que tenía el documento documento; o el contacto con D. Jaime, pareja de Justa, en el mismo sentido.

QUINTO.- En la STS 2ª Pleno de 20-7-20, EDJ 619879 se advierte: "2. El artículo 197 del Código Penal, es calificado por la doctrina como auténtico galimatías jurídico con diabólica, atormentada e inacabable redacción.

Comprende diversos tipos básicos (además de varias figuras agravadas), entre los cuales, en relación a la cuestión objeto del motivo, en los dos primeros apartados, es dable distinguir:

i) La tipificación del apoderamiento de documentos (papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros) y de efectos personales ( art. 197.1 CP); donde la doctrina incluye: las conductas de desplazamiento o traslación física de la cosa -del soporte en el que se encuentra la información o el hecho reservado-; la retención de lo recibido por error; el copiado, fotografiado o reproducción del objeto; e incluso la sola captación intelectual del soporte, siempre que no fuere involuntaria y muy especialmente, si media remoción previa de algún obstáculo de acceso -romper el sobre, por ejemplo-

ii) La tipificación del control audiovisual clandestino (también en el art. 197.1 CP), por medio de:

a. la interceptación de telecomunicaciones (acceder a la comunicación de otros sin interferir en la prosecución de la misma); o de

b. la utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen o de cualquier otra señal de comunicación -como pueden ser el telefax o internet-.

iii) La tipificación de los abusos informáticos sobre datos reservados de carácter personal o familiar automatizados (registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos); u obrantes en cualquier otro tipo de archivo público o privado ( art. 197.2 CP), donde a su vez distingue:

a. el apoderamiento (que parece implicar traslación de datos: impresión, transmisión, fotocopiado), utilización o modificación en perjuicio de tercero;

b. el acceso por cualquier medio y la alteración o utilización en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.

En todas las modalidades, se sanciona al que ejecuta esa conducta "sin estar autorizado"; y en cualquiera de las recogidas en el art. 197.1 se exige un específico ánimo subjetivo: "para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro".

Por tanto, son múltiples y con diversas variables las conductas que pueden ser subsumidas en estos dos primeros apartados del art. 197 CP, pero sin que sea posible predicar de un modo absoluto para todas ellas, unos mismos e inalterables requisitos típicos exigidos, pues los elementos objetivos y subjetivos previstos, se presentan con múltiples variantes".

Ya se decía por el TS Sentencia de 2ª 3-2-16, EDJ 2977: "El delito del art. 197.2 del Código penal, delito contra la libertad informática o "habeas data" es un delito que atenta a la intimidad de las personas mediante una conducta típica que va referida a la realización de un uso ilegítimo de los datos personales insertos en programas informáticos, electrónicos o telemáticos. Se trata de datos reservados que pertenecen al titular pero que no se encuentran en su ámbito de protección directo, directamente custodiados por el titular, sino inmersos en bases de datos, en archivos cuya custodia aparece especialmente protegida en orden a la autorización de su inclusión, supresión, fijación de plazos, cesión de información, etc., de acuerdo a la legislación de protección de datos, delimitando claramente la titularidad y manejo y cesión de la información contenida en los mismos. (Vid. STS 1084/2010, de 9 de diciembre, EDJ 279586).

La expresión del perjuicio no supone que el delito incorpore una finalidad económica. Se trata de un delito que supone el conocimiento y voluntad en la acción realizada actuando a sabiendas, en tanto que el perjuicio se refiere al peligro de que los datos albergados en las bases de datos protegidas puedan llegar a ser conocidos por personas no autorizadas. En el caso ese perjuicio se ha producido, y el autor lo pretendió al tomar conocimiento de un dato personal especialmente sensible en nuestro ámbito cultural, inherente a la intimidad más estricta que no interesa sea conocido fuera de la privacidad y hacerlo con conocimiento de una actuación contraria a la norma que permite su acceso. El perjuicio se realiza cuando se apodera, utiliza, modifica o accede a un dato protegido con la intención de que su contenido salga del ámbito de privacidad en el que se incluyó en una base de datos, archivo, etc., especialmente protegido, porque no es custodiado por su titular sino por titulares de las bases con especiales exigencias de conductas de protección. Así lo expusimos en la STS de 11 de julio de 2001, al reseñar que el perjuicio exigido va referida a la invasión de la intimidad y no a la producción de un quebranto económico patrimonial concreto." Se repite en STS 2ª 25-9-20, EDJ 674943.

Expresamente se dice en la STS 2ª 25-9-20, EDJ 674943, en relación a la historia clínica, como es el presente caso: "La sentencia citada, acogiendo el criterio ya establecido por la STS 234/1999, de 18 de febrero, EDJ 377, estimó necesario hacer una interpretación integradora del precepto, exigiendo para la tipicidad de la conducta de simple acceso que cause un perjuicio al titular de los datos o a un tercero, pues no tendría sentido que en el simple acceso no se exija perjuicio alguno, y en conductas que precisan ese previo acceso añadiendo otros comportamientos, se exija ese perjuicio.

En la sentencia que es objeto de comentario también se alude a que en otros precedentes de esta Sala (STS 1328/2009, de 30 de diciembre, EDJ 327308) se ha venido distinguiendo entre datos sensibles, en los que el simple acceso es susceptible de causar un perjuicio, y datos no sensibles, que no tienen esa virtualidad y en los que el mero acceso no sería una conducta punible, salvo que se acreditara la producción de un perjuicio, con lo que se acota el ámbito delictivo, de otro modo desmesurado y con sanciones graves para conductas en ocasiones inocuas.

La historia clínica es un dato sensible y el acceso no consentido es una acción que perjudica al paciente, lesionando su derecho a la intimidad".

Entendemos que se ha justificado la falta de racionalidad de la motivación fáctica y el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia, pues consta en el procedimiento, según informe policial unido a los folios 161 y 162 de las actuaciones, que en el móvil de la querellante se recibió el mensaje consistente en una fotografía del informe médico referido al aborto practicado, y que ese mensaje había sido remitido desde el teléfono NUM000, que el propio acusado admite que era su número, correspondiente al que le ofrecen en el trabajo. Manifiesta en su declaración en la vista oral que el terminal concreto que le pidieron en el juzgado de instrucción para hacer las comprobaciones lo entregó a la empresa pues es normal en su trabajo ir cambiando continuamente de terminales. Ahora bien, en ningún momento dice que cambiara de número de móvil, circunstancia ésta que no tendría sentido alguno y más tratándose de un teléfono que le sirve a su empresa para contactar con él. Admite, además, que él no tiene móvil personal, que el que tiene es el del trabajo, por lo que, entiende este Tribunal que no puede caber duda alguna que el mensaje recibido en el teléfono de la Sra. Justa necesariamente tuvo que proceder de la aplicación Whatsapp usada con el número usado por el acusado. Debe tenerse en cuenta que en el informe pericial no se dice nunca que pudieran existir aplicaciones informáticas en el teléfono de un tercero que hubieran permitido mandar un mensaje desde otro número y que le apareciera a la destinataria como remitido desde el número del acusado. No. A lo que se refiere el informe policial es que existen aplicaciones que hubieran permitido a la denunciante simular el envío y recepción en su app de mensajes de whatsapp, y aclara dicho informe que en el teléfono de la Sra. Justa estas aplicaciones no existían. Es decir, que ella no pudo simular la recepción de un mensaje enviado falsamente desde el número NUM000. Por tanto, no se entiende estrictamente necesario e imprescindible el análisis del concreto terminal telefónico del propio acusado, una vez reconocido que su número es ese y que lo único que ocurre es que cambia de terminal, pero el número en la época de los hechos era ese. Efectivamente el acusado puso de manifiesto que no tenía inconveniente en que su terminal móvil fuera oportunamente peritado, pero cuando fue requerido para ello resulta que ya no lo tenía, pero no se ofreció, por ejemplo, la posibilidad de acceder a las conversaciones que él tenía en su aplicación whastapp y que en la web pueden comprobarse, tal como permite esa aplicación, siendo ello comúnmente conocido por los usuarios. Por tanto, es un dato objetivo que el mensaje sale del número del acusado y llega al número de la querellante, y con el contenido que se evidencia en el acta notarial aportada, folio23 vuelto de las actuaciones, relativo al informe médico relativo a un dato tan sensible como es la práctica de un aborto en una clínica privada dedicada a este tipo de acciones.

No decimos al juzgador a quo que deba necesariamente condenar por los delitos objeto de la acusación sino que no es posible fundamentar la absolución en la deducción que hace en la Sentencia apelada en cuanto que es claramente errónea a la vista de los razonamientos expuestos. Por tanto, salvando dicho error deberá de nuevo hacer la valoración probatoria que corresonda para llegar, con libertad de criterio, a la conclusión que entienda pertinente.

SEXTO.- Es por todo ello que procede estimar parcialmente el presente recurso, sin expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación