Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.
PRIMERO.- En su recurso, la representación de Valentina se aquieta con el relato de hechos probados que incorpora la sentencia de instancia y alega, esencialmente, que son tipificables como delito de abuso sexual del art. 181 CP (en su redacción anterior a la L.O. 10/2022) por lo que debía dictarse fallo condenatorio, al considerarlo homogéneo con el delito por el que se formuló acusación (delito de acoso sexual previsto y penado en el art. 184.1 y 2 CP, en redacción anterior a la L.O. 10/2022). Este motivo de impugnación es, a su vez, esgrimido como motivo principal por el Ministerio Fiscal en su recurso de apelación, y debe ser valorado conjuntamente con el de la acusación particular.
1. Con carácter previo, la solicitud de celebración de vista para la decisión del recurso, que interesó la acusación particular en el suplico de su escrito, no es admisible, comprobado el tenor del art. 791.1, in fine, LECRIM , que prevé; "[t] ambién podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada".
Examinado el tenor del escrito de recurso y de la sentencia dictada, no aparece como necesario -para que este Tribunal de alzada se forme una convicción fundada- que las partes evacúen en una vista oral las correspondientes alegaciones, una vez confirmado que no se impugnan los hechos probados de la sentencia y que el objeto de debate se circunscribe a su subsunción en un tipo penal.
2. La pretensión de los recurrentes, que solicita la condena de Jorge por un delito de abuso sexual, según el tenor del relato de hechos probados no controvertido, no puede tener acogida favorable. En el trámite de conclusiones del juicio oral la acusación particular se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, que elevó a definitivas sus conclusiones provisionales (ff.32-34) por las que interesaba la condena de Jorge por delito de acoso sexual del art. 184.1 y 2 CP (en redacción anterior a la L.O. 10/2022).
La homogeneidad entre uno y otro delito que declara la parte recurrente no concurre, y la condena de Jorge por un tipo penal por el que no se formuló acusación quebrantaría el principio acusatorio, que es garantía frente a una eventual indefensión del acusado. Por su claridad, debemos referir la doctrina que recoge la STS 573/2017, de 18 de julio :
" En relación a la posible vulneración del principio acusatorio debemos recordar que entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STS 60/2008, de 26-5 , la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).
En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ). [...]
En efecto tiene declarado la jurisprudencia, SSTS 493/2006 de 4 mayo , y 61/2009 de 20 enero , que el principio acusatorio, íntimamente vinculado al derecho constitucional de estar informado de la acusación, y por extensión, estrechamente relacionado con el derecho fundamental a la defensa, que se protegen en el artículo 24 CE , tiene su regla de oro en la existencia de identidad fáctica entre los hechos imputados y los que fundamentan la calificación respecto a la realizada por la acusación. Desarrollando esta máxima, debe señalarse que el principio acusatorio no se vulnera, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el tribunal respete el apartado fáctico de la calificación acusatoria, que debe ser completo, con inclusión de todos los elementos que integran el tipo delictivo sancionado y las circunstancias que repercutan en la responsabilidad del acusado, y específico, en el sentido de que permita conocer con precisión cuáles son las acciones que se consideran delictivas. Pero estándole radicalmente vedado al tribunal valorar hechos con relevancia jurídico-penal no incluidos en el acta de acusación.
b) Que entre el tipo penal objeto de acusación y el calificado por el tribunal existe una relación de homogeneidad en relación con el bien jurídico protegido en uno y otro, en el sentido de que todos los elementos del delito sancionado por el tribunal no exista un componente concreto del que el condenado no haya podido defenderse.
En efecto sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir de la misma naturaleza y especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada. A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica: a la existencia de una analogía tal que entre los elementos esenciales de los tipos delictivos que la acusación por un determinado delito, posibilita también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él. En palabras del ATC 244/1995 son delitos o faltas "generalmente homogéneos" los que "constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse".
Debe así advertirse, en primer lugar, que aquellos elementos no comprenden sólo el bien o interés protegido por la norma, sino también, obviamente las formas de comportamiento respecto de los que se protegen; en segundo lugar, que podría no bastar que un elemento esencial constitutivo del tipo por el que se condena esté genéricamente contenido en el tipo por el que se acusa cuando esta generalidad sea tal que no posibilite un debate pleno y frontal acerca de su concurrencia".
3. Pues bien, si consideramos el tipo penal de acoso sexual, conforme a la descripción del art. 184.1 CP vigente a fecha de los hechos, castigaba al que " solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante". El apartado 2 recogía el tipo agravado, que concurría cuando " el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación". De forma especialmente didáctica la SAP Cantabria, sección 3ª, de 09/04/2021 , enumera los elementos de este tipo penal, por el que se formuló acusación:
" a) La acción típica está constituida por la solicitud de favores sexuales; tal requisito queda cumplido "cuando media petición de trato o acción de contenido sexual que se presente seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado", de tal modo que dicha conducta resulta indeseada, irrazonable y ofensiva para quien la sufre. Basta con la mera solicitud, la cual podrá realizarse de forma explícita o implícita, pero en todo caso deberá revelarse de manera inequívoca. No es preciso que se traduzca en actos de abuso o agresión sexual, propiamente delictivos en otros apartados del mismo Título, pues de concurrir con el acoso sexual nos encontraríamos ante un concurso de normas que se resolvería ordinariamente por el principio de consunción. Desde esta perspectiva, el acoso sexual es algo previo, que persigue precisamente el abuso o la agresión sexual, pero que adquiere rasgos propios delictivos, en función de la protección penal que se dispensa a la víctima cuando se produce en el ámbito concreto en donde se penaliza, y que la ley diseña como el entorno laboral, docente o de prestación de servicios, cualquiera que sea la continuidad de los mismos, con una amplia fórmula que engloba todos aquellos ámbitos en donde se producen las relaciones humanas más necesitadas de protección. En el caso de autos las dos mujeres han descrito firme y coherentemente cómo el acusado, además de dirigirse a ellas de forma procaz, soez y machista en sus comentarios ante las dos y ante terceros, claramente quería mantener relaciones sexuales con ellas, insistiendo en dormir con ellas en habitaciones de hotel o en cualquier otro lugar.
b) Tales favores deben solicitarse tanto para el propio agente delictivo, como para un tercero; en el presente caso, la petición de favores sexuales se realiza para el propio acusado, lo que no ha sido discutido por nadie.
c) El ámbito en el cual se soliciten dichos favores lo ha de ser en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual; este ámbito es un elemento sustancial del delito que enjuiciamos, y es la causa de su incorporación como tipo penal a partir del Código Penal de 1995, encontrándose fuertemente matizado tras la reforma de 1999, al punto que la doctrina científica ha entendido que se ha tipificado como tipo básico el denominado acoso ambiental, y no propiamente ya el constitutivo de abuso de superioridad (prevaleciéndose el culpable de una situación de abuso de superioridad), que pasa ahora a ser considerado como un subtipo agravado, junto al acoso sexual causal (esto es, con el anuncio expreso o tácito de causar un mal a la víctima relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación). Dicho ámbito es definido por el legislador como una "relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual". El fundamento del denominado "acoso ambiental" hay que buscarlo en la mayor protección que debe dispensarse a las víctimas que se encuentren en uno de tales ámbitos, en donde las relaciones se enmarcan en un segmento de mayor riesgo a ser sometidas a tratos de naturaleza sexual por parte de sus potenciales hostigadores, en donde concurrirá de ordinario alguna situación de superioridad (pero que la ley no exige), siendo también posible su consideración típica cuando el acoso sexual se produzca en un cuadro de horizontalidad. En el presente caso el acusado era jefe de ambas mujeres, siendo una de ellas (Dª Dulce) comercial con funciones ejecutivas y la otra (Dª Gracia) administrativa.
d) Con tal comportamiento se ha de provocar en la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante; la ley penal con este aspecto se refiere a un doble requisito: de un lado, una situación objetiva, pues no bastan meras impresiones al modo de una mera caracterización personal de la víctima; de otro, y como resultado delictivo que indiscutiblemente requiere el tipo penal. No es éste, en consecuencia, un delito de mera actividad o de resultado cortado (lo que producirá la concurrencia, en su caso, de formas imperfectas de ejecución), pues exige que se provoque en la víctima una situación gravemente intimidatoria, hostil o humillante. El adverbio "gravemente" se predica tanto de la situación intimidatoria, como de la hostil o humillante. Servirá en consecuencia para delimitar cuándo las características de la acción desbordan las previsiones protectoras del ordenamiento civil o del laboral, y se adentra el comportamiento desplegado en el ámbito de lo penal. A tal efecto, la STS de 26-4-2012 recuerda que " el comportamiento típico consiste en una directa e inequívoca solicitud a la víctima de comportamientos cuya administración le corresponde en su autonomía sexual. Es de subrayar que esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos. Es más, de alcanzarlos, podría dar lugar a responsabilidades de otro tipo penal que, en el caso que juzgamos, han sido excluidas".
e) Entre la acción que despliega el agente y el resultado exigido por la norma penal debe existir un adecuado enlace de causalidad.
f) El autor tiene que obrar con dolo, no permitiendo la ley formas imprudentes en su comisión."
Respecto del delito de abuso sexual, el art. 181.1 CP castigaba al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Como tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 1709/02, de 15 de octubre ), son actos de abuso sexual los " ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de su libertad sexual" . La STS 1709/02, de 15 de octubre explica: " el abuso sexual se comete cuando se pretende satisfacer el instinto sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento". Los elementos del delito de abuso sexual, conforme a las SSTS 1518/02, de 24 de septiembre , y 1773/02, de 28 de octubre , son los siguientes:
1) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona. 2) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva. 3) El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años (16 años en la actual redacción) o por estar enajenada o privada de razón o sentido la víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
4. No puede concluirse, a la vista del análisis expuesto, que el tipo penal por el que las acusaciones interesaron la condena de Jorge ( art. 184.1 y 2 CP) contuviera todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo objeto ahora de acusación por los recurrentes ( art. 181.1 CP). El delito de acoso sexual, por el que Jorge fue acusado en juicio y se defendió, no comprende en su configuración típica la realización de tocamientos para satisfacer el instinto sexual, mediante una acción lúbrica, propia del abuso sexual. No nos hallamos, en definitiva, ante " modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal" ( ATC 244/1995 ). El acusado no ha tenido ocasión de ejercer su derecho de defensa frente a ese elemento del tipo de abuso, alegando y probando sobre su existencia o inexistencia, dado que el delito por el que se pedía su condena, en conclusiones provisionales y definitivas, no incluía en su descripción tal elemento o requisito objetivo.
Pero es que, a efectos meramente dialécticos, si entendiéramos que los dos delitos descritos son homogéneos, nunca podría calificarse esta homogeneidad como descendente (como exige la citada STS 573/2017, de 18 de julio , vid. Supra), de forma que el nuevo delito por el que se pretende ahora la condena resulte de igual o menor gravedad que el que fue objeto de acusación. Estaríamos, por contra, ante una homogeneidad ascendente, y proscrita dada la vigencia del principio acusatorio, porque el nuevo tipo propuesto del art. 181.1 CP preveía pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses, frente al delito por el que se formuló acusación del art. 184.1 y 2 CP, que castigaba con pena de prisión de cinco a siete meses o multa de 10 a 14 meses.
La STS 578/2014, de 10 de julio , respecto de un supuesto diferente -el Tribunal a quo había condenado por delito de abuso sexual con prevalimiento y no por delito de agresión sexual como habían solicitado las acusaciones-, se pronuncia de este modo sobre la homogeneidad más beneficiosa al acusado:
" El abuso sexual no solo es homogéneo en cuanto que excluye alguno de los elementos de agravación que integran el concepto normativo de agresión (homogeneidad descendente), sino que, por ello, es más beneficioso y correlativamente está sancionado con pena menor. En conclusión, como señala la sentencia que la Sala de instancia cita, STS 47/2013 de 29 de Enero , se trata de tipos homogéneos".
5. Conforme a lo razonado, habrá de desestimarse el motivo único alegado en el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, y el motivo planteado de modo principal por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- En su recurso de apelación, el Ministerio Fiscal plantea, como motivo subsidiario, que se revoque la sentencia de instancia y se condene a Jorge como autor de un delito de acoso sexual.
1. Dado el aquietamiento expreso que el Ministerio Fiscal efectúa a los hechos probados de la sentencia de instancia, debemos comprobar si este relato soporta la calificación como acoso sexual que interesa el recurso.
Como hemos desglosado en el anterior fundamento ( vid. supra apartado 3), para apreciar el delito de acoso del art. 184.1 y 2 CP vigente a fecha de los hechos deben concurrir estos elementos: (i) una solicitud de favores sexuales, seria e inequívoca, cualquiera que sea el medio de expresión utilizado, de forma explícita o implícita; (ii) la solicitud debe efectuarse para el propio agente delictivo o para un tercero; (iii) la solicitud de dichos favores debe efectuarse en el seno de una relación laboral, docente o de prestación de servicios; (iv) este comportamiento ha de provocar en la víctima una situación intimidatoria, hostil o humillante, objetiva y grave; (v) relación de causalidad entre la acción desplegada por el agente y el resultado exigido por la norma penal; y (vi) actuación dolosa del autor.
2. El relato de hechos probados, consentido por las partes, no admite una subsunción en el tipo de acoso descrito. No describe, primero, una solicitud de favores sexuales por parte de Jorge cuando expone que " el acusado acostumbraba a acercarse en exceso a Dña. Valentina, llegando en algunas ocasiones a acariciar sus manos, el pelo y sus piernas, sin que la misma llegara a manifestar verbalmente su rechazo". Como explica la sentencia, el comportamiento del acusado no era apropiado y revelaba un interés sexual en la perjudicada, pero no se produjo una proposición para satisfacerlo. El relato de hechos es coherente con esta convicción de la Magistrada a quo.
Tampoco concurre el elemento que exige la causación de una situación intimidatoria, hostil o humillante para la víctima, porque los hechos probados de la sentencia describen el estado de ansiedad de la denunciante como consecuencia exclusivamente de los tocamientos en la pierna y en la barriga y del intento de beso en la boca, y no de los acercamientos anteriores: " Este hecho provocó en la misma un estado de ansiedad que le llevó a denunciar los hechos ante la Guardia Civil".
3. La incorrecta tipificación de los hechos que se han declarado probados en la sentencia, y que efectúa el recurso del Ministerio Fiscal, determinará su desestimación.
TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
