Sentencia Penal 275/2023 Audiencia Provincial Penal de Sevilla nº 1, Rec. 10860/2022 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte recurrente interesó en Otrosí Segundo de su escrito que se celebrara vista para la decisión del recurso. Sin embargo, comprobado el tenor del art. 791.1, in fine, LECRIM , y examinado el tenor del escrito de recurso y de la sentencia dictada, esta solicitud debe rechazarse, porque no aparece como necesario para que este Tribunal de alzada se forme una convicción fundada que las partes evacúen en una vista oral las correspondientes alegaciones, una vez confirmados los términos del debate.

SEGUNDO.- El apelante impugna la sentencia que lo condena por delito de estafa y entiende, en esencia, que se vulnera su derecho a la presunción de inocencia y que se ha producido error en la valoración de la prueba practicada en juicio, porque su resultado no avalaría la participación de Ramón en los hechos.

1. Conforme a lo previsto en el art. 741 LECRIM, y si nos referimos a la estimación de la prueba, resulta de aplicación el principio de libre valoración, en cuya virtud corresponde al Juez o Tribunal de instancia apreciar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio al practicarse las pruebas en su presencia y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad). La declaración de hechos probados que efectúa el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación -como recuerda, entre otras muchas la STS 272/1998, de 28 de febrero - salvo que se aprecie un error manifiesto y patente en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que ese relato sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Las SSTC 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 exponen que la valoración conjunta de la prueba practicada es potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia, de forma que el órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, no cuenta con fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que solo este Juez a quo ha podido " ver con sus ojos y oír con sus oídos", según expresión de las SSTS de 30/01/1989 y 02/02/1989 . Por ello, en los casos en que la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación deberá prevalecer salvo que se aprecie un evidente error, porque solamente el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el propio comportamiento del que la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etc. ( SSTS 05/06/1993 , 21/07/1994 y 18/10/1994 ).

2. En lo que respecta al derecho fundamental a la presunción de inocencia debe recordarse la doctrina que sienta, entre otras, la STS 23/01/2017 : " una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala".

TERCERO.- El examen de los motivos opuestos por el recurso permite concluir, con relativa facilidad, que el acusado pretende que esta segunda instancia ejecute una valoración ex novo de la prueba personal que ha sido practicada en el juicio ante el Juzgado a quo. No podrá concluirse, sin embargo, que los motivos alegados desvirtúen los fundamentos de la sentencia de instancia, dotados de coherencia y razonabilidad.

1. El apelante niega eficacia suficiente a la prueba practicada en juicio para alzarse como prueba de cargo que permita desvirtuar la presunción de inocencia de que goza. Entiende que yerra la sentencia cuando lo considera responsable de la apropiación de un total de 61.120 dólares canadienses previo fraude a la sociedad perjudicada, desestimando, por tanto, la versión sostenida en su declaración como investigado (ff.36-38) y en juicio, manifestaciones en las que explicaba la operación de venta inmobiliaria que habría concertado con unos terceros no identificados.

2. Para mayor claridad en la consideración de las alegaciones del recurso, resulta útil exponer los siguientes hechos que no han sido controvertidos:

- con fecha 27/01/2016 Ramón, titular de la empresa REFURBAN GROUP, S.L., recibió en la cuenta corriente nº NUM000 de titularidad de aquella entidad y domiciliada en Banco de Sabadell, el importe de 61.120 dólares canadienses (38.368,02 euros), procedentes de una transferencia realizada por la entidad perjudicada IDEAL WELDERS, LTD.;

- la transferencia se había realizado por personal de la mercantil después de que hubieran recibido un correo con fecha 26/01/2016, desde la dirección de correo DIRECCION000 -que imitaba la dirección auténtica de correo del presidente de la sociedad, DIRECCION001-, con un mensaje que indicaba que se realizara aquella transferencia a la cuenta de REFURBAN GROUP, S.L.;

- con fecha 28/01/2016 el investigado efectuó dos reintegros de 20.000 y 8.350 euros respectivamente de la cuenta receptora de aquel importe;

- el acusado Ramón justifica tanto el ingreso que recibió en la cuenta como los dos reintegros posteriores arguyendo, al respecto, una operación de venta de una oficina (finca registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 13 de Sevilla, inscrita a nombre de URBAREF, S.L.), según tenía ofertado en Internet; el anuncio habría provocado que recibiera la llamada de una persona interesada, con la que concertó una cita para ver el inmueble y que finalmente decidió adquirir; conforme indica el acusado, el acuerdo consistió en una venta a cambio de 54.000 euros, pago que debía efectuarse en la cuenta bancaria antes citada, y en la subrogación en la hipoteca que gravaba la finca, por importe de unos 48.000 euros; el día 26/01/2016 se recibió en la cuenta el importe de 61.120 dólares canadienses, lo que, según el acusado, motivó que al día siguiente concertara un encuentro con el comprador para el pago del resto del precio y la entrega de las llaves; sin embargo, Ramón afirma que el presunto comprador le comunicó su decisión de no seguir adelante con la operación y la intención de recuperar el dinero entregado, que a su vez debía utilizar en la entrega de señal para otra oficina que se ajustaba más a sus necesidades; ante la determinación del recurrente de quedarse con la cantidad recibida en concepto de señal por el desistimiento del comprador, el acusado concluye que se llegó a un acuerdo por el que finalmente retuvo solo 10.000 euros y devolvió el resto al presunto comprador, después de dos reintegros cuyos importes se dicen entregados a este.

3. Después de la revisión de la grabación del juicio -en el que declaró el acusado y los testigos Micaela, empleada de Banco de Sabadell en 2016, y Vicente, representante de la denunciante-, así como de la documental unida a las actuaciones, esta Sala no puede resolver que las conclusiones a que llega el Magistrado de instancia sean arbitrarias o contrarias a las reglas de la lógica. El razonamiento que incorpora la sentencia del Juzgado de lo Penal es perfectamente coherente y se fundamenta en prueba que se ha apreciado de forma válida, practicada en tiempo procesal oportuno -la vista oral- y que permite la condena.

La versión exculpatoria sostenida por el acusado, que en esencia busca justificar los motivos de la recepción de la transferencia en su cuenta, carece de sustento probatorio suficiente: (i) aunque ha aportado documental referida a la propiedad de una oficina, esta pertenece a URBAREF, S.L. y no a REFURBAN GROUP, S.L., titular de la cuenta receptora (f.320); (ii) su puesta a la venta solo aparece en un anuncio en la web milanuncios.com -no en idealista, como indicó en su declaración como investigado (f.36)-, según documento aportado en escrito de 19/02/2020, que solo exhibe en el apartado "estadísticas" la fecha "26-12-2019", sin mayor precisión sobre el día en que efectivamente fue publicado (ff.330-340); (iii) resulta en extremo desacostumbrado en el tráfico inmobiliario que no se documente de algún modo el convenio sobre compra de un inmueble, por demás gravado con una hipoteca, cuando además se va a efectuar de forma tan inmediata el abono de una parte sustancial del precio - 38.368,02 euros, respecto de un total de 54.000 euros más 48.000 por subrogación en la hipoteca subsistente -; (iv) aquel importe recibido suponía más de la mitad del precio que se habría pactado para pago, y respecto de él no se acredita en modo alguno que se hubiera conceptuado como arras del art. 1454 Código Civil por los supuestos contratantes; (v) no se ha aportado ningún dato identificativo de los presuntos compradores, más allá del nombre de la empresa perjudicada y que realizó la transferencia, ya fuera de los individuos que trataron personalmente con Ramón en su visita a la oficina, ya de los que al día siguiente de la recepción de la transferencia le requirieron su devolución porque, al parecer, habrían encontrado una oficina mejor; (vi) el titular del teléfono móvil + NUM002 desde el que el apelante habría tenido contacto con el presunto comprador (ff.104-106), no ha sido identificado pero, en cualquier caso, no consta indicio alguno de su vinculación con la transferencia fraudulenta y su apropiación posterior; (vii) no se ha aportado ningún recibo o documento que acredite la recepción por los supuestos adquirentes del dinero devuelto y que se correspondería con los dos reintegros de 20.000 y 8.350 euros realizados días después de la transferencia; (viii) el acusado no ha presentado prueba que acredite -como expuso en juicio- una situación de insolvencia o falta de liquidez que, de modo imperioso, le llevara a efectuar la operación inmobiliaria descrita sin documentación alguna; (ix) tampoco compareció a juicio el llamado " Avelino", persona a la que, según refirió el acusado, habría realizado una consulta telefónica sobre el dinero recibido ante el desistimiento de la operación que le manifestó el comprador.

4. Estas últimas constataciones, que desvirtúan la versión del apelante, se unen a los hechos no controvertidos relacionados ut supra, y evidencian de forma suficiente que Ramón se apropió definitivamente del dinero recibido de forma ilícita en su cuenta bancaria, y que ejecutó el hecho con ánimo de lucro ilícito después de participar de forma activa en el engaño que se provocó en el personal de la entidad perjudicada IDEAL WELDERS, LTD., a título de cooperador necesario según el art. 28 CP, facilitando la cuenta bancaria para recibir la transferencia, y reintegrando una cuantía de 28.350 euros para entregarla a terceros no identificados.

4.1. Es palpable que, en este caso, la prueba indiciaria practicada con todas las garantías, según se ha descrito, se alza como un medio de prueba válido para desvirtuar la presunción de inocencia que consagra el artículo 24 CE, como reconoce el Tribunal Supremo ( SSTS 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ). La STS 812/2016, de 28 de octubre , establece lo siguiente :

" En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probado hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003, de 6 de junio ; 70/2007, de 16 de abril )".

Se hace preciso recordar las dos perspectivas relevantes que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta según la jurisprudencia. Desde el punto de vista formal, deben constar plenamente acreditados los indicios o hechos- base que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; de igual modo, el razonamiento de inferencia debe ser explicitado debidamente en la sentencia. Y desde un punto de vista material, han de ser varios los indicios plenamente evidenciados, o bien uno solo que resulte de singular potencia acreditativa, y que en consecuencia por sí solo ostente una naturaleza inequívocamente incriminatoria, indicios que se refuercen entre sí, no destruidos por contraindicios, y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, razonabilidad que se entiende como " enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7-1 ; y 139/2009, de 24-2 ).

4.2. En el supuesto del Sr. Ramón, la pluralidad de indicios unidireccionales indicados en los anteriores apartados 2 y 3, de inequívoca potencialidad acreditativa, permiten inferir que es partícipe a título de autor en el fraude a la empresa perjudicada, porque no existe otra alternativa compatible con los indicios-base acreditados. Su recepción del dinero transferido de forma ilícita en la cuenta de titularidad de REFURBAN GROUP, S.L., los reintegros posteriores y la vinculación de dicha transferencia con el engaño infligido evidencian la actuación del acusado en conjunción con la de los terceros no identificados que habrían remitido el correo electrónico mendaz; estos indicios justifican la conclusión alcanzada por el Juzgador de Instancia.

5. Se ha acreditado de forma suficiente, por tanto, la cooperación necesaria de Ramón en el delito de estafa objeto de acusación, por cuanto que, para el autor primario que había efectuado la comunicación fraudulenta por correo electrónico a la empresa perjudicada, esta sola acción no le era suficiente para consumar el desapoderamiento.

5.1. Como dice la STS nº 834/2012, de 25 de octubre , en un supuesto de similar configuración al enjuiciado, el tercero "[n] ecesitará una cuenta corriente que no levante sospechas y que, mediante la extracción de las cantidades transferidas pueda llegar a obtener el beneficio económico perseguido. Precisamente por ello, la contribución de quien se presta interesadamente a convertirse en depositario momentáneo de los fondos sustraídos, integrará de ordinario el delito de estafa. Pero para ello resultará indispensable -claro es- que quede suficientemente acreditada su participación dolosa en el delito cuya secuencia inicial ejecuta un tercero, pero a la que coopera de forma decisiva".

En el supuesto de autos Ramón conocía que iba a recibir la transferencia fraudulenta, de modo que, una vez que el dinero estuvo a su disposición, usó de él en la forma que se ha explicado. Así, el acusado intervino decisivamente antes de la consumación del delito. Sobre esta cooperación necesaria -en un supuesto de apertura de cuentas y posterior disposición de los fondos recibidos- se pronuncia la STS 533/2007, de 12 de junio , que afirma que los acusados prestaron su colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello, de modo que eran responsables en concepto de cooperadores necesarios, porque " con la apertura de las cuentas corrientes y la disposición de sus fondos y entrega a los terceros han contribuido necesariamente a la producción del resultado, siendo esta intervención una "conditio sine qua non" para que la estafa llegara a consumarse".

5.2. Sobre la impugnación que efectúa el recurso de la real existencia de engaño con el envío del correo electrónico mendaz que, finalmente, determinó la transferencia a la cuenta de la empresa de Ramón, parece negarse eficacia suficiente al mecanismo que generó la ficción. El artificio consistió en el cambio de una "i" en el correo auténtico del presidente de IDEAL WELDERS, LTD. ( DIRECCION001) por una "l" ( DIRECCION000), suplantación que habría llevado a creer a los empleados de la empresa canadiense que el correo que solicitaba ejecutar una transferencia había sido enviado por el Sr. Gines.

Es cierto que, cuando la sentencia menciona el fraude cometido, por mera equivocación de transcripción yerra al identificar la letra que se cambió, y se refiere a la mutación de una "i" por una "j". En ese único sentido, por tanto, deberá modificarse el relato de Hechos Probados, según se recoge ut supra. Sin embargo, esta precisión no constituye obstáculo alguno para concluir que nos encontramos ante un engaño bastante, como exige el párrafo primero del art. 248 CP, porque resultaba idóneo para que incurriera en error el empleado de IDEAL WELDERS, LTD. -que habría atendido una indicación dada por su superior desde una dirección de correo prácticamente idéntica a la que conocía como usada por el presidente-, y porque el engaño fue causa eficiente del desplazamiento patrimonial a través de la transferencia bancaria. Al respecto, la STS 394/2022, de 21 de abril , dice lo siguiente:

" El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del CP califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o, dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial".

6. No es posible, por tanto, atender el motivo invocado en el recurso, que opone error en la valoración de la prueba practicada, con vulneración del principio de presunción de inocencia. Como recuerda la STS de 02/03/2017 , que invoca la STS 849/2013, de 12 de noviembre : " el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

CUARTO.- De modo subsidiario, el apelante interesa que, en virtud de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas acogida en la resolución de instancia conforme al art. 21.6 CP, se imponga la pena mínima prevista para el delito de estafa, de seis meses de prisión por aplicación del art. 66.1.1ª CP, en lugar de la pena de un año de prisión fijada en sentencia.

1. La pena señalada para el delito de estafa en el art. 248 CP es de prisión de seis meses a tres años. El párrafo segundo, inciso segundo, del mismo artículo prevé que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Por su parte, el art. 66.1.1ª CP establece que "c uando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito". De este modo, por apreciarse una atenuante de dilaciones indebidas el arco de pena imponible es de 6 meses a 1 año y 9 meses de prisión.

2. La sentencia de instancia individualiza la pena en el Fundamento de Derecho Séptimo:

" Ello implica la imposición de la pena en la mitad inferior de la banda legal. es decir de seis meses a un año, nueve meses y un día de prisión.

Para la imposición de la pena debe tenerse en cuenta, conforme al propio artículo 249:

a).- La entidad de la cantidad defraudada, que es de gran entidad.

b).- La inexistencia de antecedentes penales de la persona acusada.

c).- La cualidad del perjudicado, al que no se le produce un grave quebranto.

d).- La entidad de la atenuante aplicada.

Estos factores impiden la imposición de pena mínima, si bien autoriza a una imposición en la zona media de la banda aplicable".

3. Es preciso recordar lo resuelto en STS de 20/10/2001 , con cita de las sentencias de 17/02/1986, 14/12/1986, 14/06/1988, 05/12/1989, 10/01/1991 y 05/12/1991, cuando aclara: "[...] no es revisable en casación la determinación de la pena verificada por el Tribunal de instancia en ejercicio del arbitrio concedido por el Legislador, siempre que se motive de forma suficiente la individualización y que las razones dadas para llegar a la misma no sean arbitrarias".

En el caso de autos, debemos entender motivada de forma suficiente la decisión del Magistrado penal cuando opta por la pena de prisión de un año, que se sitúa a su vez en la mitad inferior del arco imponible -6 meses a 21 meses de prisión-. Por esta Sala se comparten las razones que se exponen en la sentencia y en las que, aun de forma sucinta, se ponderan sustancialmente la " entidad de la cantidad defraudada" y la " cualidad del perjudicado". Efectivamente, sin perjuicio de la condición de persona jurídica de la denunciante y de la solvencia económica que pudiera acreditar, no puede obviarse la especial inseguridad y desamparo que provocan en el tráfico empresarial engaños como el descrito: como se ha explicado, la sutil variación de uno solo de los caracteres en la dirección de correo electrónico fue suficiente para provocar un error de consecuencias, en cambio, muy relevantes, ya que supusieron la pérdida de 61.120 dólares canadienses (al cambio 38.368,02 €).

La opción del Magistrado a quo por la imposición de la pena de prisión en la extensión referida se fundamenta convenientemente en la sentencia, de modo que este Tribunal debe respetar en alzada lo decidido por aquel.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,